ברכת שמואל – בבא קמא כ"ב

סימן כ"ב.

בעניין בור כשנעשה ברשות המיוחדת לשניהם לפירות ולאחד לענין שוורים.

[משנה בבא קמא כ"ז א':

"המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור. ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו".

ושם עמוד ב' בגמרא:
"אמאי פטור איבעי ליה לעיוני ומיזל [למה פטור, היה לו להסתכל וללכת]?

אמרי דבי רב משמיה דרב בממלא רשות הרבים כולה חביות.

שמואל אמר באפילה שנו.

רבי יוחנן אמר בקרן זוית [כשנכנסין ממבוי למבוי מן הצד הניחה בצד המבוי אצל הקרן וכשהחזיר זה פניו לא ראה אותה. רש"י]".

ועוד שם בגמרא:

"אמר ליה ר' אבא לרב אשי, הכי אמרי במערבא [כך אומרים בארץ ישראל] משמיה דר' עולא, לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. [אמתניתין מהדר [על משנתנו חוזר] דלא תימא [שלא תאמר] באפילה או בקרן זוית, אלא אפילו באורה פטור הנתקל, ודקשיא לך איבעי ליה עיוני ומיזל, אין דרך בני אדם להתבונן בדרכים. רש"י]"

רמב"ם פרק ו' מהלכות חובל ומזיק הלכות ג'-ה':

"הלכה ג
במה דברים אמורים [שהמזיק ממון חבירו חייב לשלם] ברשות הניזק, אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור, וכן אם היו שניהן ברשות או שניהן שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור.

השגת הראב"ד: וכן אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חברו שלא בכוונה פטור. אמר אברהם: דין זה אינו מחוור דאפילו שניהם ברשות או שלא ברשות ולא הוה ידע ביה אם הזיקו חייבין אבל הוזקו זה בזה פטורין.

הלכה ד
היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה, אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא, וכן כל כיוצא בזה, וכל אלו הדברים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק פטור עד שיתכוין להזיק כמו שביארנו.

השגת הראב"ד: ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא. אמר אברהם: תמה אני מאי שנא אונס זה מרוח שאינה מצויה ומן הישן ובגמרא משמע דלא איתלע אונס דאי איתלע לאו אונס.

הלכה ה
הרי שמילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור הרי זה נכנס ויוצא כדרכו וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן, ואם שברן בכוונה אפילו הכניסם בעל הכדים שלא ברשות הרי זה חייב לשלם, וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד: וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן. אמר אברהם: אפשר לדין זה כשלא נתן לו רשות למלאות אבל נתן לו רשות למלאות חייב".

אני מביא עוד מדברי הרמב"ם בעניין זה שמועיל שיהיו לפני המעיין, אבל אין הכרח ללמדם לפני העיון בדברי רבינו:

רמב"ם פרק א' מהלכות חובל ומזיק הלכות ט"ז, י"ז:

"הלכה טז
המזיק את חבירו בכוונה בכל מקום חייב בחמשה דברים, ואפילו נכנס לרשות חבירו שלא ברשות והזיקו בעל הבית חייב, שאע"פ שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות להזיקו, אבל אם הוזק זה שנכנס בבעל הבית הרי בעל הבית פטור, ואם הוזק בו בעל הבית חייב מפני שנכנס שלא ברשות, היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורין.

הלכה יז
המבקע עצים ברשות הרבים ופרח עץ מהן והזיק ברשות היחיד, או שבקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים, או שבקע ברשות היחיד והזיק ברשות היחיד אחרת, או הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות בין שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו, בכל אלו חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת".

שם פרק י"ג מהלכות נזקי ממון  הלכות ה'-ו'

"הלכה ה
המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו שאין לו רשות לעשותן מתחלה חייב כאילו לא הפקירן.

הלכה ו
הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם כגון מקום הקרנות של גתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל, ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים פטור על שבירתה ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה".

