Posts Tagged ‘ברכת שמואל – בבא קמא’

ברכת שמואל – בבא קמא כ"א

01/06/2010

סימן כא.

בענין אין הולכין בממון אחר הרוב.

[משנה בבא קמא כ"ז א':
"המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור. ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו"
ובגמרא שם:
"פתח בכד ["המניח את הכד"] וסיים בחבית ["בעל החבית חייב בנזקו"]?
ותנן נמי: "זה בא בחביתו וזה בא בקורתו נשברה כדו של זה בקורתו של זה פטור [שלשניהן רשות להלך. רש"י]", פתח בחבית [דקתני זה בא בחביתו. רש"י] וסיים בכד [דקתני נשברה כדו של זה כו'. רש"י]?
ותנן נמי: "זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש, נסדקה חבית של דבש ושפך זה יינו והציל את הדבש לתוכו [מפני שהדבש דמיו
יקרים. רש"י], אין לו אלא שכרו [כשאר פועל ואין בעל הדבש משלם דמי היין. רש"י]", פתח בכד וסיים בחבית [דקתני "וזה בא בכדו של דבש" וסיים בחבית דקתני "נסדקה חבית של דבש". רש"י]?

אמר רב פפא היינו כד היינו חבית. למאי נפקא מינה? למקח וממכר [שביד המוכר לתת לו איזה שירצה ואפילו התנה עמו חבית דמשמע גדולה נותן לו כד שהיא קטנה. רש"י].
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן]? אילימא [אם לומר] באתרא [במקום] דכדא לא קרו [לא קוראים] חבית וחבית לא קרו כדא, הא לא קרו לה? [במקח וממכר הכל נקבע לפי גמירות דעת של המוכר והקונה, וכל שלא פירשו הולכים אחרי המנהג באותו מקום שמן הסתם לזה התכוונו. וגם אם בליבם כוונה אחרת אין לנו אלא הכוונה העולה מהדברים שאמרו. ואם במקומם לקטנה קוראים כד ולגדולה חבית, הרי אם אמרו "חבית" אין המוכר יכול לתת לו כד, שדנים הכוונה לפי פירוש הלשון שבמקומם]

לא צריכא דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי [ויש גם] דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא. מהו דתימא [מהו שתאמר] זיל בתר רובא [הלך אחר הרוב], קא משמע לן דאין הולכין בממון אחר הרוב [ולכן כיוון שאין הרוב מברר ומכריע אם אמרו "חבית" יכול המוכר מספק לתת לו כד. אבל אם אמרו "כד" אין הלוקח יכול לתבוע חבית, שמספק המוציא מחבירו עליו הראיה. ולכן כתב רש"י לעיל בסמוך "שביד המוכר לתת לו איזה שירצה", שהדין נאמר לגבי המוכר שיכול מספק לתת איזה שירצה, אבל הקונה אינו יכול לתבוע איזה שירצה כי אין מוציאים ממון מספק ולעולם ידו על התחתונה. רש"י: אין הולכים בממון אחר הרוב היכא דמסתפקא לן מילתא כגון הכא, וכגון (לקמן דף מ"ו א') המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא אמרינן בתר רובא זיל ולחרישה קנאו והוי טעות אלא אמר המוציא מחבירו עליו הראיה ויכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך].

גמרא בבבא בתרא צ"ב א':
"איתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן [קודם מכירה ואין ראוי אלא לשחיטה. רשב"ם], רב אמר הרי זה מקח טעות [כיין ונמצא חומץ והדרי זוזי [ומחזיר התשלום] כדמפרש טעמא לקמיה דרובא לרדיא [לחרישה] זבני. רשב"ם] ושמואל אמר יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך [בבבא קמא מ"ו א' נתבאר שמה שאמרו חכמים "זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה" בא לרבות שהולכים לפי כלל זה גם נגד רוב].
וליחזי אי גברא דזבין לנכסתא [לשחיטה. כגון טבח שאינו עובד אדמה. רשב"ם] לנכסתא, אי לרדיא [לחרישה. עובד אדמה] לרדיא. בגברא דזבין להכי ולהכי [טבח ועובד אדמה. רשב"ם]. וליחזי דמי היכי נינהו [היאך הם. רשב"ם: וליחזי אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסתא. כיון דהאי גברא עביד דזבין להכי ולהכי היה לנו לילך אחר הדמים ונימא הדמים מודיעים דשור לרדיא קונין בעשרים דינרים ולשחיטה בי' דינרים וניחזי אי דמי רדיא יהב ליה דהיינו כ' דינר הדמים מודיעים דלרדיא זבין והרי זה מקח טעות כמוכר יין ונמצא חומץ ואמאי קאמר שמואל דיכול לומר לשחיטה מכרתיו, הא ודאי לרדיא זבין, דהא אפילו לשחיטה זבין כיון דדמי רדיא קביל מיניה דלוקח מקחו בטל דנתאנה יתר משתות דהא לא חזי לרדיא שהרי נמצא נגחן ואינו שוה אלא י' דינרים לשחיטה. ואי דמי נכסתא יהב ליה ודאי דלנכסתא זבין ואף על פי ששוה י' דינרים כמו שנתן קאמר רב דהוי מקח טעות ונפקא מינה לטרחא כדלקמן, ואמאי לימא הדמים מודיעין].
לא צריכא דאייקר בישרא וקם בדמי רדיא. אי הכי למאי נפקא מינה? נפקא מינה לטרחא [טורח מכירת השור לשחטו ולמכור הבשר הלכך אמר רב הרי זה מקח טעות ויחזיר לו המוכר דמיו. רשב"ם].
היכי דמי? אי דליכא לאישתלומי מיניה [אם אין לו מעות] ליעכב תורא בזוזיה [אי דליכא מעות מצויות למוכר לאישתלומי לוקח מיניה דמוכר אמאי אמר רב הרי זה מקח טעות ויחזיר השור, ליעכב תורא עצמו בזוזי. רשב"ם], דאמרי אינשי מן מרי רשותיך פארי אפרע [פורע ממטלטלין אם אין לו מעות].
לא צריכא דאיכא לאישתלומי מיניה, רב אמר הרי זה מקח טעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני [ומחזיר המוכר מעות], ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא".

ובתוספות בבא קמא כ"ז א' כתבו:
"מתני' המניח. ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא. תרוייהו צריכי [גם לומר שיש שקרו לחביתא כדא, וגם לומר שיש שקרו לכדא חביתא], שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים [סודר הוא מעשה קניין על ידי הגבהת סודר שמחייב את ההסכמה של שניהם זה לזה ועושה קניין שעבוד גוף להיות חוב מדיני ממונות לקיים מה שהתנו, ואינו כדיבור בעלמא שאפשר לחזור ממנו. אבל עדיין גוף הכד לא קנוי ללוקח והלוקח עוד לא שילם את הדמים], יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק, ולא אזלינן בתר רובא.
ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים יכול לומר לו המוכר לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא.
ואומר רבינו תם דאפילו רב דאמר בפרק המוכר פירות (בבא בתרא דף צ"ב א' ושם דיבור המתחיל "וליחזי") ולקמן בהפרה (דף מ"ו א') הולכין בממון אחר הרוב, גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי [שידוע לי בעצמי] שאני מן המיעוט. אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא.
ואם תאמר ונחזי אי דמי כדא אי דמי חביתא, כדפריך לקמן בריש הפרה (שם) ובהמוכר פירות (בבא בתרא דף צ"ב א') וניחזי אי דמי רדיא לרדיא ושם אפרש בע"ה דאפילו לרבנן דפליגי אר' יהודה בהמוכר את הספינה (שם דף ע"ז ב') גבי מכר הצמד לא מכר הבקר דלית להו הדמים מודיעים פריך.
ויש לומר דלא שייכא הכא הודעת דמים דקרובים דמי הכד לדמי החבית. אי נמי שמכר לו כדים או חביות שוה מאתים זוז ולא שייך לומר בזה הודעת דמים כלל.
ומיירי דאית ליה זוזי דלא שייך לומר שקול כדך בזוזך.
ולספרים דגרסי בהפרה ובהמוכר פירות אי דליתנהו להנך זוזי צריך לאוקמי שיש ללוקח מעות המכר והקנה לו אגב קרקע או אחר כך הוזלו הכדים והחביות.
אי נמי הכי פירושו מהו דתימא זיל בתר רובא אע"פ שהדמים מסייעים למוחזק קא משמע לן. והוא הדין דהוי מצי למימר איפכא מהו דתימא זיל בתר חזקה קא משמע לן דאין הולכין בתר חזקה אלא אחר הרוב אם הדמים מסייעין לרוב, אלא משום דמתניתין מוכחא דבא להשמיענו דלא אזלינן בתר רובא דכד וחבית חדא נינהו. ולפי זה אתי שפיר טפי אליבא דרב מאליבא דשמואל מדשמעינן דלא אזלינן בתר רובא אלא היכא שהדמים מסייעים למוחזק ולא שמעינן זה במקום דאין הדמים מסייעים"]

בריש פרק המניח [בבא קמא כ"ז א'], אמר רב פפא היינו כד היינו חבית וכו' לא צריכא דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא מהו דתימא זיל בתר רובא קא משמע לן [דאין הולכין בממון אחר הרוב].

ובתוספות שם דיבור המתחיל "המניח", וזה לשונם: "תרוייהו צריכי שאם התנה לתת לו כד  והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא, ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים יכול לומר לו המוכר לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא, ואומר רבינו תם דאפילו רב דאמר בפרק המוכר פירות הולכין בממון אחר הרוב גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, הכא מודה וכו', דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך [שטוען שמא] שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא [לשחיטה] דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא. עד כאן לשונם.


וצריך ביאור החילוק של התוספות דהא גם הכא [שהרי גם כאן] לא מצי לטעון בברי בדעת חברו [שכל אחד יכול לטעון אני יודע בודאי שאני מאלה שקטראים לכד כד, או לכד חבית, וחבירו לא יכול לטעון בודאי שאינו כן]. ולכאורה הביאור כמו שכתב הרש"ש [רבי שמואל שטראשון, נדפסו חידושיו בסוף המסכת בדפוס וילנא] יעויין שם דהכא לא אמרינן דאזלינן בתר המוחזק לקיים המקח כפי המיעוט כגון גבי מוכר חבית והמוכר הוא המוחזק אין יכול המוכר לומר דכיון שהוא מוחזק על כרחו מוכרח הלוקח לקבל כד, רק דלא נוכל לכוף את המוכר לתת חבית וכמו דהיכי דגבי אם הלוקח מוחזק בהדמים ודאי לא מהני חזקת הלוקח שהוא מוחזק במעות להוציא חבית מיד המוכר ומהני חזקתו של הלוקח הוא רק שלא יכול המוכר לכוף אותו לקבל כד, הכא נמי גבי מוכר נוכל לומר הכי דאם המוכר הוא המוחזק דלא מהני חזקתו וברי דמוכר [שטוען בודאי שהוא מאלה שקוראים לחבית כד] רק לענין שלא יוכל הלוקח לכוף אותו לקיים המקח בחבית דעל זה הוא מוחזק בטענת ברי דהוא כוון בדעתו לכד אבל זה ודאי דלא מהני הברי והחזקה של המוכר לומר דכיון שהוא מוחזק על כן מוכרח הלוקח לקבל כד משום דהלוקח יכול להיות דכיון בדעתו לחבית והוי ביטול מקח, מה שאין כן גבי מוכר שור לחברו ונמצא נגחן שבא המוכר לקיים המקח וטוען שהלוקח זבן לשחיטה ועל זה הא הוא טוען שמא, ולכאורה הוא נכון מאד, אולם הקשה על זה הרש״ש דאם כן למה הוצרכו התוספות לפרש כגון שהמוכר קיבל דמים דעל זה הא סגי בחזקתו בחבית גופיה שלא לכופו לתת חבית. ועל כן פירש בדוחק דהתוספות כתבו זאת שלא לשיטת רבינו תם והוא דחוק.


ונראה בביאור דברי הרבינו תם והבנתי זה בעזרת השם מדברי הים של שלמה, דהנה יש ספק שהוא בהלשון, ויש ספק כזה שהוא ספק בכונה, והנה ספק בלשון צמד אם נכלל בו גם בקר באופן דרובא קרו לצמד צמד ולבקר בקר, ומיעוטין קרו לבקר צמד, ספק זה הוא ספק בהלשון, וכן הכא בלשון חבית וכד, דרובא קרא לחביתא חביתא ולכדא כדא והמיעוט קרו לכדא חביתא ולחביתא כדא הוה ספק בהלשון, ועל כן לא אזלינן גבי ספק כזה בתר כונה לגלות אנפשיה דהוא כוון לאחד מהצדדים כמו שכתב הרשב"א במסכת קידושין דף נ״ט דאמר אביי ולטעמיה דרב אם קידשה אחד מעכשיו ולאחר ל' והשני קידשה מעכשיו ולאחר כ', והשלישי קידשה מעכשיו ולאחר י׳ ימים, מהראשון ומאחרון צריכה גט, ומאמצעי אינה צריכה גט, ומפרש שם הרשב״א דהביאור הוא דמכיון דלפנינו הוי דין הלשון ספק תנאה ספק חזרה אם כן אינו תלוי בכונת כל אחד, דהוי דברים שבלב ואינן דברים ועל כן לעולם מאמצעי אין צריכה גט דאו כולם הוי תנאה או כולם הוי חזרה [ולא חןששים שאחד כיוון לתנאי ואחד לחזרה] הכא נמי בספק דצמד ובקר אי בקר בכלל צמד או לא, וכן בלשון חבית וכד דרובא קרו לכדא כדא ולחביתא חביתא והמיעוט קרו לכדא חביתא ולחביתא כדא הוי זה ספק בהלשון ולא אזלינן בזה בתר כונה דכל אחד דהוי זה דברים שבלב נגד מה שנראה לפנינו [הכוונה שגם אם נאמין לו בודאי ונקבל דבריו לדינא שהוא מאלה שקוראים לכד כד ולחבית חבית, לא אכפת לנו בזה, שאין הדין שאצל מי שקורא לכד כד ולחבית חבית כך יהיה לגביו פירוש הלשון. אלא פירוש הלשון נקבע לפי שימוש הלשון אצל כל בני האדם ולא לפי איך שהוא בפני עצמו משתמש בלשון. ואם אצל כל בני האדם יש ספק בפירוש לשון, אם הולכים אחר הרוב הרי לפי הרוב כך הוא פירוש הלשון אצל כולם וגם אצל מי שידוע בודאי שהוא מהמיעוט. שאינו יכול ליצור לשון מיוחדת לעצמו ולפי זה ייקבע קנייניו עם שאר בני אדם. וכמו שאם אצלו חבית פירושה גרגר חיטה, גם אם נאמין לו בוודאי שכך הוא תמיד משתמש בלשון ולכך כיוון, לא נאמר שהמוכר יכול לתת לו גרגר חיטה. שאין זה מתפרש בלשון שאינו יכול לבדות לעצמו לשון כחפצו. וגם אם באמת כיוון לזה הוא דברים שבלב ואינם דברים. ואם לא הולכים אחר הרוב הרי פירוש הלשון הוא תמיד ספק אצל כולם וגם אצל מי שבוודאי משתמש בלשון חבית רק לכוונה אחת. לכן לא שייך כאן כלל טענת ברי שהוא מאלה שקוראים לחבית כד או להיפך] ועל כן מצי אמר המוכר אם הוא המוחזק גם בדמים דקים ליה כהמיעוט דכך הוא הלשון [כלומר המוכר אינו טוען רק על עצמו שהוא מאלה שכך קוראים, אלא הוא טוען שהוא יודע בודאי שהלשון עצמה לגבי כולם כך פירושה. ואם כן הוא טוען ברי גם על הלוקח] וכונתו היתה רק לכד לחוד וכיון דהוא המוחזק בדמים וטוען בברי, וברי וחזקה עדיף יותר מרוב, על כן הדין הוא דכך הוא הלשון כהמיעוט דקרו לכדא חביתא ומוכרח הלוקח לקבל כד דאזלינן בתר ברי וחזקה והוי הלשון כהמיעוט, על כן גם אצלך היה הלשון לכד ושפיר ניחא דלכך מוקי התוספות באופן דהמוכר הוא מוחזק גם בהדמים דבלא זה דאם היה רק מוחזק בהחבית לא היה יכול לכופו את הלוקח לקבל כד, וכן להיפך אם היה הלוקח מוחזק הן בחבית ובדמים אפילו אם היה אומר בלשון כד היה יכול לכוף את המוכר לקיים המקח בחבית, משום דכיון דהוא מוחזק בהדמים והחבית וטוען בברי שכך הוא הלשון כהמיעוט הוי הדין דהלשון הוי כהמיעוט משום דברי וחזקה עדיף יותר מרוב ומה שהמוכר כיון רק כד הוי דברים שבלב שאינן דברים, אבל היכא דהלוקח רק מוחזק בהדמים לחוד ולא בהחבית כדאוקי בתוספות ודאי הוי הביאור הא דמהני חזקתו הוא רק שלא יכול המוכר לכוף אותו לקבל כד. אבל גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן בזה הוי הספק לא בהלשון, דהלשון בין אם לרדיא זבין בין אם לנכסתא זבין הוי קרוי שור, אלא דהספק הוא בכונה אם כוון לקנות לרדיא או לנכסתא, בזה לא מצי המוחזק לטעון בברי דמצי המוציא לטעון שהוא כוון לרדיא או לנכסתא.

ברכת שמואל – בבא קמא כ'

07/05/2010

סימן כ'.

בענין לייעודי תורא.

[בבא קמא כ"ד א' ב':
"אבעיא להו [נסתפק להם], שלשה ימים דקתני לייעודי תורא [ולמעוטי היכא דנגח [היכן שנגח] ביום אחד. רש"י] או לייעודי גברא [לייעד בעל השור בעינן שלשה ימים. רש"י]?
[אי לייעודי גברא. לא שיהא מועד לעבור בהתראות [כלומר שג' פעמים עבר אחרי שהתרו בו ולא שמר ונגח שורו] דאם כן לא היה מתחייב עד נגיחה של חמישית נזק שלם [שרק בנגיחה שנייה עבר בפעם הראשונה על כך שהתרו בו ולא שמר, ובנגיחה רביעית עבר פעם שלישית, ויתחייב רק בנגיחה חמישית], אלא לייעודי שיודיעו בכל פעם שנגח שורו וישמרנו. תוספות]
למאי נפקא מינה, דאתו תלתא כיתי סהדי [שלוש כיתות עדים. כלומר שלושה זוגות של עדים] בחד יומא [ביום אחד רש"י: והעידו על שלש נגיחות של ג' ימים. תוספות: תלתא כיתי עדים. לאו דוקא דהוא הדין כת אחת [כלומר זוג אחד של עדים מעיד שהיו ג' נגיחות בג' ימים]], אי [אם] אמרת לייעודי תורא – מייעד [אי אמרת לא בעינן [לא צריכים] ג' ימים אלא לייעודי תורא ולמעוטי קירב נגיחותיו, הא מייעד דריחק בנגיחות. רש"י], ואי אמרת לייעודי גברא – לא מייעד, מימר אמר השתא הוא דקמסהדו בי [עכשיו הוא שמעידים בי. רש"י: כל שלשתן הכיתות באו ביום אחד והתורה אמרה שלשה ימים].
מאי?
תא [בוא] שמע: "אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בית דין ובפני בעלים, שנאמר "והועד בבעליו" [ואין עדות אלא בבית דין. רש"י. תוספות: בפני בית דין. זהו מסברא דמי יקבל עדות אם לא בפני בית דין].
העידו בו בפני בית דין ושלא בפני בעלים, בפני בעלים ושלא בפני בית דין, אינו נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בית דין ובפני בעלים.
העידוהו שנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית הרי כאן שלש עדיות [שאם בטלה אחת מהם לא בטלו השתים ומשלם עליהם חצי נזק ואם לא בטלה הרי הוא מועד. רש"י. בתוספות פירשו שנחשבות שלוש עדויות נפרדות לעניין שאם שלושה אחים אחד מהם בכל כת, ומצטרף עמו אחר מהשוק, אין כאן הפסול שאחים לא יכולים להצטרף לעדות, כיוון שכל אח בכת בפני עצמה], והן עדות אחת להזמה [שהרי על ידי שלשתן הוא מועד הלכך עדות אחת הן לכך שאם נמצאת כת ראשונה זוממת הוא פטור מלשלם על הנגיחה שלישית אלא חצי נזק. רש"י. דין עדים זוממים נתבאר במסכת מכות והוא נלמד מהפסוקים שאם מעידם שני עדים בבית דין, ואחר כך באים עדים אחרים ואומרים עמנו הייתם באותו יום ולא ראיתם מה שהעדתם עליו, נאמנים השניים להזים את הראשונים, והראשונים נענשים לעשות להם מה שזממו לעשות בעדותם לזה שהעידו עליו. ואם העידו לחייבו ממון משלמים מה שזממו להפסידו].
נמצאת כת ראשונה זוממת, הרי כאן שתי עדיות והוא פטור והן [הזוממין. רש"י] פטורים [מתשלומי נגיחה שלישית. ואע"פ שהן היו גורמים לו לשלם עליה נזק שלם פטורין שאין העדים משלמין ממון עד שיזומו כולן. רש"י].
נמצאת כת שניה זוממת הרי כאן עדות אחת והוא פטור והן פטורים.
נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין [לשלם החצי נזק של העדאת נגיחה שלישית בין כולן [החצי נזק של מועד שמשלם יותר ממה שהיה משלם אם היה תם שלושת כיתי העדים גרמו וכולן משלמין], וצד תמות משלמים שני עדים האחרונים שהעידו עליה. רש"י. שבלא האחרים היה בעדותם לחייבו חצי נזק]. ועל זה נאמר: (דברים יט, יט) "וְדָרְשׁוּ הַשֹּׁפְטִים הֵיטֵב וְהִנֵּה עֵד שֶׁקֶר הָעֵד שֶׁקֶר עָנָה בְאָחִיו. וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו"".

אי [אם] אמרת לייעודי תורא שפיר [לא קשה. שמדובר שבאו שלוש הכתות עדים ביחד], אלא אי אמרת לייעודי גברא [בעינן ג' ימים ועל כל נגיחה ונגיחה צריך להעיד ביומיה, ולא משכחת לה דמשוו ליה מועד אלא בג' ימים, לימרו הנך קמאי כו'. רש"י] לימרו הנך קמאי [יאמרו אלה הראשונים] אנן מי הוה ידעינן דבתר שלשה יומי אתו הני ומייעדי ליה [אנו האם היינו יודעים שאחרי שלושה ימים יבואו אלה ומייעדים אותו]?
[ולכן אי אפשר לומר שזממו לחייבו דמי נזק שלם של שור מועד ולמה מחייבים אותם לשלם שליש מהחצי של מועד בנגיחה האחרונה]]

א) בדף כ"ד א': איבעיא להו שלשה ימים דקתני לייעודי תורא או לייעודי גברא. למאי נפקא מינה דאתו תלתא כיתי סהדי בחד יומא, אי אמרת לייעודי תורא מייעד, ואי אמרת לייעודי גברא מימר אמר השתא הוא דקמסהדו בי.