– – –

רמב"ם פרק א' מהלכות נזקי ממון הלכות ח' ט':

"הלכה ח
הזיקה ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהן לא למזיק ולא לניזק או בחצר שהיא של שניהן והרי היא מיוחדת להניח בה פירות ולהכניס לה בהמה כגון הבקעה וכיוצא בה, אם בשן ורגל הזיקה כדרכה הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך בכאן ודרך הבהמה להלך כדרכה ולאכול ולשבר כדרך הילוכה, ואם נגחה או נגפה או רבצה או בעטה או נשכה, אם תמה היא משלם חצי נזק ואם מועדת משלם נזק שלם.

הלכה ט
היתה החצר של שניהן מיוחדת לפירות ולא להכניס לה בהמה והכניס לה אחד מן השותפין בהמתו והזיקה חייב אפילו על השן ועל הרגל, וכן אם היתה מיוחדת לבהמה לשניהן והיה רשות לאחד מהן בלבד להכניס לה פירות והזיקה פירותיו חייב אף על השן ועל הרגל".

שם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכות ד' עד ז':

"הלכה ד
המכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו פטור, ואם נגח הוא שורו של בעל הבית, אם היה תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם כדין הנוגח ברשות הרבים.

הלכה ה
נפל לבור שבחצר זו והבאיש את מימיו, אם הבאיש מיד בשעת נפילה חייב בנזקי המים ואם אחר זמן פטור שהרי נעשה השור תקלה כבור והמים הרי הן ככלים ולא מצאנו בור שחייב בו על הכלים כמו שיתבאר.

ואם הכניס ברשות בעל השור פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור הרי הוא חייב בנזק השור שנפל לבור.

השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות בעל השור פטור. אמר אברהם: זה לא ידעתי למה פטור אלא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו שהרי חצר השותפים היא ולא עוד אלא דלגבי מי הבור חצר הניזק היא שהרי יש רשות לבעל החצר בחצר לשוורים ולפירות ולזה אינו אלא לשוורים.

הלכה ו
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".]

א) בדף כ"ז ב' ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור, אמאי פטור איבעי ליה לעיוני ומיזל וכו'.

וקשה לי מכאן על שיטת הרמב״ם בפ״ז בהלכות נזקי ממון [נראה שצריך להיות פרק ו' מהלכות חובל ומזיק] דסובר דבשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אפילו בהזיק אם הוא שלא בכונה פטור, ולא אמרינן בזה דאדם מועד לעולם משום דעל ידי דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אין עליו שם מזיק, אם כן מאי פריך הכא הא איבעי ליה לעיוני משום שמירת גופו, הא כאן הוי שניהם שלא ברשות, ואם כן כל זמן שהוא שלא בכונה אין עליו שם מזיק.

[הרמב"ם פסק כדעת עולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, ולכן ההולך ברשות הרבים נחשב ברשות. אבל קושיית הגמרא בהתחלת הסוגיא היא לפי הסוברים שמוטל על בני אדם להתבונן ולכן מכיוון שלא התבונן נחשב שאינו ברשות.

לגבי המניח את הכד פשוט לרבינו שנחשב גם הוא שלא ברשות. ונראה שלמד כן מדברי הרמב"ם בפרק פרק י"ג מהלכות נזקי ממון  הלכות ה' ו' שכתב:

"הלכה ה

המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו שאין לו רשות לעשותן מתחלה חייב כאילו לא הפקירן.

הלכה ו
הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם כגון מקום הקרנות של גתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל, ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים פטור על שבירתה ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה".

ומשמע שרק במקום קרנות של גתות יש רשות להניח כד, אבל סתם ברשות הרבים אין רשות להניח, ולכן הנחתו היא שלא ברשות. ודברי הרמב"ם האלה הם בהמשך סוגייתנו.

אמנם בסוגייא דברים אלה נאמרו לפי הדעה שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים. ואפשר שדווקא לדעה זו מכיוון שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים וסומכים על בעלי כדים שלא יניחו ברשות הרבים כיוון שיודעים שאין דרך בני אדם להתבונן, אם הניח בעל הכד נחשב שלא ברשות.

אבל להדעה שסוברת שדרך בני אדם להתבונן ומוטל עליהם להתבונן, אפשר שאז אם הניח כד ברשות הרבים נחשב שעשה ברשות שיודע שיתבוננו, וקושיית הגמרא היא לדעה זו ולכן ההולך הוא שלא ברשות והמניח את הכד הוא ברשות ולכן מקשה הגמרא שיהיה חייב ההולך. וכעין זה כתב רבינו בהמשך דבריו רק שהעמיק יותר]

ונראה בעזרת השם יתברך, ומקודם נראה לבאר שיש כאן בביאור קושית הגמרא שני שיטות, דהתוספות כתבו בדיבור המתחיל "אמאי" וזה לשונם: "אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזקו כשהוזק איבעי ליה לעיוני, כדפירשתי לעיל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק". ואולם בשיטה מקובצת בשם הרשב״א כתב על דברי התוספות וזה לשונו "ולי נראה שאין צריך לכך, דכיון דאפשר להקשות מרישא לא נטר עד סיפא [כלומר באמת היה יכול להקשות גם מהמשך המשנה מדוע בעל החבית חייב בנזקו של הנתקל, הרי היה לנתקל להתבונן, רק מכיוון שהקשה כן כבר מרישא לא הוצרך להקשות כך גם מסיפא], ועוד דאלימא ליה קושיא דרישא דלאו למימר שאין בעל החבית חייב בנזקו, אלא אדרבא הוה ליה לחיובי מי ששברה",

וצריך להבין דבריו הקדושים דמדבריו משמע דהוי רבותא יותר במה שנחייבו את הנתקל על שבירתו ממה שנפטור את בעל החבית בנזקיו של הנתקל. והא אדרבא הוי רבותא יותר מה שנפטור הבעל החבית על נזקיו של הנתקל משום דלענין לפטור את הבעל החבית צריכין אנו לעשותו לנתקל פושע, ולחייב את המשבר לא צריך פשיעה של הנתקל רק שלא יהיה אונס.

ועוד מביא בשיטה מקובצת בשם המאירי כדברי הרשב"א יעויין שם, וכתב שם טעמו דאמאי נפטרו לבעל החבית, וזה לשונו: "משום שאין זה כבור דעלמא שמאחר שדרך בני אדם בכך, רוצה לומר להניחה לפוש, היה לנו לדון את הנתקל כפושע" יעויין שם, וצריך ביאור לדבריו הקדושים.

ונראה בעזרת השם יתברך, דהנה מבואר בסוגיא דהקדר בדף מ"ז א' דחיוב בור דחייביה התורה עבור כרייתו הוא דוקא באופן שהוא שלא ברשות, אבל אם הבור נעשה ברשות אז אפילו אם הנכשל גם כן הוא ברשות מכל מקום פטור בעל הבור, כמו בשארי דיני מזיק דקיימא לן דאם שניהם ברשות או שלא ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאין עליו שם דין מזיק כלל, וזה מבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד בפרק ג' מהלכות נזקי ממון הלכה י"ד [צריך להיות י"ג],

[לשון הרמב"ם שם:

"הלכה יג
הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הקדרות בעל הבית חייב.

השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות פטור. אמר אברהם: אע"ג דהלכה כרבי [שבסתם לא מקבל בעל החצר על עצמו שמירה כשנותן רשות לקדר להכניס קדרותיו] אפילו הכי כיון דברשות הוי אקני ליה מקום בחצר והויא לה חצר המיוחדת לבעל חצר לשוורים ולקדרות ולזה לקדרות בלבד כיון דאיתחזיק ממילא איהו הוא דאזיק אנפשיה ומשום הכי פטור וכדאמרינן שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאיבעי להו לעיוני ולמיזל.