תא שמע אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים וכו' העידוהו שנים בראשונה, שנים בשניה ושנים בשלישית הרי כאן ג׳ עדויות וכו', נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם וכו', ואי אמרת לייעודי תורא שפיר, אלא אי אמרת לייעודי גברא לימרו הנך קמאי אנן מי הוה ידעינן דבתר ג' יומי אתו הני ומייעדי ליה, ומשמע מדברי הגמרא דזה ודאי דהשור נעשה מועד והקושיא לא היתה רק דלא יתחייבו העדים בהזמת נזק שלם, אבל הא ודאי דלא הוה עדות שאי אתה יכול להזימה לענין שלא יעשה מועד על פיהם,


[דין הוא בהלכות עדות שאין העדות מתקבלת בבית דין אלא אם כן אפשר להזימה, כלומר שאם יבואו עדים אחרים ויזימו אותם שיעידו עמנו הייתם באותה שעה במקום פלוני, נוכל לקיים בעדים הזוממים "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" . וכגון עדות שאינם יודעים היכן היתה או באיזה זמן אין אתה יכול להזימה שאי אפשר שיבואו אחרים להזימם על ידי שיעידו עמנו הייתם באותו יום.

עיין סנהדרין מ"א א' ברש"י שכתב: "וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות. הואיל ואי אפשר לקיים בו "וְדָרַשְׁתָּ וְחָקַרְתָּ וְשָׁאַלְתָּ הֵיטֵב וְהִנֵּה אֱמֶת נָכוֹן הַדָּבָר נֶעֶשְׂתָה הַתּוֹעֵבָה הַזֹּאת בְּקִרְבֶּךָ". "וְדָרְשׁוּ הַשֹּׁפְטִים הֵיטֵב וְהִנֵּה עֵד שֶׁקֶר הָעֵד שֶׁקֶר עָנָה בְאָחִיו. וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ".

בסוגייתנו אי אפשר להזים את העדים על מה שמעידים שהשור מועד, מכיוון שיכולים לומר שלא ידעו שיבואו העדים האחרים ויצטרפו ואינם מקבלים דין עדים זוממים לשלם נזק שלם אם יבואו עדי הזמה ויזימום, וכיוון שלא מתקיים בהם דין עדים זוממים אם יוזמו, הרי שעדותם היא עדות שאין אתה יכול להזימה וקשה למה מקבלים אותה לתת לשור דין מועד]


ולכאורה קשה מאי שנא מהא דאמרינן במסכת סנהדרין דף מ"א א' דעל ידי דעידי נערה המאורסה אינן נהרגין משום דמצו למימרא דלאוסרה על בעל באנו ועל כן גם היא אינה נהרגת משום דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה,

[נערה מאורסה היא מקודשת לבעלה רק שעוד כנסה לביתו, והוא הדין לאשה נשואה, אם זינתה נאסרת לבעלה ומתחייבת מיתה.

אם העידו בה עדים שזינתה והוזמו, אינם מתחייבים מיתה מדין "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", שיכולים לומר שבאו בעדותם לאסרה על בעלה ולא רצו לחייבה מיתה.

מכיוון שעדותם לגבי מיתתה היא עדות שאין אתה יכול להזימה, שלא יתקיים בהם דין הזמה לחייבם מיתה אם יוזמו, אין העדות מתקבלת ואינה מתחייבת מיתה על פי עדותם שזינתה ואע"פ שלא הוזמו].

ואם כן אמאי אמרינן הכא דהשור נעשה מועד הא כיון דלא יתחייבו העדים בהזמה נזק שלם הוה עדות שאין אתה יכול להזימה.

ונראה דסגי על ידי זה דהוו בני הזמה לענין תמות [שמעידים גם לחייבו חצי נזק על אותה נגיחה, ועל זה אם הוזמו מתחייבים לשלם את חצי הנזק] לעשותו מועד, ולא מיקרי זה עדות שאי אתה יכול להזימה על ידי זה דאינם מתחייבים על ההזמה מצד ההעדאה, משום דקיום ההזמה של צד תמות הוה קיום הזמה גם בצד עדות של ההעדאה, ולכך אף שאינם בני הזמה בצד ההעדאה, אין על זה פסול דעדות שאי אתה יכול להזימה דסוף סוף הוה בני הזמה קצת גם בגוף העדות של ההעדאה, דעדות העדאה הוי כעדות אחת עם העדות דתמות לענין שעל ידי קיום הזמה דצד תמות סגי, ולא מיקרי עדות שאי אתה יכול להזימה, ובכל זאת אף שנעשה מועד על פיהם, מכל מקום אי אפשר לחייבם גם בחיוב נזק שלם [אם הוזמו] משום דבעינן בהזמה שיתכונו להעיד בהעדאה, ואם לא נתכונו בהעדאה אף שסוף סוף נעשה מועד על פיהם, מכל מקום ליכא חיוב הזמה עליהם כל שלא כונו להעיד בההעדאה, אבל התם [בסנהדרין] לא מיקרי עדות שאתה יכול להזימה במה שמחייבים אותם מלקות משום זה שאוסרים אותה על בעלה [ומלקות הוא דין הזמתם כיוון שלא שייך בהם ועשיתם לו כאשר זמם לעניין איסור לבעלה] ומשום זה יהיה גם כן עדות שאתה יכול להזימה גם לגבי מיתה דמה שייך עדות האיסור לעדות המיתה, דהוי שני עדיות ושני קיומי הזמה.

[רמב"ם פרק ט' מהלכות גניבה:

"הלכה א
כל הגונב נפש מישראל עובר בלא תעשה שנאמר לא תגנוב, פסוק זה האמור בעשרת הדברים הוא אזהרה לגונב נפשות, וכן המוכרו עובר בלא תעשה שזה בכלל לא ימכרו ממכרת עבד, ואין לוקין על שני לאוין אלו מפני שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שנאמר "כִּי-יִמָּצֵא אִישׁ גֹּנֵב נֶפֶשׁ מֵאֶחָיו מִבְּנֵי יִשְׂרָאֵל וְהִתְעַמֶּר-בּוֹ וּמְכָרוֹ וּמֵת הַגַּנָּב הַהוּא וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ". ומיתתו בחנק.

הלכה ב
אין הגנב חייב מיתת חנק עד שיגנוב את הישראל ויכניסנו לרשותו וישתמש בו וימכרנו לאחרים שנאמר והתעמר בו ומכרו, ואפילו לא נשתמש בו אלא בפחות משוה פרוטה כגון שנשען עליו או נסמך בו אע"פ שהנגנב ישן הרי זה נשתמש בו".

סנהדרין פ"ו א':

"איתמר עידי גניבה ועידי מכירה בנפש שהוזמו חזקיה אמר אין נהרגין [עידי גניבה ועידי מכירה. שני כיתי עדים אחת העידה שגנב את הנפש ואחת העידה שמכר אין נהרגין, כדמפרש טעמא ואזיל, וכיון דאינהו לא מקטלי איהו נמי אם לא הוזמו לא מקטיל, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. ולא משכחת לה דמקטיל אלא בכת אחת שמעידין על הגניבה ועל המכירה. רש"י]. רבי יוחנן אמר נהרגין.

חזקיה דאמר כרבי עקיבא דאמר דבר ולא חצי דבר. ורבי יוחנן אמר כרבנן דאמרי דבר ואפילו חצי דבר.

[פלוגתא דר"ע ורבנן בבבא בתרא בחזקת הבתים על פי שנים עדים יקום דבר ולא חצי דבר והאי חצי דבר הוא אצל כל כת וכת דאי לאו עידי גניבה אינו נהרג משום עידי מכירה שיכול לומר עבדי מכרתי ואי לאו מכירה נמי לא מיחייב אגניבה. רש"י]

אלא אמר רב פפא בעידי מכירה דכולי עלמא לא פליגי דנהרגין [אם נגמר דינו על פי שתי הכתות. רש"י], כי פליגי בעידי גניבה. חזקיה אמר אין נהרגין גניבה לחודה קיימא ומכירה לחודה קיימא. [ ועידי גניבה אינן באין להורגו אלא להלקותו אבל עידי מכירה שבאין עמהן ואומרין שהתרו בו למיתה מונעין אותו ממלקות ומחייבין אותו מיתה והויא לה מכירה דבר שלם. רש"י]

ר' יוחנן אמר נהרגין גניבה אתחלתא דמכירה היא. [דקסבר ר' יוחנן לא לקי עלה דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואינן באין אלא להורגו, ואף על גב דשתיהן צריכות זו לזו והוה ליה כל חדא וחדא חצי דבר מיקטל כרבנן. רש"י]

ב) ובאופן זה יתורץ הקושיא שהקשה הרי״מ בחושן משפט [רבי יצחק מאיר מגור. אין הספר תחת ידי] דלפי מסקנת הגמרא בסנהדרין בדף פ"ו ב' דבעידי מכירה לא פליגי דחייבין מיתה, כי פליגי בעידי גניבה, חזקיה אמר דאין נהרגין, גניבה לחודא קיימא ומכירה לחודא קיימא.

והקשה הרי״מ דאיך מחויב מיתה על פי הנך שני עדיות אליבא דחזקיה דגניבה ומכירה הא עדות דגניבה אי אפשר להזימה במיתה והוי עדות פסולה לענין מיתה.

ונראה לפי עניות דעתי דלא מיקרי עדות שאין אתה יכול להזימה בזה דאינן נהרגין מכיון דהיא בת הזמה במלקות [שאם הוזמו עדי גניבה אע"פ שלא נהרגי מכל מקום לוקים] לא בעינן יותר ומתחייב מיתה על ידי עדות מכירה שאחריו, ואף שצריכין גם לעדות גניבה שבתחילה לענין המיתה מכל מקום הא ליכא בה פסול דאי אתה יכול להזימה וכשרה היא, ולא דמי לעדות של זנות באשה שהוחזקה לאשת איש על פי נאמנות אב דאין סוקלין אותה משום דמכיון דאינו ידוע שהיא אשת איש כי אם על פי אביו על כן אינה עדות מבוררת לענין חיוב מיתה, אולם הכא הויא שפיר עדות מבוררת במילתא דגניבה וכשרה, ועל כן אין צריך לדין הוחזקה על פיהם דמשום דאתחזק גניבה על פי העידי גניבה, ולכך מחייבין מיתה על פי העידי מכירה, דנראה דלא שייך הכא דין הוחזק. דדוקא בחלב שייך הדין דהוחזק כמו שהסביר רבנו עקיבא איגר בכמה מקומות דהתורה חייבה מיתה על חלב כזה אף שאין לה רק דין חלב, ונמצא שיש לה דין חלב על ידי דהתורה חייבה על חלב כזה מלקות, אבל הכא לא שייך דהוחזק הגנב לדין גונב נפש לענין שיתחייב מיתה על ידי שמוכרו דלא מהני דין גונב נפש, אלא בעינן מעשה גניבה ממש.

[שו"ת רבי עקיבא איגר מהדורה קמא סימן ק"ז:

דהנה על קושיית תוס' חולין דבנישאת על פי סימן שמת בעלה וזינתה האיך קטלינן על ידה [סימן הוא בירור פחות מעדות] יש לומר דכך הוא היסוד, דכל דאנו דנין ומחליטין אותה לאשת איש מי שבא עליה מקרי בא על אשת איש, אף אם קמי שמיא גליא [לפני שמים גלוי]  דהיא אינה אשת איש, מכל מקום התורה צוותה שלא לבא על אשה שאנו מחזיקין לודאי לאשת איש, והעובר על זה חייב מיתה, דומה למה שכתב הרמב"ם דבעד אחד אומר על החתיכה שהיא חלב, ואחר כך בא אחר ואכלו [והעידו שניים על שאכל חתיכה זו שקודם העד אחד אמר שהיא חלב] דחייב מלקות [וקשה לכאורה שהרי לחיוב מלקות צריך שני עדים וכאן אנו יודעים שהיא חלב רק על פי עד אחד], דכבר נתחזק שהוא חלב [והתורה אסרה לאכול חתיכה שהוחזקה שהיא חלב ועל זה יש מלקות גם אם אינו באמת חלב. ולכן לא צריך שני עדים על כך שהיא חלב], הכי נמי יש לומר בסימנים".

והערת רבינו שכעין זה יש לומר גם כאן שכבר הוחזק שהוא גנוב ולכן די בעדים על המכירה לחוד לחייבו מיתה. ודוחה שאין החיוב על מכירת מי שהוחזק שהוא גנוב, אלא החיוב על מעשה גניבה ומעשה מכירה וצריך שני עדים על הגניבה ושני עדים על המכירה.

ורבינו אגב דבריו הוסיף ביאור נפלא לסברת רבי עקיבא איגר. שכתב: "דדוקא בחלב שייך הדין דהוחזק כמו שהסביר רבנו עקיבא איגר בכמה מקומות דהתורה חייבה מיתה על חלב כזה אף שאין לה רק דין חלב, ונמצא שיש לה דין חלב על ידי דהתורה חייבה על חלב כזה מלקות".

הכוונה שהרי מכיוון שאין שני עדים שחתיכה זו היא חלב, אלא רק עד אחד אמר שהוא חלב, אין זה נחשב על פי דין שאנו יודעים בודאי שזהו חלב. ומצד הדין אין זה "חלב" ממש אלא רק חתיכה שיש לה "דין חלב", לעניין שעל זה ציוותה התורה שמי שאוכלו עובר, וגם אם אינו באמת "חלב" אלא רק יש לו "דין חלב" .

וכעת יש לשאול מכיוון שאין כאן עדות שהוא באמת חלב ויש לו רק "דין חלב", מהו "דין חלב" ומניין מקורו ומה תוקפו. ועל זה מיישב שהלאו של התורה לגבי חלב אמר שחתיכה שהוחזקה אצל בני אדם כחלב והם מחשיבים אותה כחלב, חתיכה זו עליה נאמר הלאו שמי שאוכלה עובר על הלאו של אכילת חלב. ונמצא שמכיוון שהלאו נאמר על זה, על ידי הלאו נוצר "דין חלב" על חתיכה זו שאנשים מחזיקים שהיא חלב. ואע"פ שאין בירור שהיא חלב. וכעת האוכלה חייב משום שעבר על הלאו שאכל חתיכה שיש לה דין חלב. וצריך לכל זה, שאם רק נאמר שלאו של חלב נאמר שלא לאכול חתיכה שמוחזקת אצל אנשים לחלב, לא היינו יודעים מהו "מוחזקת אצל אנשים", ולא היינו יודעים שעד אחד גורם שתהיה מוחזקת לחלב. ואולי היינו חושבים שצריך בירור יותר מעד אחד או די בבירור פחות מעד אחד. וכעת מכח שהלאו נאמר על זה, נעשה דין בתורה על חתיכה שמוחזקת אצל אנשים שיש לה "דין חלב", ובדין זה יש גדרי דינים ופרטי הלכות כמו בכל דיני התורה. וכן בדיני סימנים יש פרטי דינים מתי הסימן גורם להחזיק שהוא מת וכל כיו"ב. שעל ידי הלאו שנאמר לא לאכול מה שמוחזק, נעשה "מוחזק" דין שנאמרים בו גדרי הלכות]

ברכת שמואל – בבא קמא י"ט

04/05/2010

סימן יט.

בענין רודף ובענין צרורות.

[רשב"א בבא קמא כ"ב ב':

"עבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור. כלומר משום דקים ליה בדרבה מיניה.

קשיא לי אמאי פטור והא מתחייב בגדיש קודם שיתחייב בנפשו על העבד וכדאמרינן בגונב כיס של חברו בשבת שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, וכדאמרינן נמי בגונב חלבו של חברו ואכלו לדברי ר' נחוניא בן הקנה כדאיתא בפ' אלו נערות (ל"א א'),

ויש לומר דאמסקנא סמיך דאוקימנא כגון שהצית בגופו של עבד.

אלא דאכתי קשיא לי דההיא אוקמתא לריש לקיש היא אבל לר' יוחנן מינח הוה ניחא להו דכיון דמשום חציו הוא פטור על הגדיש ואמאי הא כבר נתחייב על הגדיש קודם שיתחייב בנפשו על העבד, ואפשר דהוה מצי לאקשויי וליטעמיך מי ניחא והרבה יש בתלמוד שאפשר לאקשויי ולטעמיך ואינו מקשה.

ואכתי לא ניחא לי דאפילו הצית בגופו של עבד אמאי פטור על הגדיש אטו מי שנתחייב בנפשו ואחר כך קרע שיראין של חברו מי לא מיחייב והכא נמי מאי שנא, דלכולי עלמא בכהאי גוונא חייב, דעד כאן לא פליגי רבי שמעון ורבנן אלא ביוצא ליהרג וחבל באחרים אבל כשאינו יוצא ליהרג לא פליגי וכדאיתא בברייתא בשלהי פ"ק דערכין (ו' ב'), ואפילו ביוצא ליהרג מחייבי רבנן כדתניא היוצא ליהרג וחבל באחרים חייב ואחרים שחבלו בו פטורים ר' שמעון אומר אף הוא שחבל באחרים פטור שלא ניתן לחזרת עמידת בית דין, והכא שריפת העבד לאו צורך שריפת הגדיש הוא ואי בעי נמי מסיר אש מעל גבי גופו של עבד, ובין למ"ד בפ' אלו נערות (ל"א א') כי האי טעמא או כי האי טעמא גבי הגונב כיס בשבת והאוכל חלבו של חבירו ליחייב על הגדיש,

ואפשר דלרבי יוחנן דאמר אשו משום חציו כל שהצית אפילו בגדיש ועבד כפות סמוך לו שאי אפשר לו לברוח הוה ליה משעת הצתת האש בגדיש רודף ונעשה על הגדיש כרודף ששבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם שהוא פטור משום דמשעת רדיפתו נתחייב בנפשו ואף זה כן.

אלא דאכתי קשיא לי לריש לקיש דהוה ליה בשעת הצתת האש על גופו של עבד מתחייב בנפשו ואחר שמת העבד נשרף הגדיש ואמאי פטור על הגדיש,

ויש לומר דנשרף הגדיש קודם שמת העבד דכל שעתא ושעתא חשבינן ליה רודף עד שמת העבד, אבל אם נשרף הגדיש לאחר שמת העבד חייב וכדתניא בפרק בן סורר ומורה (ע"ג א') אלו שנתנו להצילן בנפשו נעברה בהם עברה אין מצילין אותן בנפשו, כן נראה לי, ועדיין צריך לי תלמוד"]

א) בדף כ"ב ב' הקשה הרשב"א ואכתי לא ניחא לי דאפילו הצית בגופו של עבד אמאי פטור על הגדיש אטו מי שנתחייב בנפשו ואחר כך קרע שיראין של חברו מי לא נתחייב [שהפטור קים ליה בדרבא מיניה הוא רק אם חיוב המיתה והממון באו בבת אחת]  והכא נמי מאי שנא, וכו', ואפשר דלרבי יוחנן דאמר אשו משום חציו כל שהצית אפילו בגדיש ועבד כפות לו שאי אפשר לברוח הוי ליה משעת הצתת האש בגדיש רודף ונעשה על הגדיש כרודף ששבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם שהוא פטור משום דמשעת רדיפתו נתחייב בנפשו ואף זה כן, עד כאן לשונו.

וצריך ביאור לדבריו הקדושים דמה שייך הכא דין דקים ליה בדרבא מיניה דהא ממה נפשך אינו מחוייב עתה מיתה דאם מיירי באפשר לכבות האש הא הרי הוא יכול להצילו על ידי הכיבוי ולא הוה רודף, וכמו דאמרינן באם יכול להצילו באחד מאיבריו דלא הוי רודף, ואם מיירי שאינו יכול לכבות האש שוב לא שייך לחייבו מיתה משום רודף דעתה הרי אינו רודף, ואיזה דין חיוב להציל נפש הנרדף בנפשו של רודף יש כאן.


ונראה בעזרת השם יתברך ביאור דבריו הקדושים דודאי איירי שאינו יכול לכבות האש ובכל זה אף דעתה הרי אינו רודף ולא שייך לחייבו מיתה משום רודף ומכל מקום שפיר שייך בזה דין דקים ליה בדרבה מיניה, דהנה נחזי, דמה שנתחייב מיתה משום רודף בשעת שהניח הגחלת על לבו, הלא החיוב הוא על המעשה רדיפה שיש בה על ידו כל משך שבוער הגחלת עד שיצא נפשו, ועל זה המעשה רדיפה שנמשכה כל הזמן עד יציאת נפשו, זהו מעשה הרדיפה שעליה הוא נתחייב מיתה מעיקרא בשעת הגחלת משום רודף, ואם כן כיון שנתחייב על זה המעשה בתחילה מיתה שוב ליכא על הך מעשה חיוב ממון דקים ליה בדרבה מיניה, דשני רשעות אינו מחויב, ומה לי אם סדר החיוב לתת דין מיתה אחר שעשה, או נתחייב על זה המעשה מיתה בתחילת מעשיו, סוף סוף הא נתחייב מיתה על זו המעשה ומכיון שנתחייב על זה המעשה מיתה ליכא חיוב ממון משום דקים ליה בדרבה מיניה.

[רבינו מחדש שברודף אין זה רק שמצווה להציל את הנרדף על ידי הריגת הרודף, אלא הוא דין חיוב מיתה על הרודף. וכן משמע מלשון רש"י סנהדרין ע"ב א' לגבי הבא במחתרת שדינו כרודף כיוון שחזקתו שבעל הבית יקום לעמוד על ממונו ויהרגנו הגנב, והיה צד בגמרא שמכיוון שנתחייב מיתה משום רודף פטרו מהשבת מה שגזל, וכתב רש"י שם: בדמים קננהו. בדמי נפשו קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם".

ולפי הפשטות שזהו רק מצווה להציל את הנרדף ולא דין חיוב מיתה על הרודף היה קשה למה יש דין קים ליה בדרבה מיניה ברודף שרק מצווה להציל את הנרדף ולא שנתחייב שתי רשעויות מיתה וממון.

וצריך לעיין בעיקר גדר דין חיוב מיתה זה ברודף, שהרי אם ניתן להצילו באחד מאיבריו אסור להרגו, ואם כבר אי אפשר להציל כגון ששלח אש על הנרצח וכבר אי אפשר לכבות לא הורגים את הרודף, אע"פ שעדיין נחשב רודף שהאש שהבעיר הולכת אל הנרצח ותהרגנו לבסוף, ופטור מדין קים ליה בדרבה מיניה עד שייהרג הנרצח והרי שהוא רודף עד שנהרג הנרצח ואעפ"כ אסור להרגו אם לא כדי להציל, ואם לא הרגו המציל אינו עובר אלא על לא תעמוד על דם רעך אבל לא עובר על דין קיום חיוב מיתה של הרודף שיש דין חיוב להמיתו, וצריך תלמוד בזה]

[בבא קמא י"ז ב':

"אמר רבא בשלמא סומכוס [שמחייב על צרורות נזק שלם] קסבר כחו כגופו דמי, אלא רבנן אי כגופו דמי כוליה נזק בעי לשלם, ואי לאו כגופו דמי חצי נזק נמי לא לשלם.

הדר אמר רבא לעולם כגופו דמי, וחצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה".

ועיין בתלמוד מוסבר שם שכתבתי לבאר בזה]

ב) אמר רבא בשלמא סומכוס קסבר כחו כגופו דמי, אלא רבנן אי כגופו דמי ודאי כוליה נזק בעי שלומי ואי לאו כגופו דמי אפילו חצי נזק לא לשלם וכו'.

וצריך עיון במה דמספקא ליה לרבא בדעת רבנן אי כחו כגופו דמי, והא ודאי בכל התורה אמרינן דכחו כגופו דמי כגון לגבי רציחה דכתיב ונשל הברזל מן העץ, וכן לגבי אדם דאזיק על ידי כחו הוה תולדה וחייב, ושמעתי קושיא זו מפי הגאון הגדול ר' חיים דוד טעביל זצלה"ה.


ונראה לי ליישב לפי מה ששמעתי בשם מו"ר זיע"א ביאור בדברי הרמב"ם בהלכות נזקי ממון דסובר דצרורות שעל ידי שינוי הוי תולדה דרגל ופטורה ברשות הרבים [זה לא ברור בדעת הרמב"ם, עיין פרק ב' מהלכות נזקי ממון הלכה ה' ושם במגיד משנה, לחם משנה ומשנה למלך, ושם בהלכה ו' באור שמח שיש כמה פירושים בזה. ופשטות לשון הרמב"ם לפום ריהטא מורה שעל הצד שהוא שינוי חייב רביע נזק גם ברשות הרבים וצריך עיון] הנה צרורות מה דהוה תולדה דרגל הוא מזיק מחודש ולא אותו דין מזיק דשור דהדין שור הוא רק שמזיק בגופו אבל מה שאינו מזיק בגופו לא הוה שור וצריך לימוד על זה דהוא בכלל שור, דהרי חזינן דגם בהזיקה בשליף שעליה נמי הויא רק תולדה דרגל, ומבואר דשור דאזיק לא בגופו ממש מה דהוי שור הוא רק לימוד מן שור [תמוה מאוד, שהרי בדף ג' א' נאמר "תולדה דרגל מאי היא, הזיקה בגופה דרך הילוכה, בשערה דרך הילוכה, בשליף שעליה, בפרומביא שבפיה, בזוג שבצוארה", והרי גם בגופה ממש הוא רק תולדה והטעם משום שאינו רמיסה ברגל וזה גם הטעם בשליף ולא משום שבשליף אינו גופה ממש], נמצא דזה חידשה ההלכה דשור המזיק על ידי כחו הוה בכלל שור, וממילא אי לאו ההלכה למשה מסיני אז היה הדין דמזיק על ידי כחו לא הוה בכלל שור כלל, וכיון דעיקר הדין דהוה שור הוא משום ההלכה שגילתה לנו דהוא שור אם כן שפיר פסק הרמב"ם דאפילו צרורות שעל ידי שינוי הוה תולדה דרגל ופטורה ברשות הרבים, דכיון דהוא מזיק מחודש מהלכה למשה מסיני, אין אנו משגיחין כלל אם הוא אורחיה או משונה ובכל ענין הוה תולדה דרגל ופטור ברשות הרבים.


ולפי זה יבואר דברי הגמרא שפיר דדוקא לגבי שור המזיק מספקא ליה לרבא בדעת רבנן אי כחו כגופו משום דהדין שור הוא רק כשמזיק בגופו אבל מה שאינו מזיק בגופו אלא על ידי כחו הוא מזיק מחודש משום ההלכה למשה מסיני דחידשה התורה דהוה בכלל שור, ומספקא ליה לרבא מאי קסברי רבנן דאי קסברי כחו כגופו דמי לחייב נזק שלם, ואי לאו כגופו דמי לא לחייב כלל, וכונתו שנסתפק בביאור דין ההלכה אם גילתה לנו ההלכה דשור שהזיק על ידי כחו הוה כשור ממש ואם כן לחייב נזק שלם או דההלכה גילתה לנו דלא הוה כשור ממש ואם כן לא לחייב כלל.

[אין אלו אלא דברי תימה, שלדבריו למה לסומכוס דלית ליה הלכה דצרורות לא פטור על צרורות ולא נסתפקה הגמרא אולי מכיוון שאין לו הלכה יפטור לגמרי צרורות כיוון ששור הכתוב הוא דווקא על ידי גופו. ומשמע שסומכוס חולק רק בכך שלא סובר ההלכה ואל שחולק בכך שלדעתו שור שאמרה תורה הוא גם על ידי כוחו.

גם אם שור שבכתוב הוא דווקא על ידי כוחו הרי לא צריך שההלכה תגלה כוחו אין דינו כשור.

גם שליף וצרורות הן כוחו באותו אופן ממש, שבדין צרורות יש חילוק אם מחובר לגופו או שהוא בדרך זריקה, אבל בדין כוחו אין חילוק בין מחובר לדרך זריקה, וקרון הנמשך ורומס הוא כוחו כמו צרורות. ואם פשוט ששליף הוא תולדה דרגל אז גם פשוט שצרורות הן תולדה דרגל ולא יתכן לומר שרק ההלכה של צרורות גילתה את זה. ואם בלי ההלכה של צרורות גם בקרון ושליף לא היינו יודעים לחייב והיינו סוברים שאינו בדין שור, ורק מההלכה למדנו אותם, למה לא משלם עליהם חצי נזק.

ואין יסוד לכל זה, שבפשטות אין דעת הרמב"ם כלל כמו שכתב, וגם אם כן הוא דעת יחיד הצריכה ביאור ולא מסתבר כלל שביאורו הוא כמו שכתב, ואין כאן ראיה וטעם מספיקים לחדש דבר כזה שהוא נגד פשטות הסוגיות]

ברכת שמואל – בבא קמא י"ח

04/05/2010

סימן י"ח.

בענין דינא דגרמי.

הרמב״ן בקונטרס דינא דגרמי מבאר דאין לחייב בבור משום דינא דגרמי [גרמא הוא כל שגורם היזק לחבירו, ובגרמא פטור מתשלומין לכל הדעות אבל עובר איסור מהתורה של לא להזיק וחייב בידי שמיים. וגרמי הוא יותר חמור מגרמא ובגרמי יש מחלוקת חכמים ורבי מאיר, שרבי מאיר דן דינא דגרמי ומחייב עליו בתשלומין וכן הלכה. להרמב"ן הוא חיוב מהתורה ולהרבה ראשונים הוא חיוב מקנס חכמים עיין בזה ש"ך חושן משפט סימן שפ"ו. לא נתבאר גמרא גדר החילוק בין גרמא לגרמי, ויש בזה כמה דעות בראשונים כגון שגרמי הוא דוקא כשעושה בעצמו ושברור היזקו ובא מייד ועוד כיו"ב], למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור משום דגזה״כ דבור ברשות הרבים פטור ואמאי לא נחייב משום דינא דגרמי וזה לשונו: "וליכא לחיובא מדינא דגרמי שהרי לא גרם לו נזק אלא הלא מדעתו בא כאן ויכול לומר לו אני לא באתי אצלך אלא אתה הוא שבאת בגבולי אע״פ שאין אותו רשות שלו ואילו לא חייבה התורה בור לא היינו מחייבין אותו מדינא דגרמי, ועוד שהתורה פטרה בור ברשות הרבים מגזירת הכתוב, אלא שאין אנו מצריכין לזה שהטעם הראשון מספיק", עד כאן לשונו,

נראה בביאור דבריו הקדושים דאי לאו דחייבה התורה בור ולא היה הדין שמחויב משום כרייה לא היה מחייבינן אותו משום גרמי דכיון דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור לכך אין לו דין אדם המזיק משום גרמי דהוה כמו בשניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה דפטורים ואין להם דין מזיק זה על זה, וכמו שנבאר להלן בראש פרק המניח [עיין לקמן סימן כ"ב ושם אכתוב בזה]. דבור כזה שהוא אינו מחויב משום כרייה אין לו דין מזיק משום גרמי דהוי כשניהם שלא ברשות דהוזקו זה בזה דפטורין דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור. משום הכי פטור משום דינא דגרמי.


ומה שכתב הרמב״ן בתירוץ השני, ועוד שהתורה פטרה בור ברה״ר מגזרת הכתוב למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור, והביאור, דמה דפטרה התורה בור ברשות הרבים מגזרת הכתוב לא דפטרה רק מהחיוב כרייה אלא דהתורה פטרה אף מהחיוב אדם המזיק משום גרמי, וצריך להבין תירוצו, דהא בגמרא בדף כ"ג א', אמר רבא קשיא ליה לאביי למאן דאמר אשו משום חציו טמון באש דפטר רחמנא היכא משכחת לה, ומבואר דדוקא בממון המזיק מצינו דיני פטור שחלוקים להלכותיהן כמו קרן ושן ורגל להלכותיהן, אבל באדם המזיק לא מצינו דיני פטור שחלוקים להלכותיהן, כמו גבי ממון המזיק.

[והרי נדון הרמב"ן הוא משום אדם המזיק על ידי גרמי ומבואר שחלוקי דיני ממונו המזיק אינם באדם המזיק ואם כן גם מה שפטרה תורה בור ברשות הרבים שיך להלכות בור משום ממונו אבל לא לדיני אדם המזיק על ידי בור בהיזק דגרמי]

ונראה בהבנת תירוצו של הרמב"ן דהנה בביאור הא דקשיא ליה לאביי פירשו ברש"י ותוספות דדוקא בחיוב ממוגו יש דיני פטור כדאמרינן בדף ו' למאי כתביה רחמנא להלכותיהן, אבל באדם המזיק דילפינן מקרא דפצע תחת פצע לחייב על השוגג כמזיד לא שייך לומר דפטור על טמון, ולפי זה נראה דקשיא לאביי שייכא דוקא על אדם המזיק בידים דריבתה התורה מקרא דפצע תחת פצע לחייב על השוגג כמזיד. אבל בחיוב מזיק דדינא דגרמי דלא מרבינן מקרא דפצע תחת פצע ולא מחייבינן על שוגג ואונס והטעם משום דהוא רק חיוב אדם המזיק דהא מה דלרבי מאיר חייב בדינא דגרמי הא אין הביאור דהוה מזיק בידים ממש דודאי ג ם אליבא דרבי מאיר אינו בידים ממש, אלא דחייבה התורה חיוב מזיק בדינא דגרמי אף שאינו מזיק בידים ממש, ולכך שייך בו חילוקים להלכותיהן ולפטור בור ברשות הרבים אף משום דינא דגרמי, כמו גבי ממון המזיק שיש בו פטור להלכותיהן ולא שייכא הקושיא לאביי, כיוון דלא מרבינן הריבוי דפצע תחת פצע.

וזהו כונת הרמב״ן שכתב דגזירת הכתוב הוא דפטור, דמזה גופא דפטרה התורה בור ברשות הרבים יש בזה גזירת הכתוב דאינו מחוייב אף מדינא דגרמי על הכרייה.


ועוד נמצא בדברי הרמב״ן בשיטה מקובצת בבבא מציעא בפרק הזהב אמתניתין בדף נ"ו א' הקשה שם דגם שומר בעבדים למה לא יתחייב משום דינא דגרמי, וזה לשונו: אע"ג דדיינינן השתא דינא דגרמי, הני מילי במזיק. אבל בשומר שלא שמר אפילו כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מתחייב, שהתורה פטרתו, נראה דגם כן הביאור הוא, דמה דפטרה התורה עבדים מחיובי שמירה מגזירת הכתוב, לא פטרה רק מהחיובי שמירה, אלא פטרה אף מהחיוב דדינא דגרמי גם כן, ולא קשיא על זה כמו שקשה לו לאביי למאן דאמר אשו משום חציו, דדינא דגרמי הוא רק דין חיוב דאדם המזיק, דהא לא נתרבה מקרא דפצע תחת פצע לחייב על שוגג ואונס, ויש בו הלכות של פטור כמו גבי ממון המזיק.

ברכת שמואל – בבא קמא י"ז

04/05/2010

סימן יז.

בסוגיא דאשו משום חציו.

[נימוקי יוסף בבא קמא דף י 'א' מדפי הרי"ף:

"אשו משום חציו. כאילו בידיו הבעירו כדאמרן.

ואי קשיא לך אם כן היכי שרינן [מתירים] עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת, וכן מאחיזין את האור במדורה והולכת ונגמרת הדלקתה בשבת, ולפי זה הרי הוא כאילו הבעירה הוא בעצמו בשבת. וכל שכן הוא דאילו הכא לא נתכוון להבעיר גדיש של חבירו כלל והכא עיקר כוונתו היא שתדלק ותלך בשבת. ועם כל זה תנן [שבת דף יט ע"ב]: "משלשלין את הפסח לתנור עם חשיכה ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד", ומעשים בכל יום.

וכדאמרן כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא, דאי חשבינן ליה הוה לן למפטריה דאנוס הוא שאין בידו להחזירה, והכי נמי אילו מת קודם שהספיק להדליק הגדיש ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידיה דהא קרי כאן כי תצא אש שלם ישלם, ואמאי מחייב הרי מת ומת לאו בר חיובא הוא, אלא לאו שמע מינה דלאו כמאן דאדליק השתא בידים חשבינן ליה אלא כמאן דאדליק מעיקרא משעת פשיעה חשבינן ליה. וכן הדין לענין שבת דכי אתחיל מערב שבת אתחיל וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב".]


א) בדף כ"ב א' איתמר רבי יוחנן אמר אשו משום חציו וריש לקיש אמר אשו משום ממונו,

ובנימוקי יוסף שם הקשה וזה לשונו: ואי קשיא לך אם כן היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתם הולכת ונגמרת בשבת וכו'.

ביאור הקושיא הוא דהנה במתניתין בשבת בדף י"ז ב' איתא במצודה שפירס בערב שבת מותר לבית הלל לפרוס אפילו אם יצוד בשבת. ופשוט דבזה לא תהיה קושיא כזו כעין שהקשה הנימוקי יוסף דאיך פורס מצודה בערב שבת והא נעשה המלאכה בשבת, דכמו ששמעתי בשם הגאון בעל האבני נזר דאמר דמלאכת צידה בשבת אין בה שום מעשה בידים דאינו אלא כורה בור, אבל מעשה בידים אין בזה, ובכל זה מחויב משום מלאכת צידה משום דגבי שבת ישנם מלאכות דלא בעינן בידים כמבואר לקמן דף ס' א' גבי זורה ורוח מסייעתו דאע"ג דהוי רק גרם במלאכת הבורר, מכל מקום גבי שבת לא תלוי דוקא בדין בידים דאפילו גרמא נמי חייב דהוי מלאכת מחשבת, וכן גבי צידה בשבת אף דאין כאן מעשה בידים דאינו אלא כורה בור מכל מקום חייב דזהו מלאכת צידה דעל ידי שהכין שנצודה החיה זה הוא גוף המלאכה ועל כן לא יקשה איך מותר לפרוס מצודה בערב שבת, ואף דעיקר המלאכה נעשית בשבת דהא מכל מקום אין כאן מלאכת שבת דהא אין כאן דין דבידים דנאמר דעל ידי זה תחשב שעושה בשבת.


אולם במדליק נר בערב שבת שפיר הקשה הנמוקי יוסף איך מותר להדליק נר בערב שבת הא למאן דאמר דאשו משום חציו הרי יש כאן מעשה בידים עצמו במה שהולך ודולק זה הוא מעשה בידים דאשו משום חציו הוא, ולחלק בין היכא דבעינן נמי כחו בחפצא כמו גבי מלאכת שבת דבעינן שתהא נעשה המלאכה בגופו דמלבד מהדין דבעינן גבי מלאכת שבת שתהא מעשה בידים בגברא גבי רוב מלאכות בעינן נמי כחו בחפצא היינו שתהא נעשה המלאכה בגופו, והראיה דרבותינו מהאחרונים מסתפקים אם מהני שליחות גבי שבת אליבא דשמאי הזקן [עיין קידושין מ"ג א': "האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור. שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב". מחלוקתם בדרשת הפסוקים, אבל לחכמים יש בזה גם טעם שאומרים לשליח שהיה לו לשמוע בקול הקב"ה שציווה לא לרצוח ולא בקול המשלח ולכן חייב השליח, והמשלח פטור כיוון שהשליח עשה על דעת עצמו ולא על דעת המשלח. ולכן לחכמים אין שליחות לעשות מלאכה בשבת.

אבל לפי שמאי יש להסתפק האם באמר לו הבער אש בשבת יתחייב המשלח כמו שמתחייב על רציחה, או שבשבת צריך דווקא עשיית מלאכה בגופו ואינו חייב עד שיעשה בעצמו],

ומבואר דבעינן כחו בחפצא היינו שתהא נעשה המלאכה בגופו, ולענין זה דנאמר שהוא כחו בחפצא לא אמרינן אשו משום חציו, דדוקא גבי מזיק דצריך מעשה בידים הוא רק כדי שיחשב דההיזק ממנו דאיהו קא עביד, על זה מהני הדין דאשו משום חציו דאיכא מעשה בידים בגברא וחשוב דההיזק ממנו מה שאין כן גבי מלאכת שבת דבעינן נמי כחו בחפצא היינו שתהא נעשה המלאכה בגופו, ולא רק כדי שיהא בידים דהגברא. ולענין זה דנאמר שהוא כחו בחפצא לא אמרינן אשו משום חציו, זה לא ניחא להנמוקי יוסף לתרץ כמו שכתב מו״ר זיע"א בהלכות שכנים, משום דחזינן דאפילו לענין חיוב מיתה נמי אמרינן דין אשו משום חציו, ואף דבעינן שם כחו בחפצא ואם כן הכי נמי במלאכת שבת אף דבעינן נמי כחו בהחפצא הויא הך דינא שיהיה חשובה מלאכת שבת משום הדין דאשו משום חציו. [ועיין לקמן סימן ל"ט תוספת ביאור, ותיקון של הדברים]


[שינוי בעולם נפעל על ידי כח. אם השינוי הוא מלאכת שבת או היזק או מיתה, אנו מחייבים את האדם על שינוי זה משום שהפעיל את הכח שפעל את השינוי ולכן השינוי מתייחס אליו וחייב עליו.

לפעמים יש שני חלקים נפרדים בהפעלת הכח. חלק אחד הוא עשיית הסיבה הראשונה להתעוררות פעולת הכח, והשני הוא סוף פעולתו של הכח על החפצא כשמשנה אותו ממש.

במלאכת צידה, כשהאדם מניח את הרשת או כורה את הבור, אז הוא עושה את הסיבה הראשונה להתעוררות פעולת הכח. כשהחיה נתפסת ברשת או נופלת לבור, אז הוא סוף פעולת הכח שפועל את השינוי עצמו בחפצא.

בצידה, את סוף פעולת הכח שפוגע בחפצא ומשנה אותו, האדם לא מפעיל באופן ישר. רק פעולה זו נולדה מכח הסיבה הראשונה שסובב האדם כשהניח את הרשת. ויש הפסק בין עשיית הסיבה הראשונה שהיא הנחת הרשת למה שהכח משנה את החפצא כשנלכדת החיה. ואינם המשך מעשה אחד והפעלה אחת.

באופן כזה כשיש הפסק, והאדם רק עשה את הסיבה הראשונה ולא את מה שהכח משנה את החפץ, אנו באים לחייבו לא משום שהוא פעל את שינוי החפץ עצמו אלא משום שהכח שפעל את השינוי בחפץ נסתובב מפעולה קודמת אחרת שפעל האדם.

זהו מה שמחלק רבינו בין כוחו בגברא, דהיינו שעשה את הסיבה הראשונה, שזהו ייחוס של התחלת המעשה לגברא, אבל לא שהגברא בעצמו פעל באופן ישר את שינוי החפץ, לבין כוחו בחפצא, שזהו שפעל באופן ישר בהמשך אחד את השינוי בחפץ.

אם יש הפסק בין עשיית הסיבה הראשונה לבין השינוי בחפץ ואינם המשך עשייה אחת, כגון בצידה, ייחוס כזה של האדם לתוצאה אינו מספיק כדי שנחייבו על רציחה. שאם כרה בור ונפל בו אדם אינו חייב משום רוצח. וגם לא משום אדם המזיק לחייבו בארבעה דברים.

אבל ייחוס כזה מספיק כדי לחייבו על מלאכת שבת של צידה ומספיק גם לחייבו על היזק ממון של בורו מחידוש הדין של נזקי ממונו.

רבינו אומר שברוב מלאכות שבת, וכוונתו שגם מלאכת מבעיר כך היא, בעינן גם כוחו בחפצא ולא כמו צידה וזורה. כלומר כדי לחייבו לא די שיפעיל את הסיבה הראשונה לשינוי, אלא צריך שיעשה באופן ישר את פעולת השינוי בחפץ עצמה.

לפי זה היה מקום לכאורה ליישב קושיית הנימוקי יוסף, שנאמר שכשמבעיר אש פועל רק את הסיבה הראשונה למעשה. ומה שהאש הולכת ודולקת ושורפת את החפץ אינו המשך ישר של ההבערה הראשונה, אלא יש הפסק ביניהם, כמו שיש הפסק בין כריית הבור לנפילת הנופל בו. והתורה חייבה אותו כמו שחייבה על בור ונתנה לזה דין חיוב כאילו היה חיצו ממש.

אבל באמת השינוי בחפץ הנשרף אינו מעשה ישר של האדם, אלא רק נולד מהסיבה הראשונה של התחלת ההבערה.

ונאמר שכדי לחייב בשבת על מלאכת מבעיר לא די שיפעל את הסיבה הראשונה למעשה, ואינו דומה למלאכת צד וזורה, אלא צריך שיפעל את השינוי עצמו. לכן אם מדליק בשבת חייב על השמן הראשון שנוגע בו וכמו מקום גחלת שמודה ריש לקיש שנחשב אדם המזיק בגופו אע"פ שסובר שאשו משום ממונו.

שבזה עושה באופן ישר את השינוי.

אבל אם הדליק בערב שבת, על ההדלקה הראשונה שהיא מקום גחלת ועשייה בגופו של השינוי פטור כיוון שזה היה לפני שבת. ועל מה שדולק השמן אחרי כניסת השבת, על זה הוא לא עשה באופן ישר בגופו את השינוי בשמן, דהיינו אין כאן כוחו בחפצא, רק יש כוחו בגברא, דהיינו שהוא פעל את הסיבה הראשונה שממנה, אחרי שיש הפסק, נולד השינוי בחפץ.

וכמו שאופן זה לא די בו כדי לייחס אליו מעשה רציחה, כך לא די בו לייחס אליו מעשה מלאכת הבערה, אלא די בו רק לחייבו על מלאכה כמו צידה וזורה וכן נזקי ממון.

ורבינו דוחה יישוב זה לקושיית הנימוקי יוסף. שהרי בסוגיא של אשו משום חיציו מבואר שלרבי יוחנן שסובר שאשו משום חציו חייב גם על רציחה וגם מדין אדם המזיק לשלם צער ריפוי ושבת.

ומוכח מזה שדין אשו משום חציו הוא שגם על המשך ההדלקה נחשב מעשה ישר של האדם של השינוי בחפצא כאילו כל רגע ורגע שוב הוא מניח בידיו כעת את השלהבת על הדבר שנשרף.

בחץ ממש פשוט שכך הוא. שהאדם זרק את החץ והליכת החץ היא מעשה שלו מייד וישר בגופו, לא רק התחלת ההליכה אלא בכל מקום שהחץ מגיע שם הליכתו היא עשייה ישרה של האדם בגופו, שההליכה הזו כעת היא היפעלות ישירה מהדחיפה שדחף האדם את החץ כשדחף, ועדיין כוחו הראשון נמצא בו, שההליכה עכשיו היא היפעלות ישרה מהדחיפה שהיתה בתחילה. ולכן כל שינוי בחפץ שנעשה בהליכת החץ הוא כוחו בחפצא והשינוי נפעל ישר על ידו בלא הפסק. ופשוט שחייב על רציחה ואדם המזיק.

אמנם באשו משום חציו קשה מאוד להבין שדומה ממש לחץ לעניין זה. שהרי מדובר שהבעיר בחצירו, או אפילו אחר הבעיר שם או נדלקה מעצמה. והוא רק פשע שלא גדר את האש מפני רוח מצויה, ואפילו לא היתה רוח בשעה שפשע ולא היה ודאי שתבוא רוח. ואחר כך באה רוח מצויה והוליכה את האש.