הלכה יד
וכן אם הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוחלקה בהן והוזקה בעל הפירות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הפירות בעל הבית חייב"]

דאפילו לרבי דסובר בדף מ"ח ב' דבסתמא לא קביל נטירותא [אם בעל החצר הסכים שחבירו יכניס לשם פירות, כל זמן שלא פירש לא אומרים שבעל החצר קיבל על עצמו לשמור על הפירות] בכל זאת היינו לענין לחייב את בעל החצר כשהזיקה בהמתו להפירות דאז כל זמן דלא קביל עליו שמירה בפירוש הוה מיוחד לבעל החצר לשוורים, והוו לענין שוורים כרשות המיוחדת למזיק, אבל לענין לחייב את בעל הפירות על נזקי הבהמה לא מחייבינן אפילו אליביה דרבי משום דהוי מיוחדת לזה ולזה לקדרות, וכיון דאתזק ממילא איהו דאזיק אנפשיה כדקיימא לן דאם שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הוזקו זה בזה פטורין, הרי דגבי בור נמי כל חיוב התורה הוא על ידי דהבור הוי שלא ברשות, והנתקל הוי ברשות, אבל באופן דהוי שניהם שלא ברשות אז ליכא חיוב דבור דאינו מזיק כלל.

וזהו ביאור דברי הרשב״א והמאירי, דהכא מה דפריך בגמרא דאיבעי ליה לעיוני הביאור של הקושיא הוא דיהיה הבעל הכד ברשות והנתקל שלא ברשות על ידי דדרך בני אדם בכך להניחו להכד לפוש ועל כן צריך להיות הבעל החבית פטור על נזקיו של הנתקל משום דהוא ברשות מאחר שדרך בני אדם להניחו לפוש ואין לו שם מזיק כשהוזק ממילא הנתקל, והנתקל צריך להיות חייב על נזקיו של בעל החבית משום דהנתקל הוה שלא ברשות משום דאיבעי ליה לעיוני ובעל החבית הוה ברשות והוה שלא ברשות על ברשות ויש לו דין מזיק להמשבר, ועל כן אתי שפיר מה דפריך ארישא וכל שכן אסיפא דמכיון דהגמרא סוברת דהוי בעל הכד ברשות אם כן רבותא יותר דלא לבד דפטור בעל הכד, אלא אפילו נוכל לחייבו גם להמשבר משום דהוי שלא ברשות דאיבעי ליה לעיוני.

ב) ומתרץ בגמרא דבאפילה שנו, ובקרן זוית, דאז הוי אדרבא בעל הכד שלא ברשות וחייב בנזקו משום בור והמשבר ברשות ופטור, ואליבא דעולא דסובר דאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים לעולם חשוב הבעל הכד שלא ברשות והמשבר ברשות, ובקרנא דעצרי דלעולם צריך להעמיד הכדים ברשות הרבים הוי לעולם הבעל הכד ברשות והמהלך שלא ברשות אפילו לעולא, ואם באפילה, שוב הוי בעל הכד שלא ברשות וחייב, והמשבר פטור.

וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון הלכה ה' שסובר כהרשב״א וכהמאירי, וחולק על התוספות, וזה לשונו: "המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בהן ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו וכו' עד כאן לשונו, הרי דעל ידי דאין דרך להתבונן בדרך על כן חייב בעל הכד משום שלא ברשות והמהלך הוי ברשות, ובהלכה ו' "המניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחו שם כגון מקום הקרנות של גיתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך, בעל הכד פטור משום שהיה לו להסתכל", והכא נמי הוי הסברא דעל ידי שבעל הכד במקום זה בקרנא דעצרי יש לו רשות להניחו הוי הוא ברשות והמהלך שלא ברשות על כן חייב המהלך בהזיקו ופטור בעל הכד בהזיקן. ואם היתה אפילה פטור על שבירתה, ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב וכן כל כיוצא בזה, הרי מבואר כדברינו דאם יש לו דין רשות להבעל הבור אז אין על בעל הבור דין מזיק ועל המהלך יש לו דין מזיק על שבירתו.