להחשיב באופן כזה שאחרי שהלכה האש לגדיש חבירו כל נגיעה ונגיעה של השלהבת בחיטים היא עכשיו כאילו מניח בידיו את השלהבת על מקום גחלת ועושה באופן ישר בכוחו את השינוי בחפץ, זהו קשה מאוד להבין ומחודש מאוד.

עיין בתלמוד מוסבר כ"ב א' שהבאתי שהתוספות בסנהדרין לתירוץ אחד סברו שאשו משום חציו הוא רק אם הולכת על ידי שאוכלת קוצים ולא על ידי הרוח שבאה אחרי ההבערה. ובמקום אחר כתבו שזה רק אם קרוב לוודאי שתבוא רוח. אמנם רש"י כתב ברור שכל שהולכת על ידי רוח מצוי החייב משום חציו.

אבל עם כל שקשה, מוכרחים לקבל שכך הוא, כיוון שחייב על רציחה ובוודאי אין חיוב על רציחה אם לא שיש כוחו בחפצא ונחשב כמניח בעצמו ומקום גחלת על כל מה שנשרף.

מעתה חוזרת למקומה קושיית הנימוקי יוסף. ורבינו הקדים כל זה כדי לבאר את עומק הקושיא. שכיוון שעל ידי אשו משום חציו נחשב שמניח בידו את השלהבת על הדבר הנשרף עצמו, אם כן בהדליק נר בערב שבת, נחשב שמניח את השלהבת על כל שמן ושמן שנשרף עד תום השמן שבנר, וזה קורה בשבת, ויתחייב משום מבעיר.

והתירוץ הוא שכל זה נכון לעניין אופן הייחוס של הפעולה לפועל, שמתייחס אליו כמו שעשה בדיו ממש את השינוי בחפץ. אבל לגבי הזמן שבו עשה האדם את השינוי בחפץ, הזמן נקבע על פי מתי עשה האדם, שזה בערב שבת.

וזהו גם בחץ ממש ולא רק באש. שאם זרק חץ על כלי של חבירו ומת לפני שנשבר הכלי, מתחייב על השבירה כמו ששבר בידיו ממש, שהרי נמצא בחץ כח ידיו וכח ידיו שובר את הכלי ומתייחסת השבירה אליו כמו שבירה בידיו עצמן. אבל זה רק לעניין לייחס אליו את המעשה לחייבו עליו. אבל כשבאים לדון מתי נעשה המעשה, הזמן הוא בשעה שעשה האדם, וזהו כשהיה חי, ולכן משתעבדים נכסיו לחוב הנזק ולא אומרים שהזיק כשהיה מת ואין המתים מתחייבים. והתירוץ פשוט וזהו שכתב הנמוקי יוסף שכשמעיינים היטב אין כאן קושיא כלל ולא שיש קושיא שנצרכת לתירוץ. ולכן גם לא דנו בזה שאר הראשונים.

מה שתולה רבינו את השאלה האם במלאכת שבת בעינן כוחו בחפצא בשאלה האם לשמאי מועילה שליחות במלאכת שבת, יש להעיר, שהרי על הצד שלשמאי לא מועילה שליחות במלאכת שבת, גם במלאכת צידה לא תועיל שליחות, אע"פ שלא בעינן כוחו בחפצא.

וזהו נדון אחר, שהנה לא שייך שליח שיקיים במקומו מצוות עונה או מצוות עונג שבת באכילה או כל כיו"ב. שהשליח נחשב כגופו רק לעניין שמייחסים מעשה השליח אליו להיות חייב עליו כמו שמייחסים אליו מעשה שעשה בגופו. שהשליח עשה על דעתו כמו שידו פעלה על דעת מחשבתו. לכן מיוחסת התוצאה להיות הוא אחראי וחייב עליהכמו שעשה בגופו.

אבל לדון עצם החפצא של גוף השליח כגופו על זה לא מועיל דין שליחות.

לכן ברציחה פשוט שחייב לשמאי כיוון שהוא הסיבה למה שהנרצח מת באותה מידה כמו שהיה הוא הסיבה אם היה רוצחו בגופו. שברציחה אין חיוב על מלאכת הרציחה אלא על עשייה שחשב והוציא לפועל.

אבל באכילה לעונג שבת אין המצווה במה שחשב לאכול ונפעלה התוצאה שהמאכל נאכל ומתייחסת התוצאה אליו. אלא צריך שגופו ממש יתחכך במאכל. וגופו ממש זהו רק גופו ולא גוף השליח.

וכך במלאכת שבת צריך שגופו ממש ישבות וינוח ולא יהיה פועל. כמו שביום כיפור צריך שגופו ממש יצום ולא יאכל ולא יקיים מצווה אם שליחו יצום, וכמו שלעונג שבת צריך שגופו יהיה אוכל ומתענג. ואין זה נוגע כלל לחקירה האם במלאכת שבת צריך כח בגברא לחוד כמו בצידה או שצריך כח בחפצא ולא דומות שאר מלאכות לצידה]

ב) ותירץ הנמוקי יוסף וזה לשונו, כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעת שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא, דאי חשבינן ליה הוה לן למיפטריה דאנוס הוא שאין בידו להחזירה, והכי נמי אילו מת קודם שהספיק להדליק הגדיש ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידיה וכו', יעויין שם.

ובביאור תירוצו נקדים הנחה אחת בעזהש״י, דהא חזינן דבמלאכת שבת בעינן שיהא דין מעשה בידים בגברא, דאף דהרבה מרבותינו סוברים דאיסור מלאכה בשבת הוא דין דוקא על ידי שנעשה מעשה בגופו, ועל כן נסתפקו מרבותינו אי מהני שליחות לענין איסור מלאכת שבת אליבא דשמאי אף דסובר יש שליחות לדבר עבירה משום דבעינן שתעשה מלאכה בגופו, ועל כן לא שייך שליחות בזה, מכל מקום זה ודאי דבעינן גם דין שיהא מעשה בידים בגברא לענין איסור מלאכת שבת, והראיה מדפריך בגמרא לקמן דף ס' א' על הברייתא דליבה וליבתו הרוח דפטור, ממה דמחייב על מלאכת זורה ורוח מסייעתו, וחזינן מזה דבעינן מעשה בידים בגברא לענין איסור מלאכת שבת כמו בנזקין. וכן בבבא בתרא בדף י"ט א' לענין הרחקה מדמה שם שבת לנזקין, ומבואר דבעינן גבי מלאכת שבת דין בידים בגברא מקרא דלא תעשו, וכמו בגרמא בנזקין דפטור כיון דחשיב שלא איהו קעביד המעשה, ובכן גם לענין מלאכת שבת גרמא לא הוי זה בכלל לא תעשו.


וביאור תירוץ הנמוקי יוסף נראה כפירוש רבנו הגאון האמתי רבן של כל בני הגולה מרן רבי חיים עוזר נ״י שיחיה לאורך ימים ושנים טובים אמן בספר אחיעזר, ונבאר דבריו, דיש ב׳ דינים בדין בתר מעיקרא אזלי וכן כתב בספר נחלת דוד.

דין אחד, דעל ידי דבתר מעיקרא אזלינן הוי כשבור ופטור האחרון וחייב הראשון.

והב' ידעינן מזה דאפילו בזורק חץ נמי נהי דלא אמרינן בתר מעיקרא כל כך לענין לפטור השני ולחייב הראשון אפילו בא אחר ושברה במקל, בכל זאת לענין דינים בהיזק כגון שנעשה המעשה לבסוף אלא דהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, או להיפך, אמרינן בזה דבתר מעיקרא אזלינן גם בזורק חץ, דנהי דלא אמרינן כל כך בתר מעיקרא לענין דהוי כשבור, מכל מקום אמרינן לענין זה בתר מעיקרא דחשיב מזיק בתחילה על הזריקה וחשוב שכבר נעשה הבידים בגברא, ועל כן חשיב זה רשות הרבים או רשות היחיד כמו שהיתה בהתחלת הזריקה וכן לענין טמון באש אם נעשה אחר כך הטמון, יש לומר גם כן דאזלי בתר מעיקרא וחשיב מזיק בגלוי, ומה דהוי בעיא בגמרא לענין רשות הרבים ורשות היחיד הוא מגזרת הכתוב ד"ובער" דאזלינן בתר הביעור. [עיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ז ב' ביאור בעניין זה]

[רא"ש בבא קמא פרק שני סימן א':

"ומיבעיא ליה לרבא אם דרסה על הכלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו, מי אמרינן בתר מעיקרא אזלינן כשדרסה עליו וכאילו נשבר באותה שעה, או דלמא בתר תבר מנא אזלינן והוי צרורות.

וקאמר גמרא ותפשוט ליה מדרבה דאמר זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור מאי טעמא מנא תבירא תבר, אלמא בתר מעיקרא אזלינן וחזינן כאילו שבר. ובסוף פירקין פסק רב אלפס ז"ל כרבה ואע"ג דרבא מספקא ליה, כיון דלרבה פשיטא ליה ודאי דרבה מוציא מידי ספק דרבא. ועוד דרבא תלמידו דרבה הוא. הלכך בבעיא דרבא אזלינן בתר מעיקרא ומשלם נזק שלם".

ושם בסימן ב' כתב:

"ומסקינן דהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב. ואע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל כרבא דבתר מעיקרא אזלינן הכא לא אזלינן בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק, דגלי קרא ברגל "ובער בשדה אחר" והביעור היה בחצר הניזק".

ועיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ז ב' שביארתי בעזרת השם דברי הרא"ש אלה בדרך בהירה ולפי דקדוק לשונו.]

ג) וביאור דברי הרא״ש בראש פרק כיצד [בבא קמא פרק שני] סימן א', אמרתי מכבר דלענין רשות הרבים ורשות היחיד תלוי אם הפירות מונחים ברשות היחיד ועל כן אם במציאות אפילו אם יהיה חשוב מזיק ברשות הרבים, אבל הפירות סוף סוף מונחים ברשות היחיד, הוי רשות היחיד מגזרת הכתוב דמה לי אם הזיק ברשות הרבים או ברשות היחיד סוף סוף הפירות מונחים ברשות הניזק, וכן גם להיפך, מה בכך דחשיב מזיק ברשות היחיד הא הפירות מונחים ברשות הרבים.

[כל זה משום שבהתזת צרורות לא אומרים שכבר נפעל השבירה בעצם הכלי כי לא שייך בזה בתר מעיקרא לעניין זה. אבל אם גילגלה הבהמה כלי ברשות הרבים ונתגלגל לרשות היחיד ושם נשבר, בוודאי מכיוון שהולכים בתר מעיקרא יהיה פטור כיוון שגם היפעלות השבירה בעצמות הכלי נפעלה כבר ברשות הרבים, ואם יבערו השני ברשות היחיד יהיה פטור עליו דמנא תבירא תבר שכבר הוא מבוער ברשות הרבים, ובזה הביעור הוא ברשות הרבים, והרא"ש כתב שהולכים אחר מקום הביעור ויהיה פטור. וכתבתי עוד בזה בתלמוד מוסבר י"ז ב']

וראיתי בספר תשובות ר׳ משולם איגרא אורח חיים סימן ה' דחקר גם לענין טמון ולשארי דינים, ותולה זה בדין דבתר מעיקרא אזלינן ואפשר דכונתו דגם אפילו לא הוי מנא תבירא, מכל מקום חשיב הוא מזיק בגלוי על ידי דהעיקר מזיק בידים נעשה בגלוי, ועל כן מבואר בזה בעזרת ה' דברי הנמוקי יוסף דהכי נמי בהדלקת הנר, נהי דלא שייך לומר בזה מנא תבירא תבר, מכל מקום מכיון דמדמינן מלאכת שבת למזיק לענין בידים בגברא, הכא נמי מדמינן לענין זה דאזלינן בתר מעיקרא וחשוב שנעשה המלאכה בחול.


[אי אפשר לבאר את תירוץ הנימוקי יוסף לפי צד הספק שהולכים בתר מעיקרא ולא בתר בסוף, שהרי על צד הספק שהולכים בתר בסוף, וכן פסק הרמב"ן במלחמות, כיצד יהיה מותר להדליק נר בערב שבת.

אלא הספק אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף אינו נוגע כלל למעשה האדם, אלא נוגע רק לדין הכלי. הצד של בתר מעיקרא רואה בכלי שנופל מהגג או מתגלגל ככלי שנשתנה עצמיותו מחמת מעשה האדם שנפעל בו, שאינו דומה כלי שעומד על הגג לכלי בנפילתו, ולא רק שהאדם השלים מעשהו בזריקה מהגג אלא כבר נפעל המעשה בחפצא דהכלי. ושווי הכלי בשוק הוא כשווי כלי נופל.

ולמי שסובר בתר בסוף, הכלי לא נשתנה כל זמן שלא נשבר ממש. והוא דומה לכלי שיש אריה בדרך אליו ששומתו היא כמלוא שוויו שאין זה שייך לעצמותו של הכלי אלא מקרה חיצוני בו. ומודה שמעשה השבירה של האדם כבר נשלם, רק שעוד לא נפעל המעשה בחפצא דהכלי. לכן הכלי שלם עכשיו והשוברו חייב.

ובין אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף, האדם השלים את כל המעשה שלו בשעה ראשונה כשעשה, ולא נחלקו בזה. ולא נחלקו אלא בדינו של הכלי האם מה שהוא נופל עכשיו הוא שינוי בעצמות הכלי ושומתו כשוויו כשהוא נופל וכבר נחשב שבור, או שהוא רק מקרה חיצוני לכלי וכמו אריה בדרך אליו ושומתו ככלי שאינו נופל ועדיין אינו שבור. ותירוץ הנימוקי יוסף בא רק לומר שאע"פ שהאדם מתייחס אליו כל הבערה והבערה של השמן, וגם של השמן שבוער בשבת, כמו שהיה עושה אותה כעת, לעניין הזמן בו עשה והשלים את מעשהו הוא הזמן שפעל והוא רק בערב שבת ולא בשבת. וזה אינו תלוי בספק אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף, שהרי אין מי שיסבור שאסור להדליק נר בערב שבת].

ויעוין בספר יד רמ״ה בבבא בתרא [דף כ"ו א'. העתקתי לשונו המלאה כאן] לענין הרחקה דמפרש שם דגם זורה ורוח מסייעתו דחייב בשבת הוא משום דחשיב גם בנזקין בידים אפילו לענין תשלומין וחולק על שיטת התוספות בבבא בתרא דסוברים דהגמרא איירי רק לענין הרחקה, דבאופן כזה שעושה מעשה בגופו של הניזק אז הוי בידים גם כשרוח מסייעתו וכמו דזורה ורוח מסייעתו דעושה מעשה בגופו של שבת חשיב בידים גם לענין נזקין, [ורק לעניין ליבה וליבתו הרוח לא חשיב כמלבה בידים כיון שלא עשה בגופו של הניזק אלא רק בהבערת האש להכשיר הנזק, וצריך אחר כך שיפשע בה ותלך לגדיש ועדיין לא עושה בגופו של ניזק אלא רק בהכשרת הנזק] וכתב שם דמדמינן שבת לנזקין בכמה דינים, כמו בהפרשת הר סיני וכדומה, ועל כן לענין בתר מעיקרא אזלינן גם כן מכיון דבעיקר הבידים אזלינן בתר מעיקרא וחשיב שכבר נעשה מזיק בידים בתחילה הזריקה, לענין זה דדיינינן בהמזיק כמו בתחילת הזריקה לענין דינים כמו טמון ורשות הרבים ורשות היחיד ועוד דינים, ועל כן חשיב זה דנעשה המלאכה בחול וליכא כאן לא תעשה כל מלאכה בשבת, דכמו דאזלינן בתר מעיקרא לענין נזקין וחשיב מזיק בתחילה על הזריקה הכי נמי גם כן לענין שבת אזלינן בתר מעיקרא שתהיה מלאכת חול, דהא מעשה עיקר ההבערה בגופו של חול, ואף שהולכת ומתבערת בשבת מכל מקום כיון דאזלינן בתר מעיקרא חשוב שנעשה המלאכה בחול, כן נראה לעניות דעתי ביאורו וכן כתוב בספר אחיעזר אלא שהרחבתי קצת ביאורו.

[האחיעזר הוא בחלק א' אבן העזר סימן י"ט אות ו'. עיין לשונו כאן. ומה שחידש שם שבזורק חץ אחרי שנשבר הכלי חוזר להיות דינו כמו למאן דאמר בתר מעיקרא אזלינן בזורק מראש הגג, לעניות דעתי אי אפשר להבין מסברא, כיצד ייתכן שבזמן שהחץ במעופו הכלי דינו כשלם, ואחר כך כשנשבר נעשה למפרע על אותו זמן המעוף כלי שבור. ונתערבבו הדברים בין מעשה האדם שנשלם מעיקרא לכל הדעות לבין דין הכלי אם הוא שבור שתלוי אם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף, ודבריו לעניות דעתי מוקשים מכמה פנים, וגם הוא שם הקשה על זה ותירוציו דחוקים.

ולא ראיתי שייכות בין מה שביאר רבינו לדברי האחיעזר.

אמנם זה פשוט לגמרי שאם זרק חץ על כלי, אי אפשר לגבות ממנו דמי הכלי כל זמן שהחץ בהליכתו ועדיין לא נשבר הכלי ממש. ואם זרק חץ על אדם אי אפשר לדונו ולהמיתו משום רציחה כל זמן שלא פגע עדיין החץ ונהרג האדם ממש.

שמה שכתב הנימוקי יוסף שכל מעשהו נשלם בתחילה ומתחילה נשלמת הסיבה המחייבת אותו, זהו רק אם אכן היא סיבה לחיוב על מה שנעשה, וכל זמן שלא נעשה כלום אינה סיבה לשום חיוב. וכשפגע החץ מתחייב עליו אף אם מת בזמן מעופו כי נשלמו סיבות החיוב כשהיה חי, אבל לא שדי במה שעשה חי לחייבו גם ללא שבירת הכלי ממש בסוף וזה פשוט מאוד.

ונראה שזה מה שרצה באחיעזר שם לומר ליישב דברי תרומת הכרי, רק שכרך בזה עניין בתר מעיקרא ונשתבש, שאין זה שייך כלל לעניין בתר מעיקרא אלא הוא דבר פשוט לכל הדעות.

מה שהביא רבינו מיד רמ"ה לא הבנתי כל כך לעת עתה מה הועילו דברי היד רמ"ה בזה לבאר סברת תירוץ הנימוקי יוסף ממה שהיה לולא דברי היד רמ"ה. שהרי גם אם לא אזלינן בתר מעיקרא מותר להדליק נר שבת. שרבא שהסתפק אם אזלינן בתר מעיקרא ידע שמעשים שבכל יום בכל העם מזמן מתן תורה להדליק נר שבת, וכן הוא במשניות וברייתות. והנימוקי יוסף ביאר שמעשה האדם נשלם לפני שבת ומה הוסיפה שיטת היד רמ"ה להבין יותר עיקר סברת הנימוקי יוסף]


והוכיח הנימוקי יוסף סברתו דאף באופן דאינו עושה מעשה בגוף הכלי ובאופן דליכא למימר מנא תבירא תבר, גם כן אמרינן דבתר מעיקרא אזלינן לענין דינים בהמזיק ממה דלא חשיב אונס, ומזה מוכח דלכל הפחות דאזלינן לענין זה בתר מעיקרא מדלא ניתן לו דין אונס, ויעויין שם בספר אחיעזר שכתב דלענין קים ליה בדרבה מיניה ודאי לא שייך לומר דנעשה החיוב בתחילה דהא בעינן גם הסוף, אלא דתלוי בדין עקירה צורך הנחה.

[לכל החיובים בעינן גם הסוף, שכל זמן שלא נשבר לא שייך לגבות דמיו]

ד) ונראה דמדברי הנמוקי יוסף אין סתירה לדברי מו״ר זיע"א דכתב בהלכות שכירות דדין אשו משום חציו אינו רק דין חיוב של חציו והוא מזיק מחודש בפרשה דהמבעיר את הבערה, אלא דהוי רק גילוי מלתא דהוי זה בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה [כלומר שעל ידי אשו משום חציו מתחייב מדין אדם המזיק ולא רק מדין אב נזיקין של אש], והוכיח מו"ר זה, מדחזינן דגם לענין מיתה אמרינן דין דאשו משום חציו, ואי סלקא דעתך דהוא חיוב דאדם המזיק [רק מהלכות אב נזיקין של אש שחידש להחשיב כחציו, שמדין נזקי ממון של אש יש פרט שאדם מחוייב כאילו היה חציו אבל אינו באמת חציו לדינים אחרים] ולא דהוי כעושה וחוזר ועושה כמו בחץ, אם כן איך למדה הגמרא מפרשה זו דמבעיר את הבערה דגם לענין מיתה אמרינן דאשו משום חציו, יעויין שם.

ונראה דאין כאן סתירה לדברי מו״ר מדברי הנמוקי יוסף דסובר דגם גבי חץ ממש אזלינן בתר מעיקרא, ובעל כרחך דהביאור הוא כך דבאמת הוי מזיק ממש בידים ועושה וחוזר ועושה, ורק לענין הדינים כגון בהתחיל בחול ונגמר בשבת, בזה אזלינן בתר מעיקרא דהיינו תחילת ההבערה והוה מלאכת חול.

[כתבו בתוספות בבא קמא כ"ב ב' דיבור המתחיל "והיה":

"ואפילו למאן דאמר אשו משום חציו דלא שייך בדידיה למפטר טמון, מכל מקום אצטריך לאשמועינן דחייב היכא דכלו לו חציו לאחר שריפת העבד, ואע"ג דשריפת העבד מחמת חציו ושריפת גדי מחמת ממונו שייך ביה שפיר קם ליה בדרבה מיניה הואיל ועל ידי מעשה אחד בא הכל. ותדע דלמאן דאמר משום ממונו מוקי כשהצית בגופו של עבד ופטרינן ליה אע"ג דלא הצית בגופו של גדי".

רשב"א שם:

"עבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור. כלומר משום דקים ליה בדרבה מיניה. קשיא לי אמאי פטור והא מתחייב בגדיש קודם שיתחייב בנפשו על העבד, וכדאמרינן בגונב כיס של חברו בשבת שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, וכדאמרינן נמי בגונב חלבו של חברו ואכלו לדברי ר' נחוניא בן הקנה כדאיתא בפ' אלו נערות (ל"א א'),

ויש לומר דאמסקנא סמיך דאוקימנא כגון שהצית בגופו של עבד, אלא דאכתי קשה לי דההיא אוקמתא לריש לקיש היא אבל לר' יוחנן מינח הוה ניחא להו, דכיון דמשום חציו הוא פטור על הגדיש, ואמאי, הא כבר נתחייב על הגדיש קודם שיתחייב בנפשו על העבד.

ואפשר דהוה מצי לאקשויי וליטעמיך מי ניחא, והרבה יש בתלמוד שאפשר לאקשויי ולטעמיך ואינו מקשה.

ואכתי [ועדיין] לא ניחא לי, דאפילו הצית בגופו של עבד אמאי פטור על הגדיש, אטו מי שנתחייב בנפשו ואחר כך קרע שיראין של חברו מי לא מיחייב והכא נמי מאי שנא, דלכולי עלמא בכהאי גונא חייב, דעד כאן לא פליגי רבי שמעון ורבנן אלא ביוצא ליהרג וחבל באחרים אבל כשאינו יוצא ליהרג לא פליגי, וכדאיתא בברייתא בשלהי פ"ק דערכין (ו' ב'), ואפילו ביוצא ליהרג מחייבי רבנן כדתניא היוצא ליהרג וחבל באחרים חייב ואחרים שחבלו בו פטורים ר' שמעון אומר אף הוא שחבל באחרים פטור שלא ניתן לחזרת עמידת בית דין, והכא שריפת העבד לאו צורך שריפת הגדיש הוא ואי בעי נמי מסיר אש מעל גבי גופו של עבד, ובין למאן דאמר בפרק אלו נערות (ל"א א') כי האי טעמא או כי האי טעמא גבי הגונב כיס בשבת והאוכל חלבו של חבירו ליחייב על הגדיש, ואפשר דלרבי יוחנן דאמר אשו משום חציו כל שהצית אפילו בגדיש ועבד כפות סמוך לו שאי אפשר לו לברוח הוה ליה משעת הצתת האש בגדיש רודף ונעשה על הגדיש כרודף ששבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם שהוא פטור משום דמשעת רדיפתו נתחייב בנפשו ואף זה כן.

אלא דאכתי קשיא לי לריש לקיש דהוי ליה בשעת הצתת האש על גופו של עבד מתחייב בנפשו ואחר שמת העבד נשרף הגדיש ואמאי פטור על הגדיש,

ויש לומר דנשרף הגדיש קודם שמת העבד דכל שעתא ושעתא חשבינן ליה רודף עד שמת העבד, אבל אם נשרף הגדיש לאחר שמת העבד חייב וכדתניא בפרק בן סורר ומורה (ע"ג א') אלו שנתנו להצילן בנפשו נעברה בהם עברה אין מצילין אותן בנפשו, כן נראה לי ועדיין צריך לי תלמוד".

כתובות ל"א א':

"אמר רב חסדא מודה רבי נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגנבה [כשהגביהו] קודם שיבא לידי איסור חלב [שהוא בזמן הבליעה. ואיסור חלב יש בו חיוב מיתה ואינו פוטר מחיוב הממון משום קים ליה בדרבה מיניה כיוון שנתחייב בממון לפני שנתחייב במיתה. וכדי שיפטור חיוב המיתה את חיוב הממון צריך שיחולו בבת אחת].

לימא פליגא דרבי אבין, דאמר רבי אבין הזורק חץ מתחילת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו פטור, שעקירה צורך הנחה היא [הלכך אע"ג דחיוב ממון מקמי [לפני] הנחה אתיא ליה פטור, הואיל ובין עקירה והנחה אתיא ליה מיתה ותשלומין באין כאחד, שעקירה צורך הנחה היא ומההיא שעתא אתחלה לה מלאכה. רש"י]. הכא נמי הגבהה צורך אכילה היא.

הכי השתא התם אי אפשר להנחה בלא עקירה הכא אפשר לאכילה בלא הגבהה דאי בעי גחין ואכיל. אי נמי התם אי בעי לאהדורה לא מצי מהדר לה הכא מצי מהדר לה".

באחיעזר חלק א' אבן העזר סימן י"ט אות ו' כתב: "וכן תמה בספר תרומת הכרי סימן שצ"ב על הנמוקי יוסף שכתב דאשו משום חציו הוא כזורק את החץ שבשעה שיצא מתחת ידו אז באותה שעה נעשה הכל, מהא דכתובות ל"א א' דלמה לי להטעם דעקירה צורך הנחה תיפוק ליה דעבור חיוב שבת וממון בא על תחלת הזריקה" [אין תחת ידי ספר תרומת הכרי].

ודברי תרומת הכרי תמוהים, שהנימוקי יוסף לא התכוון שכבר משעת זריקת החץ אפשר להמיתו משום חילול שבת או לגבות ממנו על השיראין עוד לפני שנח החץ ולפני שנקרעו השיראין.

אלא וודאי רק כשיקרעו השיראין יהיה אפשר לגבות ממנו דמיהן, ורק אחר כך כשינוח החץ יהיה אפשר להמיתו על חילול השבת, ולכן הקשתה הגמרא למה נפטר מדמי השיראין, הרי אינו חייב מיתה אלא רק כשנח החץ. ועל זה תירצה שעקירה צורך הנחה. כלומר שכבר מעשה ההנחה באמצע עשייתו והוא המעשה המחייב אע"פ שעוד אי אפשר להמיתו.

וכוונת הנימוקי יוסף רק לומר שאע"פ שחץ הוא כעושה וחוזר ועושה שכל הליכה והליכה של החץ היא מעשה של הזורק בידיו, מכל מקום הזמן שעושה הזורק הוא לפני שבת ולא בשבת. וכן אחרי שנשבר הכלי אם מת בזמן הליכת החץ חייב כיוון שהזמן שהמעשה המחייבו נעשה הוא הזמן שהיה חי. וכוונת הנימוקי יוסף היא רק לעניין קביעת הזמן שעשה את המעשה אבל לא לומר שדין תשלומין ומיתה יהיה עוד לפני שנשבר ולפני שנח. וזה דבר פשוט וברור ואינו נוגע לשאלה אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף ואיני יודע למה נתקשו בו רבותינו].

ה) והנה שאלתי מפי מו״ר זיע״א דאמאי לא הקשו התוספות למאן דאמר אשו משום חציו איך תפטור את הגדי והגדיש שנעשה החיוב ממון קודם או אחר כך כקושית הרשב״א, ולמה הקשו רק למאן דאמר דאשו משום ממונו, וכמדומה לי שכך היתה תשובתו דתלוי זה בספיקו דמו"ר זיע״א דאי נמי דאשו משום חציו הוא דין חיוב על מה שעשה מתחילה מעשה כזו שיכולה לילך ברוח מצויה ולא דהוי כעושה וחוזר ועושה אז הוי החיוב על תחילת ההבערה, ואם נאמר כן דאשו משום חציו הוא דין חיוב על מה דעשה מתחילה מעשה כזה שיכולה לילך ברוח מצויה לא קשה קושית הרשב״א דהא אינן באין כאחת [כלומר לא קשה מה שהקשה הרשב"א שאינן באין כאחת, כי הם באין כאחת] וגם לא שייך כאן הדין דעקירה צורך הנחה עיין שם, ולפי זה ניחא דהכא לא תלוי בדין עקירה צורך הנחה משום דלא שייך הכא כלל הדין דעקירה צורך הנחה דכיון דאשו משום חציו הוא דין חיוב על מה דעשה מתחילה מעשה כזה שיכולה לילך ברוח מצויה אם כן החיוב מיתה וממון שניהם באין על תחילת ההבערה והוי כבאין כאחת המיתה והממון, ועל כן לא הוקשה להתוספות רק לריש לקיש דכיון דאשו משום ממונו דהא נתחייב אחר כך, ועל זה תירץ דמכל מקום שייך קים ליה בדרבה מיניה דעל ידי מעשה אחד בא הכל, אבל הרשב״א סובר בדין דאשו משום חציו הוי כמו בידים ממש כמו עושה וחוזר ועושה ואם כן לא שייך לחייב על תחילת המעשה, ועל כן הקשה הרשב״א דהא אינן באין המיתה והממון כאחד ותלוי בדיני עקירה צורך הנחה היא וכהתרי לישני בכתובות דף ל״א א',

וגם מה שהתוספות סברי דאשו משום חציו הוא רק חיוב דאדם המזיק ולא כעושה וחוזר ועושה אמר מו״ר זיע״א דתלוי בהסלקא דעתא והמסקנא שם, דלהסלקא דעתא דגם בכלו לו חציו נמי חייב משום חציו [לא הבנתי, שבסוגיא מבואר שאם רבי יוחנן סובר שהחיוב רק משום חציו הוא פוטר בכלו לו חציו, ורק אם סובר גם משום ממונו מחייב בכלו לו חציו משום ממונו, ולא ראיתי שיהיה צד שרבי יוחנן מחייב בכלו לו חציו מדין אשו משום חציו] אם כן בעל כרחך דהוי זה רק חיוב דאדם המזיק אליביה דרבי יוחנן, דאם נאמר דהוי כחץ ממש לא שייך שיהיה חיוב לאחר שכלו חציו משום חציו ועל כן הקשו רק אליביה דריש לקיש דהתוספות דהקשו אף לפי הסלקא דעתא דגמרא [בסוגיא שמתחילה בבבא קמא כ"ב א' שסבר מתחילה שרבי יוחנן סובר שאשו רק משום חציו ולא משום ממונו, ולכן פוטר בכלו לו חציו, אם היתה גדר ונפלה שלא מחמת דליקה, ובמסקנא בדף כ"ג חידש שרבי יוחנן סובר שיש באש גם חיוב ממונו ומחייב בכלו לו חציו משום ממונו], ולפי המסקנא דכלו לו חציו הוי רק משום ממונו ורק דבלא כלו לו חציו הוי חציו, הוי הביאור דהוי כחץ ממש ועושה וחוזר ועושה, ועל כן הוקשה להרשב״א שפיר אפילו אליביה דרבי יוחנן, כמדומני שכן היתה כונת מו"ר זיע״א ואם שגיתי השם יתברך יכפר בעדי.

[כל זה אין לו יסוד. שלא משמע כלל שיסוד גדר אשו משום חציו משתנה מהסלקא דעתא למסקנא וצריך ראיה לחידוש כזה. והגר"ח בעצמו כתב שאשו משום חציו נחשב כחץ ממש וכעושה וחוזר ועושה, שכך מוכרח ממה שחייב מיתה על אשו משום חציו. וגם להסלקא דעתא בסוגיא ידע שחייב מיתה]

י) והנה התוספות שם בדף כ״ב ב' דיבור המתחיל "והיה גדי" הקשו דבמדליק את הגדיש והיה העבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור על הגדי והגדיש משום דקים ליה בדרבה מיניה, והקשו דלריש לקיש דמוקי כשהצית בגופו של עבד איך שייך שיפטור מה שהצית בגופו של עבד את מה שמזיק אחר כך ברוח מצויה, דזה שמתחייב על מה שמדליק אחר כך ברוח מצויה הא הוא חיוב ממונו ואיך תפטור משום קים ליה בדרבה מיניה מה שעשה מעשה בגופו למה שנתחייב אח״כ על ידי ממונו, ותירצו דמכל מקום על ידי מעשה אחד בא הכל וצריך ביאור על זה, ונראה דחיוב אשו אינו דומה לחיוב שור, דגבי שור ודאי אם יתחייב מיתה בשעה שקנה השור לא שייך לפוטרו משום קים ליה בדרבה מיניה משום דאין קניית השור תנאי בחיוב התשלומין של ההיזק אלא רק שנעשה בעלים עליו בשעת קנינו ולכך לא שייך לומר דעל ידי הפטור של קים ליה בדרבה מיניה יחשב שאין זה שורו, דהא סוף סוף שורו הוא, מה שאין כן גבי אש דאף לריש לקיש דאשו משום ממונו נמי דין החיוב תשלומין שמחויב אחר כך בההיזק דחשיב ממונו הוא על ידי מעשה ההדלקה דמתחילה והמעשה ההדלקה דמתחילה נותן לו דין שיתחייב אח״כ משום ממונו, דההבערה תנאי בעצם החיוב תשלומין ואין זה ההבערה רק דין שעל ידי זה נעשה עליו חיוב שמירה, אלא דזהו שהבעיר הוא נותן לו שיתחייב בתשלומין משום ממונו ומשום הכי שפיר שייך דין דקים ליה בדרבה מיניה שיפטרנו על מה שהבעיר האש והוי כהבעירו אחר ועל כן אין זה אשו כלל ואינו חייב בתשלומין, וכמו שכתב רבנו עקיבא איגר לענין ניסוך, דעל ידי דקים ליה בדרבה מיניה בשעת ניסוך ליכא כאן תנאי של חיוב הניסוך, והוי כמו שנסכו אחר, ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, וכן כתב גבי הבא על אחותו לענין חיוב הקנס, דאף דהחיוב קנס בא על גמר ביאה מכל מקום הא העראה הוא גם כן תנאי בחיוב הקנס משום דאם הערה אחר שוב חשובה בעולה ואין כאן קנס ועל כן על ידי שקים ליה בדרבה מיניה בשעת העראה נפטרה המעשה העראה לגמרי והוי כבא עליה אחר בהעראה, וממילא פטור על הגמר ביאה.

וזהו ביאור דברי התוספות דעל מעשה אחד בא הכל, דכיון דהבערה הוא תנאי בעצם החיוב תשלומין וכיון דבשעת הבערה יש עליו חיוב מיתה שפיר דעל ידי דקים ליה בדרבה מיניה על תחילת ההבערה, אם כן אין זה אשו והוי כהבעירו אחר ואין כאן חיוב תשלומין על מה שהאש הולך ומזיק אחר כך דהקים ליה בדרבה מיניה פוטר את תנאי החיוב.


[אין הדברים האלה במשמעות לשון התוספות שכתבו "שהכל מעשה אחד".

ובדף כ"ב א' כתב התוספות:

"אשו משום חציו. לא שיבעיר בעצמו האש אלא כל מקום שפשע ולא שמר גחלתו חציו נינהו".

ובדיבור שאחריו:
"אשו משום ממונו. כלומר חיוב ממונו יש בו ולא שיהא האש שלו דאפילו הדליק באש של אחר חייב".

ואם כן גם אם צדקו דברי רבינו שהאש שהבעיר בגופו של עבד היא כמו אש של אחר לעניין חיוב, כיוון שבהבערתה נתחייב מיתה, עדיין בוודאי חייב לשמרה כמו אש של אחר שהדליק בחצירו, ואע"פ שאין זו חצירו, שסוף סוף האש היא שלו, וכמו שנפל נפילת אונס ברשות הרבים ונשבר כדו באונס שהוא כמו שנשבר על ידי אחר לעניין חיוב, ואעפ"כ אם היה בידו לסלקו ולא סילק נחשב שפשע עליו, ולכן יתחייב על הגדיש משום שפשע בשמירת האש הזו אע"פ שהיא כמו אש של אחר לגבי חיובו עליה. והוא ממש כמו כורה בור ומתחייב על הכרייה מיתה שאם אחר כך נפל לשם שור חייב בנזקיו, כיוון שהחיוב תשלומין בא אחרי חיוב המיתה וחייב לשמור על הבור וחייב על הנפילה.

וצריך לומר בכוונת התוספות כפי לשונם שהכל מעשה אחד ודומה קצת לסברת עקירה צורך הנחה, שהכל מעשה אחד שהבעיר והלכה האש ושרפה הגדיש ולא אכפת לנו באיזה חלק של המעשה האחד היה חיוב מיתה או תשלומים]

ז) ונראה דגם לענין בור נמי לא שייך לפטור משום דין דקים ליה בדרבה מיניה אם היה חיוב מיתה בשעת הכרייה, דכריית הבור אין זה תנאי בדין התשלומין של הבור, אלא דנעשה על ידי זה ממונו לענין להתחייב בשמירתו ועל ידי שלא כסהו זהו המחייבו בתשלומין והוה לענין זה כמו קונה שור דאינו תנאי בהתשלומין, הכי נמי כריית הבור לא הוה תנאי בדין תשלומין. וראיה לזה מדברי רש"י בדף נ״ג דכתב שם דלהכי לא מצי לעשות שליח על כריית הבור משום דאין שליח לדבר עבירה על ידי שעושה חלל תחת רשות הרבים [שעשיית החלל היא עבירה שאסור לקלקל את רשות הרבים ולכן הכרייה היא עבירה ולא חל דין שליחות], וקשה למה הוצרך רש״י לפרש הכי, דזהו אינו אלא איסור דרבנן ומאי טעמא לא מפרש רש"י בפשוטו דאינו יכול לעשות שליח לענין שיתחייב עבור כריית האחר דאין זה חוטא וזה מתחייב וכמו דאמרו בגמרא בקדושין דף מ"ב ב' לענין אש, דלהכי שלח ביד פקח פטור משום דאין שליח לדבר עבירה, אלא ודאי מוכח דלגבי בור במעשה כרייתו אין זה דבר המחייבו בתשלומין דנאמר בזה אין שליח לדבר עבירה דאין זה אלא כקניית שורו, ודוקא גבי אש שייך דין זה דההבערה הוא גוף המחייבתו בתשלומין ועל כן שייך בזה דין דאין שליח לדבר עבירה.

[אין זה דומה, שאם עשה שליח להבעיר לו אש לא ייחשב שליח לדבר עבירה כיוון שמוטל על המשלח אחר כך לשמור את האש, ואם לא שמרה חייב המשלח משום שלא שמרה, וההבערה עצמה אינה עבירה כי ייתכן שהמשלח ישמור עליה כמו שמוטל עליו. ובקידושין מ"ב ב' מדובר שעשה שליח להוליך את האש על הגדיש, שזה ודאי עבירה וזה כמו שעושה שליח להפיל אדם לבור שזה ודאי עבירה]


ח) והנה מה שנתחייב בכלו לו חציו משום חיוב ממונו דשורו הוא ולא טפח באפיה צריך עיון, האם נאמר דיש כאן פשיעה מחודשה לענין שיתחייב משום ממונו, אלא דליכא פשיעה כל כך שיתחייב משום חציו אבל מכל מקום יש כאן פשיעה בשמירה להתחייב משום ממונו,

[כוונת רבינו שהנה וודאי על ההבערה הראשונה לא מתחייב משום חציו שהרי כלו לו חציו ואין מציאות חץ. רק כוונתו שהרי מדין אשו משום חציו אינו צריך שתהיה אש שלו ודי אם פשע בה, וכמו שכתבו תוספות כ"ב א' "אשו משום חציו. לא שיבעיר בעצמו האש אלא כל מקום שפשע ולא שמר גחלתו חציו נינהו", ואם כן הרי על מה שלא גדר אחרי שידע שנפלה הגדר פשיעה זו תחשב כזורק עכשיו חץ חדש, ויתחייב עליו משום חציו, ולמה אומרת הגמרא שעל מה שלא גדר חייב רק משום ממונו. וכלפי זה אומר רבינו שאפשר שהטעם הוא כדברי התוספות כ"ב ב' דיבור המתחיל "חציו" שכתבו: "ואומר ר"י דלמאן דאמר אשו משום חציו הוא לא מחייב אלא באש שיכול להזיק ברוח מצויה הרבה וקרוב לודאי היזק כעין חציו, והכא [כשמסר שלהבת לחרש] אין במעשה השולח קרוב לודאי היזק הלכך לא דמי לחציו דחציו דחרש הן, אבל למאן דאמר משום ממונו אע"ג דלא מזומן כולי האי מחייב".

אמנם הגמרא עצמה קשה למה אמרה שבכלו לו חציו אין חיוב חציו, הרי יש חיוב חציו משום שלא גדר אחרי שנפלה הגדר שזו זריקת חץ חדשה מלבד ההבערה הראשונה שהיא כלו לו חציו. ובמה שכתב רבינו אין יישוב שהרי על עצם מה שהניח אש בלי לגדור ודאי זו פשיעה מספיקה כדי לחייבו משום חציו. רק שאם לא היה קרוב שתבוא רוח לא יתחייב משום חציו להתוספות. ודוחק גדול להעמיד את הגמרא דווקא באופן כזה והיה לגמרא לפרש. וגם לרש"י ורוב הראשונים והתוספות בסנהדרין לדעה ראשונה, כל שיכולה לילך ברוח מצויה יש בה חיוב אשו משום חציו, והתוספות שכתבו שזהו רק בקרוב לוודאי שתבוא רוח הוא דעת יחיד. וצריך לי עיון גדול בגמרא למה לא נחשיב מה שלא גדר כמו שכעת זורק חץ חדש]

וכמו שכתב הגאון האמתי מורנו הרב איסר זלמן [מלצר] בספר אבן האזל בדברי הרמב״ם מהלכות נזקי ממון פרק ד' לענין מסר שורו ובורו לחרש שוטה וקטן, יעויין שם, ולדבריו יש אש כזה שאינו חייב עליו גם בתחילה אלא משום ממונו וכמו שלהבת לר׳ יוחנן יעו״ש בתוספות דף כ"ב ב' דהוי רק אש משום ממונו, והכא נמי יש לומר דאחר שנתודע שנפל הגדר אף שאין כאן עתה פשיעה שיתחייב משום חציו מכל מקום יש כאן פשיעה מחודשה בשמירה שנעשה על ידי זה חיוב דממונו כמו שלהבת לרבי יוחנן ושוב נעשה פשיעה בשמירה דאינו חייב משום חציו וחייב משום ממונו, או לא, דנאמר דאין כאן עתה שום פשיעה מחודשה אפילו לענין שיתחייב משום ממונו וחיובו הוא משום חסרון שמירה כמו בנפרצה בלילה לענין שור,

[לא הבנתי מה שני צדדים יש בזה, שהרי הגמרא אומרת שהוא כמו שורו דלא טפח באפיה, שזה כמו נפרצה בלילה לעניין שור אם ידע שנפרצה, וזהו פשיעה מחודשת, שהרי בתוספות כתבו שגם על אש שאינה שלו אם לא גדר בעדה מחייב רבי יוחנן משום חציו]

ומדברי התוספות בדף כ"ב ב' דפוטר משום דין קים ליה בדרבה מיניה על הבערה משום דעל מעשה אחד בא הכל אף למאן דאמר אשו משום ממונו, מוכח דליכא עתה שוב שום פשיעה חדשה שיתחייב עבורה אפילו משום ממונו, דאם נאמר דיש כאן פשיעה מחודשה דאם כן דל מהכא מעשה הראשונה הא איכא הכא פשיעה חדשה שנעשית אחר שנשרף העבד [מכח שהיה יכול לכבות את האש אחרי שהבעיר את העבד לפני שהגיעה לגדיש ולגדי]. ואולם על כל פנים משכחת לה גם אופן כזה שאם יהיה פשיעה מחודשה בשמירה שיתחייב מחדש משום ממונו ולא יפטור משום קים ליה בדרבה מיניה ולא שייך תירוצו דעל מעשה אחד בא הכל, אבל הגמרא דכלו לו חציו יש לפרש על ב׳ אופנים כנ"ל, דיש כאן פשיעה מחודשה שיתחייב משום ממונו.

ברכת שמואל – בבא קמא ט"ז

01/05/2010

סימן טז.

בענין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו, ובדין מזיק ברשות.

[בבא קמא ל"ב א':

אמר ריש לקיש, שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת, בעטה מהלכת ברבוצה פטורה [בדף כ' א' מבואר שטעמו משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור]. רבוצה במהלכת חייבת.

לימא מסייע ליה "היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון, נשברה חבית בקורה פטור. ואם עמד בעל קורה חייב",
והא הכא דכרבוצה במהלכת דמי וקתני חייב.

[כרבוצה במהלכת. דבעל קורה שעמד הוי משונה שאין דרך לפוש ברשות הרבים. רש"י]

ותסברא הא סיועי בעיא? [הרי אין שום סברא לפטור בעטה רבוצה במהלכת]

לא מסתייא [לא די] דלא מסייעי אלא מקשה נמי קשיא, טעמא דבעטה הא הוזקה ממילא [מהלכת ברבוצה פטורה, והכא קתני במתניתין דממילא חייב. רש"י] פטור, והא מתניתין דממילא וקתני חייב?

מתניתין דפסקה לאורחא כשלדא [מתניתין דפסקה קורה לאורחא כשלדא, שהיו ראשיה לרוחב הדרך הלכך אפילו ממילא חייב שאין דרך לבעל החבית לנטות. רש"י], הכא כגון דרבעה בחד גיסא [שרבצה בצד אחד] איבעי לה לסגויי [היה לו ללכת] באידך גיסא [הלכך טעמא דבעטה אבל ממילא פטור. רש"י].