[עולה מזה שבמקום הקרנות של גיתות יש רשות להניח כד רק באורה ורק במקום שאינו קרן זוית, אבל באפילה ובקרן זוית אין רשות להניח כד גם בקרנות של גיתות, שאם לא כן הרי זה כמו שניהם ברשות שפטור בעל הכד, שהנתקל הוא ברשות כיוון שהיא אפילה או קרן זוית, ואי אפשר לו להתבונן ובעל הכד גם הוא ברשות כיוון שהוא מקום הקרנות של גתות.

וכן מסתבר, שהרשות להניח בקרנות של גתות מיוסדת על כך שבני אדם יודעים שדרך להניח שם ויתבוננו בדרך, ובלא זה לא מסתבר שיהיה נחשב ברשות אע"פ שאי אפשר להם בעניין אחר. וכמו שהתירו לשפוך שופכין ברשות הרבים בימות הגשמים ואעפ"כ אם הוזק בהם חייב. וסיבת החיוב היא שלגבי היזק בור אין זה נחשב ברשות כל זמן שאין הניזק יכול להיזהר על עצמו, והרשות היא רק לגבי שאם עושה כן אי אפשר לאחרים לכוף אותו לכתחילה שלא יעשה, אבל לא להחשיבו כבור ברשות. לכן בקרנות של גתות אם אי אפשר להם שלא להניח שם כד בלילה או בקרן זוית אפשר שאי אפשר לעכב עליהם ויש להם רשות, אבל הרשות היא רק שלא לכפותם לסלק הכדים, ולא רשות לגבי לפטור מהיזק בור כיוון שאי אפשר לניזק להזהר על עצמו. וזהו כמו שיש רשות לשור להלך ברשות הרבים ואעפ"כ אם נגח חייב. עיין בזה בבא קמא ו' א']

[דברי רבינו לעיל סימן י"ח:
הרמב״ן בקונטרס דינא דגרמי מבאר דאין לחייב בבור משום דינא דגרמי, למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור משום דגזה״כ דבור ברשות הרבים פטור ואמאי לא נחייב משום דינא דגרמי וזה לשונו: "וליכא לחיובא מדינא דגרמי שהרי לא גרם לו נזק אלא הלא מדעתו בא כאן ויכול לומר לו אני לא באתי אצלך אלא אתה הוא שבאת בגבולי אע״פ שאין אותו רשות שלו ואילו לא חייבה התורה בור לא היינו מחייבין אותו מדינא דגרמי, ועוד שהתורה פטרה בור ברשות הרבים מגזירת הכתוב, אלא שאין אנו מצריכין לזה שהטעם הראשון מספיק", עד כאן לשונו,

נראה בביאור דבריו הקדושים דאי לאו דחייבה התורה בור ולא היה הדין שמחויב משום כרייה לא היה מחייבינן אותו משום גרמי דכיון דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור לכך אין לו דין אדם המזיק משום גרמי דהוה כמו בשניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה דפטורים ואין להם דין מזיק זה על זה, וכמו שנבאר להלן בראש פרק המניח. דבור כזה שהוא אינו מחויב משום כרייה אין לו דין מזיק משום גרמי דהוי כשניהם שלא ברשות דהוזקו זה בזה דפטורין דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור. משום הכי פטור משום דינא דגרמי]

ובזה מבואר דברי הרמב״ן שהבאתי לעיל בסימן י"ח דסובר דלהכי לא חייב בעל הבור משום דינא דגרמי למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור, וביאור דבריו דאם לא חייבה רחמנא לבור ברשות הרבים שוב הוי גם ברשות ופטור גם משום דין דאדם המזיק מדינא דגרמי גם כן דאין לו שם מזיק דאיבעי ליה לעיוני.

[מה שכתב רבינו "דאיבעי ליה לעיוני" אינו בדווקא, שהרי גם לעולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים יהיה הדין שפטור מהיזק בור משום אדם המזיק על ידי גרמי [לולא שחייבה התורה על בור]. שמזיק הוא רק כשעושה מעשה פעיל כלפי של חבירו לילך להזיק לו. וכמו שכתב הגר"ח שהביא רבינו בהלכות נזקי שכנים [הבאתי לשונו בחלק החידושים]. וכל שאינו עושה כלפי של חבירו אלא כדרך משתמש בשלו אין על זה שם מעשה מזיק. ולכן נזקי שכנים אינם בכלל פרשת ד' אבות נזיקין ולכן פטור בשן ורגל ברשות הרבים. ולולא שחידשה התורה להסתכל על בור כאילו הכרייה היא מעשה פעיל לילך ולהזיק את של חבירו ומכח זה גם כל המשך הנזק שבא על ידי הכרייה נחשב כך, היינו אומרים בבור שאינו מעשה מזיק שאין כאן עשייה כלפי של חבירו שהבור אינו הולך ומזיק וחבירו שנפל הוא שעשה את המעשה הפעיל. וזה עצמו הטעם שפטור בור וכל מזיק בשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, שעל ידי שאין לניזק רשות להיות שם יותר מלמזיק לא נחשב מעשה המזיק כמעשה פעיל לילך ולפשוע כלפי חבירו, אלא שמשתמש בשלו כדרכו וחבירו ניזק ממילא.

ולזה נראה שכיוון רבינו שכתב "דאיבעי ליה לעיוני" היינו שכל שאין למזיק צורת מעשה של לפשוע לילך כלפי של חבירו אז אומרים שעל הניזק להרחיק את עצמו, ואם לא הרחיק הוא זה שאחראי על תוצאת ההיזק. ולזה כיוון שכיוון שהבור הוא ברשות, שאין לו צורת מעשה של לפשוע כלפי חבירו, על הניזק להרחיק את עצמו. ועליו מוטל לעיוני שלא ליפול גם לדעת עולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, לעניין זה שהוא אחראי על תוצאת ההיזק כיוון שלא הרחיק את עצמו ולא התבונן בדרך ושמר על עצמו]

ובזה גם דברי הרשב״א בבבא בתרא בסוגיא דחרדל מבוארין, שהקשה דאמאי חייב הרחקה לחרדל מן הדבורים הא המה נכנסים לרשותו ויכול לומר תורך ברשותי מאי בעי [לדעה שרק החרדל מזיק לדבורים בכך שאוכלות אותו והוא חריף, והדבורים לא מזיקות לחרדל שמה שהן אוכלות אינו מקלקל את הצמח, מדוע חייב בעל החרדל להרחיק את עצמו כדי שלא ינזקו הדבורים, הרי הן ניזוקות רק מכח שהן נכנסות לשדהו של בעל החרדל, ובחצר המזיק ונכנס הניזק לשם שלא ברשות פטור המזיק כל זמן שלא הוי אדם המזיק בכוונה, ואין על זה שם מזיק כלל], ולכאורה הא דין הרחקה דין אדם המזיק הוא ומה מהני בזה דין דברשותו מאי בעי, ולפי דברינו ודאי דשייך שפיר גם באדם המזיק דעל ידי דהוו הדבורים ברשות המיוחדת למזיק על כן אין עליו דין מזיק גם משום אדם לענין הרחקה וכמו שביארנו בסימן ט"ו.

וכשהצעתי הדבר לפני מו״ר זיע״א אמר שהוא ברור, ושאלתי ממנו דלפי זה דתלוי חיוב בור בדין שלא ברשות וא״כ מהו הדין שעושה אותו השלא ברשות, והשיב לי דזהו כדין השותפין, ונראה לי ביאור דבריו הקדושים באופן דברי הרשב״א בדין הכד והמהלך דהרשות והשלא ברשות תלוי אם במה שדרך בני אדם להניח הכדים או אין דרך בני אדם להניח הכדים אז המהלך הוא אתזיק אנפשיה כדברי הראב״ד לענין הכניס קדרותיו לחצר בעל הבית בלא קבלה מפורשה אלא בסתם דעל ידי דהוי מיוחדת לזה ולזה לקדרותיו הוי הבעל הקדירות ברשות ובעל החצר שלא ברשות, וכדברי מו"ר קדוש ישראל זיע״א דהוי כחצר השותפין דעל היזק דממילא איתחייב.