אלא סיפא דמתניתין מסייע ליה לריש לקיש דקתני: "היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון, נשברה חבית בקורה חייב. ואם עמד בעל חבית פטור", והא הכא דכמהלכת ברבוצה דמי וקתני פטור,

מתניתין דכי אורחיה קא מסגי [מתניתין דקא מסגי [שהולך] בעל הקורה כי אורחיה, ואין כאן שינוי הלכך פטור. אבל מהלכת שבעטה ברבוצה שינתה את דרכה ואימא לך דחייבת. רש"י] הכא אמר ליה נהי דאית לך רשות לסגויי עלי [ללכת עלי], לבעוטי בי לית לך רשותא".

וכתבו שם בתוספות:
"והא הכא דכמהלכת ברבוצה דמיא. תימה מאי סלקא דעתיה השתא, וכי סובר הוא שאם שבר במתכוין שהוא פטור כמו בעטה מהלכת ברבוצה, הא פשיטא לן בריש פירקין דשובר חייב, דבאדם לא שייך כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.

ויש לומר דסלקא דעתיה כי היכי דבמתניתין פטרינן בעל הקורה לפי שבעל חבית גורם לו בעמידתו שאין לו לבעל קורה ליזהר שמא יעמוד בעל חבית הכי נמי פרה רבוצה גרמה לה למהלכת שתבעוט בה ואין לבעל הפרה ליזהר שמא תמצא פרה רבוצה ברשות הרבים ותבעוט בה פרתו,

ומשני דבשביל שרבצה לא גרמה לה בכך שתבעוט בה דנהי דאית לך רשות לסגויי עלאי לבעוטי בי לית לך רשות".

.

ועיין בבא קמא כ"ד ב':

"אמר רבא אם תמצי לומר המשסה כלבו של חבירו בחבירו חייב, שיסהו הוא בעצמו פטור [שנשך הכלב את המשסה בעל הכלב פטור. רש"י]. מאי טעמא כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.

אמר ליה רב פפא לרבא, איתמר משמיה דריש לקיש כוותיך [נאמר משמו של ריש לקיש כמותך], דאמר ריש לקיש שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת, ובעטה מהלכת ברבוצה פטורה [דלא היה לה לרבוץ ברשות הרבים וכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. רש"י] רבוצה במהלכת חייבת.

אמר ליה אנא בההיא חיובי מחייבנא, דאמרינן ליה כי אית [יש] לך רשותא לסגויי [לפסוע] עלי, לבעוטי בי לית [אין] לך רשותא. [רבא חולק על ריש לקיש ומחייב בהיתה רבוצה, כיוון שהשינוי שרבצה מחשיב רק את הליכת המהלכת עליה לפעולה שאינה בגדר מזיק, אבל אם בעטה הבעיטה היא מזיק, שאינה נולדת מהשינוי של הרביצה. אבל במשסה את הכלב, השינוי שעשה האדם המשסה מחשיב את מה שהכלב נשך אותו לפעולה שאינה בגדר מזיק כיוון שהיא שינוי שנבע מהשינוי של המשסה]"]

א) בדף ל״ב א' אמר ריש לקיש שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת בעטה מהלכה ברבוצה פטורה, רבוצה במהלכת חייבת וכו׳, ופריך בגמרא על ריש לקיש, טעמא דבעטה רבוצה במהלכת, אבל הוזקה ממילא פטורה, והא מתניתין דממילא הוא וקתני חייב, ומשני, מתניתין דפסקא לאורחא כשלדא, הכא כגון דרבעה בחד גיסא איבעי ליה לסגויי באידך גיסא. והרי״ף והרמב״ם השמיטו האוקימתא דהא דעמד בעל הקורה דחייב משום דפסקא לאורחא כשלדא, וקשה לדידהו קושית הגמרא דמאי שנא בהוזקה מהלכת ברבוצה דפטורה על ידי דממילא הוא ומאי שנא ממתניתין בעמד בעל הקורה דחייב אף דממילא הוא, ותירץ רבנו הים של שלמה ורבנו הגר״א זיע״א יעו״ש. ונסביר בעזהשי״ת דבריהם, ונבאר דברי הגמרא שם בסמוך דמביא סייעתא לריש לקיש לדין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור ממתניתין דהיה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון וכו׳ ואם עמד בעל חבית פטור, והא הכא דכמהלכת ברבוצה דמי וקתני פטור, והקשו בתוספות שם דיבור המתחיל והא, דמאי סלקא דעתא דהגמרא השתא וכי סובר הוא דאם שבר במתכוין שהוא פטור כמו בעטה מהלכה ברבוצה, הא פשיטא לן בריש פרקין דאם שבר חייב דבאדם לא שייך דין דכל המשנה ובא אמר ושינה פטור, ותירצו בתוספות דסלקא דעתך דכי היכי דבמתניתין פטרינן לבעל הקורה לפי שבעל החבית גורם לו בעמידתו שאין לבעל הקורה להזהר שמא יעמוד בעל החבית, הכי נמי פרה רבוצה גרמה להמהלכת שתבעוט בה ואין להבעל הפרה להזהר שמא תמצא פרה רבוצה ברשות הרבים ותבעוט בה פרתו.

ביאור דבריהם הקדושים, דהנה עיקר סברת ובא אחר ושינה בו דפטור הטעם הוא אינו משום פטור שמירה, אלא דהפטור הוא בדין מזיק, שאין לו דין מזיק היכא דהיה הראשון משנה, וכמו בשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות דביארנו לעיל בסימן ט"ו בשם מו"ר זיע״א דאין לו דין מזיק [עיין גם מה שכתבתי בזה בתלמוד מוסבר דף כ' א']. אלא דנפקא מינה בין הדין דשניהם ברשות ושניהם שלא ברשות שאין לו דין מזיק, להדין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו דפטור משום שאין לו דין מזיק, וההבדל ביניהם רב, דמה דבשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות דפטור ואין לו דין מזיק היא על ידי שאינו משנה כלל דכי אורחיה הוא ומשום זה אין לו דין מזיק, אבל דין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דאין לו דין מזיק, לא משום דאינה חשובה משנה והוי כי אורחיה, דודאי חשובה משנה המהלכת בבעיטתה ומכל מקום אין לה דין מזיק על ידי דהרבוצה גרמה להמהלכת שתבעוט,

[בשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות או ברשות הרבים, המזיק אין לו דין מזיק שעושה כדרכו, ולכן נחשב שהיזק הוא מחמת הניזק שלא הרחיק את עצמו ונחשב שהוא הזיק את עצמו וכמו שכתב הרמב"ם, וכן הרמב"ן כתב כן בבא מציעא פ"ב ב' לגבי ישן שבא חבירו וישן לידו או הניח כלים לידו שהשני עשה את ההיזק. וברבוצה ברשות הרבים כיוון ששינה נחשב הניזק שהוא עשה את ההיזק אע"פ שגם המהלכת וודאי משונה אבל תחילת השינוי שמחמתו נעשה ההיזק הוא על ידי הניזק ולכן גם בזה נחשב שהניזק הזיק את עצמו אע"פ שגם המהלכת שינתה ובזה המשותף לשני הדינים]

ועל כן כתבו התוספות שם הנ״ל בתירוץ דהגמרא מדמה גבי אדם בשלא בכונה שעל ידי דבעל החבית גרם לו שישבר על כן איןלו לבעל הקורה שם מזיק, אע"פ שגם הבעל קורה חשוב משנה מכל מקום מכיון דבעל החבית גרם לו בעמידתו, על כן אין לו לבעל הקורה להזהר שמא יעמוד בעל החבית ואינו חשוב מזיק על השבירה בשלא במתכוין, הכי נמי פרה רבוצה גרמה להמהלכת שתבעוט, ואף שהמהלכת בעטה במתכוין מכל מקום אין לה שם מזיק, דבבהמה גם במתכוין שייך הדין דלא תהיה מזיק על ידי שהרבוצה גרמה לה שתבעוט.


ודחי הגמרא הראיה, דבמתניתין כי אורחיה מסגי, הכא איכא למימר נהי דאית לך רשות לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשותא, והביאור הוא, דהא דבמתניתין כשבעל החבית ראשון ובעל הקורה אחרון שאין לו לבעל הקורה דין מזיק אינו משום דבעל החבית גרם לו שישבר ואף דחשיב בעל הקורה משנה מכל מקום על ידי דגרם לו בעל החבית שישבר אינו חשוב בעל הקורה מזיק דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, אלא הטעם דלבעל הקורה אין לו דן מזיק משום דבעל הקורה הוא ברשות ואינו משנה כלל וכי אורחא הוא ובעל החבית בעמידתו הוא שלא ברשות ועל כן אין לו שם מזיק כלל משום דעל ידי דשניהם ברשות וכל שכן ברשות על שלא ברשות אין לו דין משנה ומזיק, אבל שנאמר הכא דאף דשנתה המהלכת לא תהיה להם דין מזיק משום דהרבוצה גרמה לה, זה לא אמרינן, ואין ראיה ממתניתין לדין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו דפטור.

[לשון התוספות בבא קמא ל"ב א':
"איבעי לה לסגויי באידך גיסא. שלא תהא ניזוק. ואם תאמר והא אפילו להזיק אית לה רשות לסגויי עלה, ויש לומר משום דהוי רגל ברשות הרבים, ואביעוט נמי לא מיחייב משום דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור"]

ב) והנה במה דמסיק בגמרא אבל הכא מצי אמר ליה נהי דאית לך רשות לסגויי עליה צריך להבין מהו ביאור הגמרא בזה דאית לך רשות לסגויי עליה יעויין בתוספות דיבור המתחיל איבעי ליה לסגויי, שהקשו והא אפילו להזיק אית לה רשות לסגויי עליה, ביאור קושיתם הוא, דלענין שיהא פטור המזיק על ידי שלא נשמר הניזק בעינן דוקא שיהיה פשיעה אצל הניזק, אבל אם ליכא פשיעה אצל הניזק אף שהוא משנה מכל מקום חייב המזיק, אבל לענין לחייב את המזיק לא בעינן פשיעה אצל המזיק, אלא בעינן רק שיהיה המזיק משנה ואינו אונס.


ובזה יבואר הקושיה, דהתוספות סברי בתחלה דביאור התירוץ דמצי אמר ליה נהי דאית לך רשות לסגויי עלי הביאור הוא גם כן כמו במתניתין, דלבעל הקורה אין לו דין מזיק משום דבעל הקורה הוא ברשות ולא חשוב משנה, כמו כן המהלכת היא הולכת ברשות ואינה חשובה משנה במה שהיא הולכת עליה, והרבוצה היא שלא ברשות וזה דין פטור של המהלכת, ועל כן הקשו דאם כן אם המהלכת היא ברשות ואינה חשובה אפילו משנה ופטורה על שהזיקה אם כן כל שכן שלא תחשב המהלכת פשיעה לענין לפטור הרבוצה כשהוזקה המהלכת ברבוצה, ותירצו התוספות דהביאור הוא בגמרא במה דאמרינן נהי דאית לך רשות לסגויי עלי, לא משום דהוי כי אורחיה ולא הוי משנה, אלא ודאי משנה היא [לא משנה ממש שתיחשב קרן, והרי טעם הפטור של רגל ברשות הרבים הוא משום שעושה כדרכה וקרן חייבת ברשות הרבים כי משנה, אלא הכוונה משנה לעניין עושה ברשות כמו בקורה וחבית שאם עמד הראשון ועל ידי זה השני נתקל בו אם הראשון ניזק השני פטור, ואם השני ניזק הראשון חייב, ששינה ביחס למה שהשני הלך כדרכו, ונקרא זה שינוי לעניין שייחשב שלא ברשות לעניין השאלה במי תלויה עשיית ההיזק, כלומר מה שנחשב ברשות או שלא ברשות הוא לגבי מי נחשב פושע לגבי ההיזק שנעשה. ששלא ברשות היינו שהוא פשע, וברשות שלא פשע. ויש שינוי שגורם שייחשב כפושע ותלוי בו ההיזק ונקרא שלא ברשות לעניין שהיא פשיעה, והיה לו להימנע מזה ככדי שלא יהיה מזיק. אבל אין זה שינוי מדרך העשייה עצמה להחשיבו קרן ולא רגל. שלעמוד ברשות הרבים אינו שינוי מצד שייחשב כמו קרן, שדרך בני אדם לעמוד ברשות הרבים והוא שימוש כדרכו ברשות הרבים לעמוד שם ומותר לעמוד אם לא שהיה לו להיזהר ממי שהולך אחריו ונחשב פשוע כלפיו, ובהמה שהלכה ברשות הרבים ועמדה פשוט שאין העמידה נחשבת שינוי להחשיבה קרן, שזהו מעשה שדרכה לעשות, וזהו היסוד לכל הבנת דברי רבינו כאן] אלא דדין פטורה הוא משום רגל ברשות הרבים, וכיון דהויא המהלכת משנה וחשובה שלא ברשות בזה שהולכת עליה והרבוצה היא ברשות, ועל כן אם הוזקה המהלכת ברבוצה אפשר שתהיה המהלכת חשובה גם פשיעה לענין לפטור את הרבוצה על ידי דאיבעי ליה לסגויי באידך גיסא, ובכל זאת פטורה כשהזיקה המהלכת לרבוצה משום דהוי רגל ברשות הרבים דפטור אפילו בפשיעה, ועל כן מה דמחייבינן בעמד בעל הקורה על החבית אף דממילא הוא ולא חשיב בעל החבית פשיעה לפטור את בעל הקורה כמו המהלכת דחשובה פשיעה לפטור את הרבוצה, בעל כרחך הוא דוקא על ידי דפסקא לאורחא כשלדא דאז הוי הבעל הקורה המשנה.

[שולחן ערוך חושן משפט סימן שע"ט סעיף ב':

"היה בעל קורה ראשון ובעל החבית אחרון ונשברה החבית בקורה פטור. ואם עמד בעל הקורה לנוח מכובד משאו חייב"

וכתב שם הגר"א:

"ואם עמד כו'. השמיט מה שכתוב שם [ל"ב א'] דעמד כשלדא [כלומר שדוקא בעמדה הקורה כשלדא חייב, שאם לא כן היה לבעל החבית ללכת מצד אחר] וכן הרי"ף ושאר פוסקים, וטעמם משום דרבא [בדף כ"ד ב'] פליג עליה דריש לקיש אף בזה דהא רבוצה הוי שלא ברשות ומהלכת ברשות. ואמרינן מ"ח א"ב [בדף מ"ח עמודים א' ב'] דשלא ברשות חייב אף בהוזקה. והרא"ש דחק עצמו בחנם בזה ע"ש שכל דבריו דחוקים ואינן מובנים".

וכוונתו לגמרא בדף מ"ח "ואמר רבא נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או בעל הבית הוזק בו חייב. הזיקו בעל הבית פטור.

אמר רב פפא לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה אבל הוה ידע ביה הזיקו בעל הבית חייב, מאי טעמא משום דאמר ליה נהי דאית לך רשותא לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא.

ואזדו לטעמייהו דאמר רבא ואיתימא רב פפא שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זה את זה חייבין, הוזקו זה בזה פטורין. טעמא דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, אבל אחד ברשות ואחד שלא ברשות דברשות פטור שלא ברשות חייב".

ובים של שלמה בבא קמא פרק שלישי אות כ"ב כתב:

"דין הבעל הקורה הולך ראשון ברשות הרבים ובעל חביות אחריו, ועמד בעל קורה לנוח ולא הזהיר לזה שהלך אחריו, ואם כן לא נזהר זה והלך אחריו ושבר חביתו בקורה חייב. ואם בעל החביות ראשון ועמד, אז בעל הקורה פטור. וכן לעניין זה הולך בנרו וזה בפשתנו.
היה בעל קורה ראשון (ל"א ע"ב) ובעל חביות אחרון ונשברה חביות בקורה פטור בעל הקורה. ואם עמד בעל הקורה לפוש, פירוש להניח מכובד משאו, מאחר שמשנה, שאין דרכן של בני אדם לנוח ברשות הרבים, וצריך האדם להזהר יותר שלא יזיק לאחרים משלא יוזק, הלכך חייב בעל הקורה.

אף שבגמרא (ל"ב ע"א) מוקי למתניתין דוקא כשעמד בעל הקורה ופסקה כשלדא לקורה לרוחב הדרך. היינו אליבא דריש לקיש דאמר שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת בעטה מהלכת ברבוצה פטורה כו'. אבל לפי מה שפסקנו בפרק כיצד הרגל סימן כ"ט דלית הלכתא כותיה  [אלא כרבא בדף כ"ד ב' שהמהלכת חייבת שיש לה רק רשות להלך עליה אבל לא לבעוט בה] אם כן מתניתין איירי כצורתה. כמו שכתב הרי"ף והרמב"ם (הל' חובל פ"ו ה"ח) והרא"ש (סימן י') דלעולם חייב בעל הקורה כשעמד. ואף שבעל החביות עביד כל השבירה אפילו הכי חייב בעל הקורה, מאחר שהיה בעל קורה ראשון וזה היה הולך אחריו ולא ידע בעמידתו ולא היה מזהיר, ומכל מקום אם עמד לכתף, פירוש לתקן המשאוי שעליו, דאורחיה בכך, פטור. ולא אמרינן היה לו להזהיר, היכא דטרוד היה. כן פסק הרמב"ם (שם) להדיא. והיינו משום דקיימא לן לעיל (ל"א ע"א) כר' יוחנן כמו שהוכחתי. דלא אמרינן היה לו להזהיר היכא דטרוד, ואליביה מוקי תלמודא מתניתין לעיל בסוגיא, דדוקא בעומד לפוש".]

ג ) ומעתה נבוא לבאר לדברי האלפסי והרמב"ם לפי פירושן של רבותינו הים של שלמה והגר"א זיע״א, דהמה מפרשים דברי הגמרא דמה דאמרינן דאמר ליה נהי דאית לך רשותא לסגויי עלי, הביאור הוא גם כן כמו במתניתין, דבעל הקורה לא חשוב משנה ומזיק משום דבעל הקורה הוה ברשות ובעל החבית הוי שלא ברשות, והברשות על שלא ברשות לא חשוב משנה ומזיק, כמו כן המהלכת כיון דאית לה רשות לסגויי על הרבוצה הוי המהלכת ברשות ואינה משנה, והרבוצה אינה ברשות והויא הרבוצה משנה, ועל כן פטורה המהלכת כשהזיקה משום דאין לה דין מזיק, ולפי פירוש זה כיון דהמהלכת הוא ברשות ואינה חשובה משנה ופטורה על שהזיקה, וא״כ כל שכן שלא תחשב המהלכת פשיעה לענין לפטור הרבוצה כשהוזקה המהלכת ברבוצה וחייבת הרבוצה וכקושית התוספות.


נמצא דלפי סברת רבא דדחה הראיה של ריש לקיש ממתניתין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו דפטור וחולק על ריש לקיש וסובר דכל המשנה ובא אמר ושינה בו דחייב, מסקנת הגמרא במתניתין הטעם דבעל הקורה פטור אינו משום דבעל החבית גרם לו שישבר, אלא משום דבעל הקורה הוי ברשות ולא חשוב משנה, ובעל החבית הוי שלא ברשות, וברשות על שלא ברשות לא חשוב מזיק, וכן הא דפטורה המהלכת כשהזיקה הרבוצה הוא גם כן דהמהלכת הוי ברשות והרבוצה הוי שלא ברשות וברשות על שלא ברשות לא חשוב מזיק, כמו במתניתין דפטור בעל הקורה משום דהוי ברשות על שלא ברשות, אבל לפי סברת ריש לקיש דהביא ראיה ממתניתין מהא דבעל הקורה אחרון דפטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, אם כן סובר דבעל הקורה חשוב משנה והוי שלא ברשות ובעל החבית ברשות, ומה דפטור הבעל הקורה אחרון בעמד בעל החבית הוא משום דבעל החבית גרם לו בעמידתו שיזיקנו הבעל קורה והוי כמו דין דכל המשנה ובא אחר ושינה בו דפטור, ואפילו באדם המזיק, משום דמזיק ממילא ושלא במתכוין, וממילא דלפי סברת ריש לקיש דסובר דהמהלכת היא משנה ושלא ברשות וגם חשובה פשיעה והרבוצה הוי ברשות, ומהאי טעמא קאמר בגמרא דלפי סברת ריש לקיש גם בהוזקה המהלכת ברבוצה פטורה דאיבעי ליה לסגויי באידך גיסא, וחשובה המהלכת פשיעה גם לענין לפטור את הרבוצה, ומה דאמרינן כשבעל הקורה ראשון ובעל החבית אחרון ועמד בעל הקורה דחייב אף בהזיק ממילא את החבית ולא פטרינן את הבעל הקורה משום דבעל החבית הוי פשיעה כמו המהלכת דאיבעי ליה לסגויי באידך גיסא, הוא משום דפסקא לאורחא כשלדא והוי הבעל הקורה המשנה.


אבל לפי מה דקיימא לן כרבא דכל המשנה ובא אחר ושינה חייב, אם כן בעל כרחך מה דאמרינן כשבעל החבית ראשון ובעל הקורה אחרון ועמד בעל החבית דפטור בעל הקורה, הוא משום דהבעל קורה הוי ברשות ובעל החבית שלא ברשות וברשות על שלא ברשות לא חשיב מזיק, ולפי זה דכל המשנה ובא אחר ושינה בו דחייב, בעל כרחך צריך לומר דהמהלכת ברבוצה דפטורה משום דאית לה רשות לסגויי והוי המהלכת ברשות ולא חשובה משנה, והרבוצה שלא ברשות, כמו בבעל הקורה אחרון דחשיב ברשות והבעל החבית שלא ברשות, אם כן מכל שכן דיש לחייב הרבוצה כשהוזקה בה המהלכת דהרבוצה היא שלא ברשות והמהלכת היא ברשות ואינה משנה. על כן לא הצריכו במתניתין בבעל הקורה ראשון ובעל החבית אחרון ועמד בעל הקורה דחייב אף על היזק דממילא לתנאי דכשלדא, דאף בלא דכשלדא חייב בעל הקורה על היזק דממילא,משום דבעל החבית הוא ברשות ולא חשוב משנה ובעל הקורה שלא ברשות, ולעולם הברשות פטור אפילו בהזיק והשלא ברשות חייב אפילו בהיזק דממילא כמו בפרה רבוצה דחייבת לרבא אפילו בהיזק דממילא.


[תוספות בבא קמא ל"ב א' דיבור המתחיל תרוויהו:

"תרוייהו [שניהם] כי הדדי נינהו [זה כמו זה הם]. שאף בעל חבית מסייע בשבירתה שבדרך הלוכו הטיח חביתו בקורת חבירו.

ואם תאמר ואם כן למה לי שלזה רשות להלך, אפילו אין רשות לא לזה ולא לזה פטור בעל הקורה מטעם זה.

ויש לומר דבא למעוטי אם היה בעל קורה רץ ובעל חבית מהלך אע"פ שבעל חבית עצמו הטיח החבית, אע"ג דפטר במתניתין אחד רץ ואחד מהלך היינו משום דקסבר שיש לו לרוץ ברשות הרבים אבל כשנושא קורה על כתיפו אין לו רשות לרוץ.

אי נמי מתניתין דאחד רץ ואחד מהלך מיירי בערב שבת כדמוקי לה רבי יוחנן.

אי נמי יש לומר דבא למעט במקום שאין לו רשות להלך כגון בחצר בעל החבית דכיון דאין לו רשות לבעל הקורה להלך אין לבעל חבית ליזהר ממנו.

מיהו כשעמד בעל חבית חייב בעל קורה אפילו שניהם ברשות כיון שעשה כל ההיזק. דדוקא משום דתרוייהו כי הדדי נינהו פטרינן ליה, ולא דמי לעמד בעל חבית דמתניתין דכיון שהוא ידע שבא אחריו בעל קורה נושא כשלדא פשע בעמידה כדפירשתי במתניתין ואי חבית נמי איירי דהויא כשלדא אתי נמי שפיר".]