[דברי הראב"ד שכתב שזה כמזיק את עצמו, בפרק ג' מנזקי ממון הלכה י"ג:

הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הקדרות בעל הבית חייב.
השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות פטור. אמר אברהם: אע"ג דהלכה כרבי [שבסתם לא מקבל בעל החצר על עצמו שמירה כשנותן רשות לקדר להכניס קדרותיו] אפילו הכי כיון דברשות הוי אקני ליה מקום בחצר והויא לה חצר המיוחדת לבעל חצר לשוורים ולקדרות ולזה לקדרות בלבד כיון דאיתחזיק ממילא איהו הוא דאזיק אנפשיה ומשום הכי פטור וכדאמרינן שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאיבעי להו לעיוני ולמיזל]

[רבינו לא ביאר שיטת התוספות שגם להדעה שדרך בני אדם להתבונן בדרכים והיה להולך להתבונן והוא נחשב שלא ברשות על ידי שלא התבונן, ובעל החבית נחשב שהניח ברשות כיוון שדרך בני אדם להתבונן, אעפ"כ אם הוזק בחבית חייב בעל החבית בנזקו מדין בור. וכתבו הטעם משום "דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק".

ואחר כך הקשו למה יתחייב ההולך שנתקל בחבית לשלם דמי החבית, מטעם שהיה לו להתבונן, הרי בעל החבית נחשב שלא ברשות והדין כל המשנה ברשות הרבים ובא אחר ושינה בו פטור. ותירצו על זה שמשום שאדם המזיק חייב גם על אונס אין לפטרו מטעם זה. וזה לשונם: "ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור (לעיל כ' א', כ"ד ב') דגבי אדם לא אמר הכי".

ומבואר מזה שסברו שבעל החבית נחשב שלא ברשות, שכתבו שנחשב ששינה ברשות הרבים והיה לנו לפטור את ההולך ששיבר משום כך לולא היה חייב גם על אונס. ולכאורה קשה שהרי אם דרך בני אדם להתבונן בדרכים אז הנחת החבית היא ברשות.

ונראה שהתוספות חולקים בשני דברים על דעת הראשונים שביאר רבינו, האחד הוא שסוברים שלעולם הנחת חבית ברשות הרבים היא שלא ברשות וגם להדעה שדרך בני אדם להתבונן בדרכים.

השני הוא מחלוקת יסודית, שלדעתם אע"פ שודאי מודים ליסוד שכל שמשתמש בשלו ולא עושה מעשה כלפי של חבירו אין עליו שם מזיק כלל, מכל מקום מה ששניהם אינו ברשות [ההולך משום שהיה לו להתבונן, ובעל החבית משום שלעולם אינו ברשות להניח חבית ברשות הרבים], מה שרשות המזיק להיות שם אינה גרועה מרשות הניזק להיות שם, אינו גורם שנחשיב את המזיק כמשתמש בשלו ואין עליו שם מזיק כלל.

ויש חילוק, שאם שניהם ברשות וכן חצר השותפים, מה שהמזיק הוא ברשות נותן לו דין של משתמש בשלו ומוציאו מכלל שם מזיק [כל זמן שהוא היזק ממילא וכמו שן ורגל שלכן פטורים ברשות הרבים שיש למזיק רשות להיות שם, ולא כמו נגיחה שהיא מעשה מחודש כלפי של חבירו וחייב גם ברשות הרבים]. אבל כדי להוציא את המזיק מכלל שם מזיק צריך דווקא שיעשה ברשות. ואם שניהם אינם ברשות מה שלא עדיפא רשות הניזק מרשות המזיק בזה אין כדי להוציא את המזיק מכלל שם מזיק כיוון שסוף סוף אין לו רשות ועושה שלא ברשות.