.

[אני מביא מה שכתבתי בזה בתלמוד מוסבר בבא קמא כ"ד ב':

אפשר להבין בפשטות שמחלוקת רבא וריש לקיש כשבעטה המהלכת ברבוצה היא האם הבעיטה היא תולדה של הרביצה, שלריש לקיש הרביצה גרמה למהלכת שתבעוט ולכן פטורה, ולרבא הרביצה אינה גורמת למהלכת לבעוט ולכן חייבת.

וכן נראה מתוספות לקמן ל"ב א' דיבור המתחיל "והא": "ויש לומר דסלקא דעתך כי היכי [כמו] דבמתניתין [שהיה בעל חבית מהלך ובעל קורה אחריו, ועמד בעל החבית ונשברה החבית בקורה] פטרינן בעל הקורה לפי שבעל חבית גורם לו בעמידתו שאין לו לבעל קורה ליזהר שמא יעמוד בעל חבית, הכי נמי פרה רבוצה גרמה לה למהלכת שתבעוט בה ואין לבעל הפרה ליזהר שמא תמצא פרה רבוצה ברשות הרבים ותבעוט בה פרתו. ומשני [ומתרץ] דבשביל שרבצה לא גרמה לה בכך שתבעוט בה דנהי דאית לך רשות לסגויי עלאי לבעוטי בי לית לך רשות".

ועיין ברכת שמואל בבא קמא סימן ט"ז שהביא בשם הגר"א (שולחן ערוך חושן משפט סימן שע"ט סעיף ב' בביאור הגר"א) והים של שלמה (בבא קמא פרק שלישי אות כ"ב), שלקמן ל"ב א' [וכן לעיל כ' א'] נאמר בגמרא שאם המהלכת הוזקה כשנתקלה ברבוצה, הרבוצה פטורה על מה שניזוקה המהלכת, כיוון שהמהלכת היתה יכולה לעבור מהצד, שהרבוצה לא חסמה את כל רוחב הדרך.

והרמב"ם פסק שהרבוצה חייבת בנזק המהלכת אע"פ שהמהלכת יכולה לעבור מהצד [הרמב"ם פסק כן לגבי קורה וחבית שהם אופן אחר לאותו דין], והוא לכאורה לא כדברי הגמרא.

וביארו הגר"א והים של שלמה שהדבר תלוי במחלוקת זו של ריש לקיש ורבא, שריש לקיש סובר שאם בעטה המהלכת ברבוצה פטורה המהלכת על הבעיטה, ורבא סובר שחייבת, שיש לה רק רשות להלך עליה אבל לא לבעוט בה.

וכיוון שבמחלוקת זו פוסקים כרבא, הרי רבא יחלוק גם בדין אם הוזקה המהלכת ברבוצה, שלרבא תהיה חייבת הרבוצה אע"פ שהמהלכת יכולה ללכת מהצד.

וצריך ביאור בדבריהם כיצד למדו מכך שרבא חולק בעניין בעטה המהלכת שמחייב את המהלכת, שיחלוק גם בעניין נתקלה המהלכת ברבוצה שיחייב את הרבוצה אע"פ שהמהלכת יכולה ללכת מהצד.

והביאור הוא לפי דברי הברכת שמואל, שהם מפרשים שריש לקיש מודה לרבא שהרביצה לא גרמה למהלכת לבעוט ברבוצה [זהו פירוש יותר נוח, שלא נחלקו רק בפרט במציאות אלא בגדרי הדין], ואעפ"כ פוטר את המהלכת מכיוון שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. שהדין כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, פירושו הוא שנחשב כאילו הנזק נעשה בחצירו של מזיק שהמזיק פטור. כיוון שהמשנה לא היה אמור להיות היכן שהוא נמצא כיוון שלא השתמש ברשות הרבים כדרך רוב בני אדם, והמזיק הגיע אליו על ידי שימוש ברשות הרבים כדרך שרוב בני אדם משתמשים, נחשב מה שהזדמנו המזיק והניזק למקום אחד כאילו נכנס הניזק לחצירו של מזיק. ואז פטור המזיק גם על בעיטה ועל היזק בשינוי. ולכן פוטר ריש לקיש את המהלכת שבעטה ברבוצה אע"פ שהרביצה לא גרמה לבעיטה.

ורבא חולק על עיקר דין זה וסובר שכל המשנה ובא אחר ושינה בו חייב, וסובר שאינו דומה לחצר המזיק ולכן מחייב אם בעטה המהלכת ברבוצה.

אם הזיקה המהלכת את הרבוצה על ידי שרק הלכה עליה כדרכה ולא בעטה, פוטר רבא את המהלכת. פטור זה אינו משום שהרבוצה שינתה ומדין כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, שהרי רבא חולק על דין זה.

אלא רבא פוטר מדין אחר, שריש לקיש חולק עליו.

טעם רבא לפטור את המהלכת אם הזיקה על ידי הילוך כדרכה, הוא משום שאע"פ שאינו נחשב כחצר המזיק, מכל מקום בעל המהלכת לא פשע בשמירה עליה שהיא מהלכת כדרכה והפשיעה בנזק זה היא של הרבוצה שהשינוי שלה הוא הפשיעה שגרמה לנזק. לכן פטורה המהלכת רק אם הלכה עליה כדרכה, אבל אם בעטה המהלכת כיוון שהרביצה לא גרמה לבעיטה חייבת המהלכת, שהפשיעה על הבעיטה היא של בעל המהלכת.

כששור נגח שור אחר ברשות הרבים, יש לשאול למה לא נאמר שעל הניזק להרחיק את עצמו, שהרי למזיק יש רשות להשתמש ברשות הרבים, ואם ירחיק הניזק יוכל המזיק להשתמש ברשות הרבים, ומהיכן הכח של הניזק למנוע ממנו את זכות השימוש. ומה שהוא ניזק אינו סיבה, שהרי אם ירחיק את עצמו וישמור שלא ינזק לא יהיה נזק. והתירוץ הוא שמי שעושה מעשה פעיל כלפי חבירו הוא זה שמפסיד את זכות השימוש ברשות הרבים והוא צריך להרחיק עצמו ממי שאינו עושה מעשה לצאת מגדרו לפעול כלפי של חבירו. עיין לעיל י"ט ב' שהארכתי בזה, ונתבאר יסוד זה בברכת שמואל בבא בתרא סימנים י"ג, י"ד וכ', בשם הגר"ח סולובייצ'יק, הבאתי לשונו בחידושים בחלק המושגים כאן.

לכן ריש לקיש פוטר את הרבוצה אם נתקלה בה המהלכת והוזקה ממנה. כיוון שעל המהלכת להרחיק את עצמה שהיא זו שעושה מעשה פעיל והיה לה ללכת מהצד.

ומה שריש לקיש פוטר את המהלכת אם בעטה ברבוצה אע"פ שעשתה מעשה פעיל של מזיק זהו משום שנחשב כחצר המזיק ששם מותר לו לעשות כל מעשה ואינו נחשב מזיק.

אבל רבא פוטר את המהלכת בהלכה המהלכת על הרבוצה כדרכה משום שחולק על ריש לקיש שסובר שהכלל שתמיד כל מי שעשה מעשה פעיל ברשות הרבים נחשב שהוא המזיק ועליו להרחיק את עצמו. אלא סובר שאע"פ שיסוד דין מזיק וניזק ברשות הרבים אכן תלוי במי שעושה מעשה פעיל, מכל מקום השיקול מי נחשב מזיק תלוי בדבר נוסף, שאם מי שלא עשה את המעשה הפעיל הוא זה שחוסר הזהירות שלו גרם להיזק, הוא נחשב אחראי להיזק ולא זה שעשה את המעשה הפעיל. לכן מכיוון שחוסר הזהירות, או בלשון הגמרא הפשיעה, של הרבוצה היא זו שגרמה להיזק, פטורה המהלכת כיוון שהפשיעה היא על ידי הרבוצה ולא על ידי המהלכת. וריש לקיש חולק על זה, שסובר שאע"פ שאכן הפשיעה היתה של הרבוצה, מכל מקום זה לא מחשיב את המהלכת כאונס גמור, ולכן היה לנו לחייב את המהלכת כיוון שהיא עשתה את המעשה הפעיל לולא הדין של כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור שנחשב כמו רשות המזיק.

לפי זה מובן שאם הוזקה המהלכת ברבוצה, ריש לקיש פוטר את הרבוצה כל זמן שאפשר ללכת מצד אחר, כיוון שהיא לא עשתה מעשה מזיק פעיל והאחריות על ההיזק היא תמיד על מי שעושה מעשה פעיל שעליו להרחיק את עצמו.

אבל רבא מחייב את הרבוצה, שלדעתו אע"פ שלא עשתה מעשה פעיל, כיוון שחוסר הזהירות שגרם להיזק הוא מצידה היא זו שאחראית עליו.

לכן למד הרמב"ם מכך שחולק רבא על ריש לקיש שמחייב את המהלכת אם בעטה ברבוצה, כיוון שעל זה הפשיעה אינה של הרבוצה שהרביצה לא גרמה לבעיטה, שרבא גם יחלוק על ריש לקיש בכך שיחייב את הרבוצה אם נתקלה בה המהלכת וניזוקה, שריש לקיש פוטר בזה, כיוון שהפשיעה על זה היא של הרבוצה. שלרבא הכל לפי מי שפשע והפושע אחראי לנזק גם אם לא עשה מעשה פעיל, ולריש לקיש הכל לפי מי שעושה מעשה פעיל אע"פ שהשני פשע. מלבד במקום שאומרים כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, שזה מחשיב לריש לקיש את המשנה כאילו בא לחצר המזיק. ורבא חולק על הדין של כל המשנה ובא אחר שינה בו פטור]

.

ד) והנה מה דפטרינן לבעל הקורה ראשון [נראה שצריך להיות "אחרון"] ובעל החבית אחרון [צריך להיות "ראשון"] כי עמד בעל החבית משום דברשות עבד, ואע״ג דאיהו קא עבד מעשה לחודיה מבואר בתוספות דיבור המתחיל "תרוייהו" הטעם וזה לשונו: ולא דמי לעמד בעל החבית דמתניתין דכיון שהוא ידע שבא אחריו בעל הקורה פשע בעמידה", וצריך ביאור תירוצו של התוספות מה הוא דין פטור של בעל הקורה, דמכיון דחזינן מקושיית התוספות דסברי כהני פוסקים דלא מהני מה שהוא ברשות לפוטרו היכא דהוא עבד מעשה לחודיה משום דלא מהני דין ברשות לפטור שלא יהא לו דין מזיק אלא רק כשהוזק השניה, אבל בהזיקו בידים אמרינן דאדם מועד לעולם ומשום זה מחייבינן היכא דעבד מעשה לחודיה.

אמנם כתבו התוספות לעיל דף כ״ז ב' דיבור המתחיל ושמואל. דהטעם דפטור בעל הקורה בעמד בעל החבית ולא מחייבינן משום אדם מועד לעולם משום דאונס גמור הוא [ושיטת תוספות שמה שנאמר אדם מועד לעולם הוא דווקא באונס שאינו גמור, אבל באונס גמור פטור], ויש לומר דהביאור דברי התוספות הכי הוא דמשום דפשע בעל החבית על כן חשוב בעל הקורה אונס גמור הוא ונמצא דאם היה הבעל הקורה משנה ושלא ברשות אז היה מזיק גמור, אולם אם עושה ברשות דאינו משנה, אלא דנאמר דאדם מועד לעולם על זה מהני דבאופן כזה דהבעל חבית פשע בעמידתו חשוב תו הבעל קורה אונס.


ה) אבל לשיטת הרמב"ם דאפילו הזיק בידים גבי ברשות פטור דלא אמרינן בזה אדם מועד לעולם, אתי שפיר מה דפטור בעל הקורה ולא צריכים לתירוץ של התוספות משום דהוי אונס דבלא זה פטור משום דאפילו בהזיק בידים פטור כשהוא ברשות, אלא דאדרבא קשה לשיטת הרמב"ם דברי הגמרא לעיל בדף ל"ב א' דמבואר שמחייבינן אותו כשעבד מעשה לחודיה ואפילו ברשות, ועיין בזה בספר מחנה אפרים שהקשה זאת בהלכות נזקי ממון פרק ה׳ יעויין שם, [העתקתי שם את כל הסימן מפני חשיבותו]

[לשון הגמרא ל"ב א':

"בעא מיניה רבה בר נתן מרב הונא, המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו. כיון דברשות קעביד פטור, או דלמא איבעי ליה לעיוני.

אמר ליה תניתוה: "שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך".

אמר רבא קל וחומר ומה יער שזה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס נעשה כמי שנכנס לרשות חבירו וחייב, זה שלרשות חבירו נכנס לא כל שכן.

אלא הא קתני "שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך"?

התם תרוייהו כהדדי נינהו [שניהם זה כזה הם. רש"י: שניהן שוין בשבירתן שאף בעל חבית סייע בשבירתה], הכא איהו קעביד מעשה והיא לא.

והכתיב: (ויקרא יח, כט) "ונכרתו הנפשות העושות [נואף ונואפת במשמע. רש"י] מקרב עמם"?

הנאה לתרוייהו אית להו [לשניהם יש להם], איהו מעשה הוא דקעביד".

המחנה אפרים הביא שיטת התוספות שאדם המזיק באונס גמור פטור, ומה שנאמר אדם מועד לעולם הוא רק באונס שאינו גמור. והביאו ראיה לשיטתם מכך שלגבי טבח [שוחט] אומן שקלקל סברה הגמרא לחייבו אפילו שעשה בחינם, ומסיקה שבחינם פטור ורק בשכר חייב. וסוברים שטעם הפטור משום שהוא אנוס, והסךקא דעתך לחייבו משום שאינו אונס גמור.

וכתב שם המחנה אפרים ששיטת רש"י אינה כן, אלא דעת רש"י שהטעם שטבח שקלקל אם עשה בחינם פטור משום שעשה ברשות. והסלקא דעתך לחייבו משום שנחשב כפושע.

וההסבר ברש"י שאע"פ שאדם המזיק חייב בכל אונס, יש פטור לטבח שקלקל לא מטעם אונס, אלא כיוון שעשה את המעשה ברשות אין לו דין מעשה מזיק כלל. שרק בעשה מעשה מזיק באונס חייב משום אדם מועד לעולם. אבל זה אינו מעשה מזיק כלל, שצורת המעשה היא לתקן ולעשות את רצון הבעלים ברשות הבעלים ואין זו צורת מעשה מזיק כלל. ורק אם הוא פושע יש לחייבו, כלומר אם היה יכול להיזהר ולשחוט כראוי, והתרשל ושחט שחיטה פסולה, מה שהתרשל בפשיעה על זה אין לו רשות לפשוע להזיק וחייב משום שפשע. אבל אם אומרים שאין זה נחשב פשיעה כיוון שכך הדרך שלפעמים מתקלקלת השחיטה ואין זה משום פשיעת השוחט, פטור כיוון שאין כאן מעשה מזיק כלל. שאם היה מעשה מזיק לרש"י אין פטור מטעם אונס כלל גם באונס גמור וכשיטת הרמב"ן.

ברמב"ם כתב שאם נכנס הניזק לחצר המזיק פטור המזיק אם הזיקו, אע"פ שאדם המזיק חייב גם על אונס. והטעם גם כן משום שעושה ברשות שהרי עושה בחצירו ולא ידע שהלה נכנס. ואין לזה צורת מעשה מזיק כלל ולא צריך להגיע לפטור מטעם אונס.

ועל זה מקשה המחנה אפרים מהגמרא של מזיק את אשתו בשעת תשמיש, שעושה ברשות כמו טבח אומן שעושה בחינם, ומדוע חייב. ולא תירץ שם.

ואין לתרץ שחייב משום שנחשב פושע, שעל אופן תשמיש שמזיק אין לו רשות. כיוון שהגמרא מדמה לזה יש רשות להלך ולזה יש רשות להלך, שאין אחד מהם פושע. ומתרצת שכאן הוא היחיד שעשה מעשה ושם שניהם עשו את המעשה ביחד. ולא מחלקת הגמרא שכאן הוא פושע ושם אין פושע.

אמנם לשון הגמרא בתחילה בצד הספק של לחייבו הוא משום איבעי ליה לעיוני. ומשמע שהצד לומר שהוא חייב הוא משום שנחשב פושע. כמו שבטבח אומן שעשה בחינם היה סלקא דעתא לחייבו משום פושע. והגמרא עצמה קשה, שלפי ההמשך שמדמה לזה יש רשות להלך ולזה יש רשות להלך ודוחה שהוא עשה לבדו את המעשה, משמע שהצד אם לחייב או לפטור הוא שפשוט שבעשה ברשות חייב שאדם מועד לעולם ואין זה אונס גמור ומה שעשה ברשות אינו מחשיב שאין זה מעשה מזיק כלל וכשיטת התוספות. רק השאלה אם שניהם עשו שאז פטור או שרק הוא עשה ואז חייב. ולפי זה לא מובן תחילת הגמרא שאמרה שהצד לחייב הוא משום דאיבעי ליה לעיוני, ומשמע שאם לא איבעי ליה לעיוני יהיה פטור אף אם עשה הכל לבדו כי עשה ברשות ואינו פושע וכשיטת רש"י לגבי טבח שקילקל.

ואולי יש לומר שכוונת הגמרא שאם אינו פושע פשוט שפטור כיוון שעשה ברשות. וכשיטת רש"י. רק כלפי צד הספק שאולי נחשב פושע כי איבעי ליה לעיוני אומרת הגמרא שגם על צד זה יש לפטרו שאם נחשיב את הביאה כמעשה משותף של שניהם, אז גם אם איבעי ליה לעיוני ויש פשיעה מכל מקום כיוון שעשו ביחד הפשיעה נחשבת מצד שניהם בשווה ואז יהיה פטור גם אם יש בזה פשיעה. וכמו ששניים בלי פשיעה פטור המזיק כיוון שעשו את ההיזק ביחד בשווה, כך גם אם יש פשיעה משותפת של שניהם כאחד אין חילוק ויהיה פטור כי הם שווים באחריות להיזק. ודוחה הגמרא שהוא עשה לבדו. ולכן אין להוכיח מהמשנה לפטרו על הצד שהוא פושע ונשאר הספק הראשון האם איבעי ליה לעיוני וחייב משום פושע או שלא נחשב פושע ופטור כיוון שעשה ברשות. אמנם לפי זה להלכה יהיה נדון כספק, וברמב"ם פרק ד' מהלכות חובל ומזיק הלכה י"ז פסק שחייב בנזקיה שסובר שהבעיא נפשטה לחייבו. וגם בסברא קשה לפרש כן שאין להוכיח משניים שזה ברשות וזה ברשות לגבי שניים שפשעו ביחד. שלשיטת רש"י בשניים שיש לשניהם רשות טעם הפטור הוא רק משום שאינו דומה לעמד ואין פשיעה מצד המזיק אע"פ שגם מצד הניזק אין פשיעה, אבל אין צריך להגיע לכך שהמעשה נעשה על ידי שניהם שגם אם היה נעשה על ידי אחד היה פטור כיוון שעושה ברשות. וצריך עוד עיון רב]


ועיין בספר חידושי רבנו חיים הלוי למו״ר זיע"א בהלכות שכירות פרק ג' הלכה ב' [העתקתי שם כל הסימן שהכל עניין אחד] שכתב שם דאף לשיטת הראשונים דסברי דהיכא דהיה לו פנאי לעמוד ולהזהר אף דהזיק האדם אחר דנייח בכל זאת חייב משום אדם המזיק, מכל מקום בהדין דקיימא לן באם שניהם ברשות פטור בהוזקו זה בזה אליבא דכולי עלמא דכתב דפשוט דבהך דינא דברשות ושלא ברשות לא מצינו כלל, דאחרי דאדם מועד לעולם לכן גם באונס יחשב שלא ברשות, אלא ודאי דאינו חשוב שלא ברשות כי אם במזומן ההיזק ברוח מצויה אבל אם אינו מזומן ההיזק ברוח מצויה חשוב ברשות ושוב לא הוי לו דין מזיק כשהוזקו זה בזה לכולי עלמא משום דהוי ברשות.


ונראה דלשיטת הראשונים דסברי דאם הזיק אדם אחר דנייח אין לו דין אדם ויש לו רק דין בור אפילו במזומן ההיזק ברוח מצויה, ולדידהו הוי ההסברא דמה דמזיק אחר דנייח אין לו בעצם דין אדם רק דין בור, וצריך להבין לדידהו דאם כן מה מהני דין נתקל פושע לחייבו משום אדם המזיק היכא דפשע בהנפילה, ובעל כרחך צריך לומר דאף דמצד עצם ההיזק הוא בור, אבל על ידי פשיעתו בנפילה נעשה אדם המזיק, ועל כן על ידי דהוי ליה לעמוד דליכא פשיעה בהנפילה לא הוי רק בור.


ו) והנה לענין קושית הגאון רבי יעקב באריט זללה״ה [ראש ישיבת רבי חיים פרנס בווילנא ומגדולי דורו המפורסמים, החפץ חיים היה תלמידו בצעירותו] המובאת בהגהות חשק שלמה, דלמה צריך הגמרא הטעם דהוזקה מהלכת ברבוצה שפטורה משום דאיבעי לה לסגויי באידך גיסא, תיפוק ליה דפטורה הרבוצה משום דהרבוצה יש לה דין בור. ואיש בור ולא שור בור [כלומר בור שכרה שורו פטור עליו בעל השור, וכאן הבהמה רבצה מדעתה ולא הבעלים הניח אותה שם, והיא כרתה את הבור], ורציתי לומר דעל ידי דחשובה משנה שרבוצה ברשות הרבים יהיה לה דין שור, ואמר לי מו"ר זיע״א דאי אפשר לומר כן דהא איש שור ולא שור שור. ביאור הדברים דעל ידי פשיעת שורו לא חשיב שור כיון דמצד עצם ההיזק הוי לה דין בור דאין כאן לא גופו ולא כחו ואינה בכלל כי יגח אלא על ידי שמשנה הבהמה על ידי רביצתה ברשות הרבים יחשב מעשה דהרבוצה לשור המזיק אם כן הרי איש שור ולא שור שור ולא שייך סברא כזו רק לגבי אדם המזיק דאף דאם הזיק בתר דנייח היה לו להיות רק דין בור מכל מקום על ידי פשיעתו נעשה אדם המזיק וכן מצינו דנעשה על ידי פשיעתו שור המזיק אליבא דרב [שבאבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים או שנפלו ברוח מצויה כל שלא הפקירם מחייב רב משום שור. ושמואל מחייב משום בור אף שלא הפקירם], ולשמואל על ידי פשיעת גופו הוי כורה בור, אבל בהזיקא דממונא לא שייך לומר דעל ידי דחשובה משנה תהיה לה דין שור המזיק דשור דג׳ אבות אמרה רחמנא בשור ולא יותר, וזהו ביאור הקושיה של הגאון ר׳ יעקב באריט ז״ל.

[בתלמוד מוסבר ל"א א' כתבתי ליישב לפי עניות דעתי.

עיין בתלמוד מוסבר בבבא קמא ט"ז א' בתגובות, שתלמיד חכם שכינה את עצמו בענוותו "התלמיד" כתב השגה נפלאה, ולעניות דעתי נכונה, על קושיית רבי יעקב באריט]

ברכת שמואל בבא קמא – ט"ו

30/04/2010

סימן טו.

בענין רשות המיוחדת למזיק.