וכיוון שיש על המניח חבית שם מזיק משום בור אע"פ שגם הנתקל אינו ברשות שהיה לו להתבונן, עליו לשמור על החבית שהניח ולא לסמוך על מה שההולך שומר בכך שדרכו להתבונן בדרכים, וזהו שכתבו שעל המזיק לשמור שלא יזיק ולא על הניזק שלא יוזק.

ולכן הוכיחו התוספות שאדם המזיק באונס גמור פטור מהירושלמי שאם ישן ואחר כך בא אחר וישן לידו פטור הישן הראשון. והרמב"ן בבבא מציעא פ"ב ב' כתב שאין משם ראיה, כיוון שעשה ברשות שכשישן לא היה שם אחר, והשני פשע ועשה שלא ברשות, לכן אין עליו שם מזיק כלל ואע"פ שאדם המזיק חייב אף באונס גמור כאן פטור שאין עליו שם מזיק כלל.

ולהתוספות שפיר יש מזה ראיה כיוון שהישן במקום שיכול לבוא לשם אחר נחשב שלא ברשות אע"פ שהאחר יכול להזהר, וכמו מניח חבית ברשות הרבים שנחשב שלא ברשות אע"פ שדרך בני אדם להתבונן, לכן כיוון שאדם חייב גם על אונס היה לו להיות חייב אע"פ שהפשיעה היא של השני. שמה שאדם המזיק חייב אף על אונס גורם שלא אכפת לנו מי פשע שאין צריך לפשיעה כדי לחייב. ולא מוטל על המזיק לשמור על עצמו שיפטר בזה המזיק. ומכך שאינו חייב מוכח כדבריהם שבאונס גמור פטור אדם המזיק גם כשיש עליו שם מזיק.

ומה שמבואר לקמן מ"ח א' ועוד שאם שניהם שלא ברשות הוי כמו שניהם ברשות וכמו רשות הרבים לעניין לפטור את המזיק, יש לומר לדעת התוספות שמחלקים שזה דווקא בנכנס הניזק לחצר ששייכת לאחר שלא ברשות, ועובר על איסור גמור, שיכול המזיק לומר מאי בעי תורך שם, אע"פ שגם המזיק נכנס שם שלא ברשות. ומכח מאי בעי תורך בחצר זו נעשה המזיק שאין עליו שם מזיק כלל וכמו תורך ברשותי מאי בעי שמכח שאין עליו להיות שם נעשה המזיק כמי שעושה במקום שלא נמצא שם הניזק ואין עליו שם מזיק כלל. ומה שגם על המזיק אין להיות שם, לגבי זה אומרים שזה דומה לרשות הרבים שבשניהם שווים פטור המזיק.

אבל ברשות הרבים או חצר השותפים שמותר לניזק להיות שם, מה שהניזק עשה שלא ברשות וכגון שדרך בני אדם להתבונן והוא לא התבונן, או שישן ליד חבירו שישן שם לפניו, אין הניזק עושה שום איסור, ויש לו רשות להיות שם שהמקום שייך לו ועומד לשימושו. ואל שייך לומר לו תורך מאי בעי התם. רק שנחשב שלא ברשות לעניין שפשיעת השמירה היא עליו. שיודע שאין דרך בני אדם להתבונן ומניח חבית, הרי לגבי האחריות מי אחראי על ההיזק ומי נחשב שפשע בשמירה כלפי זה נאמר שהניזק הוא שלא ברשות שהיה מוטל עליו להיזהר. אבל לא שאסור לו להניח שם. ובאופן זה אם גם המזיק אינו ברשות אינו יוצא מכלל שם מזיק רק מכח שהיה על הניזק להיזהר]

תגים: ברכת שמואל - בבא קמא