[בבא קמא כ"ג ב':

לשון המשנה: "הכלב שנטל חררה והלך לגדיש אכל החררה והדליק הגדיש על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק"

ובגמרא על זה:

דאכלה היכא [שאכלה היכן]? אילימא [אם לומר] דאכלה בגדיש דעלמא [אמאי משלם חררה, הא שן הוא ובעינן שדה אחר דניזק וליכא. רש"י] הא בעינן (שמות כב, ד) "וביער בשדה אחר" וליכא [ואין].
לא צריכא דאכלה בגדיש דבעל חררה.
תפשוט [דמדקא משלם חררה. רש"י] דפי פרה [של מזיק האוכלת בחצר הניזק. רש"י] כחצר הניזק דמי [ושדה אחר קרינא ביה. רש"י]. דאי [שאם] כחצר המזיק דמי [דומה], לימא ליה [לומר לו] מאי בעי רפתך בפומא דכלבאי [מה מבקש לחמך בפי כלבי].
דאיבעיא להו [שנסתפק להם] פי פרה כחצר הניזק דמי או כחצר המזיק דמי.
ואי אמרת כחצר המזיק דמי שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה [איך מוצאים אותה]?
[רש"י: ואי אמרת כו'. גמרא קמהדר [משיב] כלומר אמאי מספקא לך, פשיטא דכחצר הניזק דמי, דאי כחצר המזיק דמי אם כן שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה]
אמר רב מרי בריה דרב כהנא כגון שנתחככה בכותל להנאתה [דתולדה דשן היא אבל שן ממש לא, דאמר ליה פי פרתי רשותי היא. רש"י] וטנפה פירות להנאתה [על ידי גלגול כעין שעושין סוסים וחמורים. רש"י].
מתקיף לה מר זוטרא והא בעינא [והרי צריכים אנו] "כאשר יבער הגלל עד תומו" וליכא [ואין]?
[והא בעינן עד תומו. דמכליא קרנא [שמכלה את הקרן] דהא "ובער" – זה השן מ"יבער הגלל עד תומו" נפקא לן בפרק קמא (דף ג' א') והכא ליכא [וכאן אין] "תומו" שעדיין האבנים והפירות בעין. רש"י.
וכתב הרשב"א: הא דאקשינן והא בעינן כאשר יבער הגלל עד תומו. קשיא לי דהא אסיקנא בריש פרק קמא דמכלתין (ג' א') שן דומיא דרגל, מה רגל דלא מכליא קרנא אף שן דלא מכליא קרנא. ונראה לי דהכי קאמר [שכך אמר] והא בעינן שן שיכולה לבער את הכל, ואי [ואם] עיקר חיובא דשן לא משכחת לה אלא בשנתחככה בכותל או טנפה פירות הא לא מכליא קרנא לעולם]
רבינא אמר דשף צלמי [כשנתחככה בכותל מחקה צורה שעליו דאיכא [שיש] תומו. רש"י]. רב אשי אמר דפסעי פסועי [כשנתגלגלה על הפירות תחבתן בטיט ואי אפשר ללקטן. לישנא אחרינא דפסאי פסואי כמו "פסו אמונים" (תהלים יב) כלומר ששפכה משקה בגלגולה דכליא ופסיא קרנא. רש"י].

[משנה סנהדרין ע"ו ב': רוצח שהכה את רעהו באבן או בברזל וכבש עליו לתוך המים או לתוך האור ואינו יכול לעלות משם ומת חייב.
דחפו לתוך המים או לתוך האור ויכול לעלות משם ומת פטור.
שיסה [גירה. רש"י] בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור.
השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרין"]
תא שמע: "שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור". מאן [מי] פטור? משסה פטור [דגרמא בנזקין פטור. רש"י. המשסה פטור מדין אדם המזיק כיוון שרק גרם שהכלב יזיק ולא הזיק במעשה שלו] וחייב בעל כלב.
ואי אמרת כחצר המזיק דמי [דומה] לימא ליה [לומר לו] מאי בעי ידך בפומיה דכלבאי?
אימא [אמור] פטור אף משסה.
ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] דאפקיה לניביה וסרטיה. [שהוציא שיניו וסרטו דלא הכניס ידו לתוך פיו. רש"י]

תא שמע: "השיך בו את הנחש [שנטל את הנחש בידו והגיע פיו ליד חבירו עד שנכנסה לתוכו ונשכו ומת. רש"י] רבי יהודה מחייב [מיתה. רש"י] וחכמים פוטרים".
ואמר רב אחא בר יעקב כשתימצי לומר לדברי ר' יהודה ארס נחש בין שיניו הוא עומד [ובלא כוונת הנחש יצא הארס. רש"י. ובסנהדרין ע"ח א' כתב: בין שיניו עומד. והרי הוא כתוקע סכין בבטנו דלאו גרמא הוא שהרי כלי משחיתו בידו], לפיכך מכיש בסייף [דהוה ליה כאילו הרגו בסייף שהורג ממש הוא ולא גורם. רש"י. ובסנהדרין: מכיש בסייף. כדין רוצח], ונחש פטור.
לדברי חכמים ארס נחש מעצמו מקיא [בנשיכתו. וכשהשיכו זה עדיין אין בו כדי להמית, לפיכך גרמא בעלמא הוא אף על פי שיודע שסופו להקיא, מיהו [על כל פנים] לאו מכחו מיית [מת]. רש"י בסנהדרין שם], לפיכך נחש בסקילה [כדין שור הורג אדם, דכתיב השור יסקל (שמות כא). רש"י], ומכיש פטור.
ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי, לימא ליה [לומר לו] מאי בעי ידך בפומא דחיוואי [מה עושה ידך בפי נחשי].
לענין קטלא [הריגת נחש. רש"י] לא אמרינן. [מאי בעי ידך כו' ואפילו כחצר המזיק דמיא אינו פטור אלא נהרג. אלא לענין נזקין אמרינן מאי בעית ברשותי, כדתנן בפרק קמא (דף ט' ב') חוץ מרשות המיוחדת למזיק ומיבעיא לן פי פרה אי כחצר המזיק דמי או לא, עד דפשיטנא לה מכלב שנטל חררה. רש"י]
ומנא תימרא [ומניין תאמרה. שלעניין הריגת השור הממית לא אומרים מה מבקש הנהרג ברשותי], דתניא: "הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה ובעלים פטורים מן הכופר". בעלים פטורין מן הכופר מאי טעמא, דאמר ליה ברשותי מאי בעית [מה מבקש אתה], שורו נמי לימא ליה [גם לומר לו] מאי בעית ברשותי, אלא לענין קטלא לא אמרינן.]

א) בדף כ״ג ב' דאיבעיא להו פי פרה כחצר הניזק דמי או כחצר המזיק דמי וכו', תא שמע השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרים וכו', ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי לימא ליה מאי בעי ידך בפומא דחיוואי, לענין קטלא לא אמרינן. ומנא תימרא דתניא הנכנם לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה ובעלים פטורים מן הכופר וכו', מאי טעמא דאמר ליה ברשותי מאי בעית, שורו נמי לימא ליה מאי בעית ברשותי, אלא לענין קטלא לא אמרינן, ופירש רש״י לענין קטלא הריגת נחש לא אמרינן מאי בעי ידך בפומא דחיוואי ואפילו כחצר המזיק דמיא אינו פטור אלא נהרג וכו', עד כאן לשונו.

וצריך להבין הסלקא דעתא דגמרא דמאי שייך למיפטר השור מקטלא משום הדין דרשות המיוחדת למזיק, דלכאורה הדין דרשות המיוחדת למזיק הוא דין פטור בשמירה דברשות המזיק אין עליו חיוב שמירה ואם כן זה שייך דוקא בנזקין דחיובא דבעלים הוא והחיוב הוא משום דין שמירה, וכיון דברשות המזיק אין עליו חיוב שמירה ופטורים הבעלים מחיובם, אבל החיוב סקילת השור חיובא דשור הוא דהא אפילו שור הפקר נמי חייב סקילה. ואפילו לר׳ יהודה נמי דפוטר שור של הפקר הוא מגזירת הכתוב, אבל לא דתלוי חיובא בולא ישמרנו דהא אפילו שמרו שמירה מעולה נמי חייב סקילה.

שוב מצאתי בתשובת הרשב״א סימן קי״ד שהביא מהרמב"ן בפירוש החומש כי גזרת מלך הוא ואינו להעניש את בעליו בממון, והוסיף על זה, דאפילו לר׳ יהודה אין זה קנס דהבעלים, רק חיוב השור עד כאן לשונו.


והיה נראה לומר דדין פטור דחצר המזיק הוא פטור בתשלומין כמו דין דפטור שן ורגל ברשות הרבים שהוא דין פטור בעיקר החיוב תשלומין אבל לא פטור משום שמירה ואונס, כמו כן נימא נמי בפטור דקרן בחצר המזיק דפטור אינו משום פטור שמירה ואונס אלא הפטור הוא משום דפטרה התורה אותו מתשלומין. וכמו לפי מאי שסלקא דעתא דגמרא בדף כ"א ב' דקרא דובער בשדה אחר אתי למעוטי חצר המזיק,

[לשון הגמרא: "והכא בביער בשדה אחר קא מיפלגי, מר סבר (שמות כב, ד) "ובער בשדה אחר" ולא ברשות הרבים, ומר סבר "ובער בשדה אחר" ולא ברשות המזיק.

ברשות המזיק? לימא פירך ברשותי מאי בעי?

אלא דאילפא ורבי אושעיא איכא בינייהו"]

דאז לכאורה ודאי הוא דהפטור בעיקר החיוב. וכן מורה לשון הרמב"ם בפרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה ז' וזה לשונו: "שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך היזק, והרי מפורש בתורה ושלח את בעירה ובער בשדה אחר" עד כאן לשונו.

[לשון הרמב"ם: "כל מועד משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכל תם משלם חצי נזק מגופו. במה דברים אמורים בשנכנסה הבהמה לרשות הניזק והזיקתהו, אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך הזק, והרי מפורש בתורה: "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר".

והקשו על הרמב"ם שהרי מבואר בגמרא שהביא רבינו מדף כ"א ב' שאין צורך לפסוק ללמוד למעט רשות המזיק, שזו סברא פשוטה שורך ברשותי מה מבקש, והפסוק נצרך רק למעט שן ברשות הרבים. והרמב"ם הביאו לעניין קרן ברשות הניזק ודלא כהגמרא. ולעיל י"ט ב' כתבתי בזה. ורבינו מדייק מהרמב"ם שבא ללמדנו שהסברא שורך ברשותי מה מבקש אינה דין שפטור מטעם שנחשב שמירה על השור ואנוס על זה, אלא שפטור מעיקר החיוב]

וכן לענין כופר. ועיין ברמב"ם בפרק י' [מהלכות נזקי ממון] הלכה י"א.

[לשון הרמב"ם: "אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן. אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורין מן הכופר. כיצד, הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו, ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה והבעלים פטורין מן הכופר, שהרי אין לו רשות להכנס לרשותו של זה שלא מדעתו"]

ומוכח דהוא דין פטור בעיקר החיוב תשלומין ולא דין פטור בהשמירה.

ולפי זה אפשר לומר דסלקא דעתא דגמרא דשייך פטור זה גם לענין קטלא דהשור, כיון דהוי פטור בעצם חיוב המזיק לענין החיוב תשלומין וכן הוי פטור בהחיוב קטלא, ועל זה משני הגמרא דלענין קטלא לא אמרינן, דעל ידי חומר דקטלא לא אמרינן מאי בעית ברשותי.

[דחוק לומר שהטעם שמסיקה הגמרא שלעניין סקילת השור אינו נפטר ברשות המזיק הוא משום חומר קטלא. ונראה הטעם שמה שפטור מעיקר חיוב מזיק ברשות המזיק הוא משום שאין לזה צורת מעשה של פועל מעשה היזק כלפי של חבירו, אלא צורת משתמש בתוך שלו. ובאופן כזה אינו בגדר מזיק כלל, ונחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהוא עשה מעשה פריצה אל חוץ לגדרו.

ולגבי חיוב סקילת השור אינו נפטר משום שאינו נחשב מזיק, שגם אם אינו מזיק חייב סקילה. שכן שור הפקר גם חייב ושור הפקר אין כאן מעשה מזיק. שהשור אינו נחשב מזיק כיוון שאין בו דעת. רק בעליו הוא המזיק ששורו הולך ומזיק חבירו. ובחצר שלו אין הבעלים נחשב מזיק. אבל השור מצד עצמו לעולם אינו נחשב מזיק, וחייב רק משום שהרג אדם. ולכן חייב גם ברשות המזיק.

והסלקא דעתא של הגמרא היה שלסקול את השור צריך שהנגיחה תחשב מעשה היזק, שפועל מעשה היוצא חוץ מגדרו כלפי של חבירו, ובשור הפקר היא צורת מעשה היזק אע"פ שאין בו דעת ואינו מעשה היזק ממש. אבל בחצר המזיק שאין בו צורת מעשה היזק לפעול כלפי של חבירו יהיה השור פטור מסקילה.

וברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ז' שמביא רבינו לקמן בסמוך כתב שאם נכנס שור הניזק לחצר המזיק שלא ברשות הזיקו בעל הבית בעצמו שלא בכוונה פטור. והרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל.

מה שכתבתי שמזיק הוא רק כשצורת המעשה היא לפשוע כלפי של חבירו מיוסד על יסודו הגדול של הגר"ח שהביא וביאר רבינו בברכת שמואל בבא בתרא סימנים י"ג י"ד, הבאתי לשונו במלואה בחידושים בחלק המושגים.]

וכשהצעתי דבר זה לפני מורי ורבי הגאון האמתי החסיד רבן של כל בני הגולה זיע״א, אמר שיש ליישב זה על פי מאי דאיתא בדף מ״ח א' דאם שניהם [שור של ראובן ושור של שמעון שנכנסו לחצר לוי] ברשות או שניהם שלא ברשות, הזיקו זה את זה חייבים [שדינם כמו ברשות הרבים שאין לאחד רשות יותר מלחבירו], הוזקו זה בזה פטורים, ודעת הרמב״ם בפרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ז׳, דאפילו הזיקו [בעל הבית עצמו] רק שלא היה מתכוין פטור, עיין שם,


[לשון הרמב"ם שם:

הלכה ד'
המכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו פטור, ואם נגח הוא שורו של בעל הבית, אם היה תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם כדין הנוגח ברשות הרבים.

הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות.]

וכונתו היתה דמהרמב״ם מוכח דאפילו באדם המזיק דאדם מועד לעולם מצינו שדין שלא ברשות משווי ליה שלא מחשב כהזיקו זה את זה אלא כהוזקו בשאינו מתכוין, ואם כן יש לומר דגם הך דינא דנכנס שלא ברשות לחצר חברו והזיקו שורו דפטור הוא משום דלא מחשב כמזיק שהרי אין מזיד לשור והוי כשלא מתכוין באדם. ולפי הסלקא דעתא דילפינן ליה לפטור רשות המיוחדת למזיק מקרא דובער בשדה אחר ולא ברשות המזיק, הוי גם כן הביאור דילפינן זה מקרא דלא חשוב מזיק, ואינו דומה לביאור מה דמסקינן דהקרא דממעט קאי על שן ורגל ברשות הרבים, דפטור זה הוא מדין תשלומין ולא משום דאינו מזיק דודאי מזיק הוא גם ברשות הרבים אלא דפטור מתשלומין, ועל כן הוי סלקא דעתא דדין זה דשלא ברשות פוטר בשלא מתכוין שייך גם כן גבי קטלא דלא הוי נוגח ופטור מסקילה, ועל כן הוצרכה הגמרא לומר דעל ידי חומר קטלא לא אמרינן דשלא ברשות פוטר משום דלא הוי נוגח.

[עיין מה שכתבתי בזה בתלמוד מוסבר י"ט ב' בדברי הרי"ף שפטור שן ורגל ברשות הרבים משום שדרכם הוא, שכתבתי שגם ברשות הרבים אינו נחשב מזיק]

[גיטין ע' ב':

"אמר שמואל שחט בו שנים או רוב שנים [שחט בו שני סימנים, קנה וושט] וברח מעידין עליו [מעידים עליו שמת הוא ומתירים את אשתו להינשא], ואי סלקא דעתך חי הוא [שיכול לצוות לכתוב גט אחרי ששחטו בו סימנים ונחשב גט מחיים] אמאי מעידין עליו [להתיר את אשתו, הרי אינו מת]?

אמרי, חי הוא וסופו למות [כעת דינו כחי לכתוב גט, אבל בוודאי סופו למות ולכן מתירים אתאשתו להינשא].

אלא מעתה [הואיל וסופו למות. רש"י] יהא גולה על ידו [השוחטו בשוגג. רש"י], אלמה תניא: "שחט בו שנים או רוב שנים הרי זה אינו גולה"?

הא איתמר עלה אמר רבי הושעיא חיישינן שמא הרוח בלבלתו [ואלמלא הרוח לא מת. רש"י].

אי נמי הוא קירב את מיתתו [על ידי שפירכס ונמצא שלא הרגו זה אבל מכל מקום סופו למות. רש"י].

מאי בינייהו? איכא בינייהו דשחטיה בביתא דשישא [בית שיש שאין בו רוח] ופירכס [למי שסובר שאינו גולה משום שמא רוח בלבלתו באופן כזה גולה. ולמי שסובר משום שפירכס קירב מיתתו באופן כזה אינו גולה].

אי נמי דשחטיה בברא [בחוץ היכן שמצויה רוח] ולא פירכס"

לשון הרשב"א לקמן כ"ז א':

"ורבי יהודה סבר האחרון חייב שקירב את מיתתו [בהכוהו עשרה בני אדם בזה אחר זה, לרבי יהודה בן בתירא האחרון חייב משום שקירב את מיתתו וחכמים פוטרים]. ואיכא למידק דלכולי עלמא מיהא הראשון פטור, ואם איתא אמדוהו למיתה דאמרינן התם שהוא חייב היכי משכחת לה? דהא הכא דהכהו ראשון הכאה שיש בה כדי למות ואפילו הכי פטרינן ליה?

תירצו בתוספות שם בסנהדרין דכיון דאשכחן חבישה באורייתא דכתיב "ויניחו אותו במשמר" וכתיב "ונקה המכה" ואפילו אמדוהו למיתה שמעינן שאין ממיתין את המכה עד שנדע בבירור שמת מחמת הכאתו, וכשבא אחר וקירב את מיתתו לא נתברר שמת מחמת הראשון.

ולדידי קשיא לי דכיון דכל שאחר בא וקירב את מיתתו הראשון פטור אם כן בטלת פרשת רוצחים, חדא דאם המיתו בחוץ אומרים שמא הרוח בלבלתו, ואפילו המיתו בביתא דשישא אם פרכס אומרים הוא קרב את מיתתו, כדאמרינן בפרק מי שאחזו (גיטין ע' ב'): "אמר רב יהודה אמר שמואל, שחט בו שנים או רוב שנים פטור". ואם כן לא משכחת לה אלא כשהרגו בביתא דשישא ולא פרכס ומת מיד, וכההוא דאסיקנא בפרק מי שאחזו, וכי תימא אין הכי נמי אם כן אמדוהו למיתה ומת שהוא חייב היכי משכחת לה?

ונראה לי דלא אמרו כאן כן אלא כשבא אחר והמיתו, דלענין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הרוח בלבלתו ופרכס וקירב את מיתתו, דלענין קטלא מחמירין, וכענין שאמרו למעלה גבי פי פרה אי כחצר הניזק או כחצר המזיק, לענין קטלא לא אמרינן, ולענין גלות בלבד הוא שאמר שמואל דכיון ששגג במיתתו ועל שגגתו אתה מחייבו אי אתה מחייבו אלא בשאין שום גורם אחר במיתתו ואפילו פרכוס ואפילו רוח.

ואם תאמר אם כן בהכוהו עשרה בני אדם במזיד מפני מה אנו אומרים שהראשון פטור, יש לומר דשאני התם דכיון שהכהו אחר ומת אי אפשר להתברר שמת מחמת הראשון, ואי נמי בעינן כל נפש אדם שתהא כל נפש מיד איש אחד ולא מיד שנים אבל כשפרכס הוא או שבלבלתו הרוח אין כאן אלא אחד"]

ב) והנה העמקתי בזה והאיר ה' עיני שמצאתי ברשב״א בדף ל"ב ב' [צריך להיות כ"ז א'] שכתב דהא דלענין גלות פטרינן שמא הרוח בלבלתו ושמא פירכס וקירב את מיתתו, ולענין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הכי, דלענין קטלא מחמרינן וכענין שאמרו לעיל גבי פי פרה אי כחצר המזיק או כחצר הניזק לענין קטלא לא אמרינן עיין שם.

ולכאורה קשה האיך מצינו למילף מהתם דדין קטלא חמור מגלות כיון דלא מיירי התם בדין גלות. ועוד דהתם סברא אחרת היא שהפטור דרשות המזיק לא שייכא לענין הריגת השור אבל האמת הוא דגם לענין גלות מצינו בגמרא (דף ל״ב ב') דאם נכנס לרשותו של בעל הבית שלא ברשות והרגו בעל הבית פטור מגלות לפי שאין דומה ליער,

[לשון הגמרא לקמן ל"ב ב':

"תנו רבנן: "הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו ומת פטור, ואם נכנס ברשות חייב".

מאי חייב?

אמר רבי יוסי בר חנינא חייב בד' דברים [אם לא מת אלא הוזק נותן לו נזק צער ורפוי ושבת דהוה ליה פושע, אבל בושת לא דאינו חייב על הבושת עד שיתכוין.

ורישא דשלא ברשות פטור מד' דברים דליכא פשיעה אבל אנזק חייב כדקיימא לן פצע תחת פצע לחייב על האונס כרצון. רש"י. ורש"י אינו חולק כאן על הרמב"ם שבנכנס שלא ברשות פטור בעל הבית, כיוון שרש"י מדבר כשראהו נכנס וכמו שכתב בהמשך בדיבור המתחיל "חייב" השני, וכמו שכתבו בתוספות. וכיוון שיודע בעל הבית שהוא שם בוודאי יש למעשהו צורת מעשה מזיק ורק פטור משום שלא היה לו לעיין ואנוס] ופטור מגלות, לפי שאין דומה ליער [דברים י"ט ד' ה': "וְזֶה דְּבַר הָרֹצֵחַ אֲשֶׁר יָנוּס שָׁמָּה וָחָי אֲשֶׁר יַכֶּה אֶת רֵעֵהוּ בִּבְלִי דַעַת וְהוּא לֹא שֹׂנֵא לוֹ מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם. וַאֲשֶׁר יָבֹא אֶת רֵעֵהוּ בַיַּעַר לַחְטֹב עֵצִים וְנִדְּחָה יָדוֹ בַגַּרְזֶן לִכְרֹת הָעֵץ וְנָשַׁל הַבַּרְזֶל מִן הָעֵץ וּמָצָא אֶת רֵעֵהוּ וָמֵת הוּא יָנוּס אֶל אַחַת הֶעָרִים הָאֵלֶּה וָחָי], יער זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס, זה לרשות חבירו נכנס.

אמר רבא קל וחומר ומה יער זה לדעתו נכנס וזה לדעתו נכנס [שלא נטל רשות מחבירו. רש"י] נעשה כמי שנכנס לדעת חבירו וגולה, זה שלדעת חבירו נכנס לא כל שכן.

אלא אמר רבא מאי פטור, מגלות. דלא סגי ליה בגלות.

והיינו טעמא דרבי יוסי בר חנינא משום דהוי ליה שוגג קרוב למזיד [דאיבעי ליה לעיוני. רש"י]".

תוספות שם דיבור המתחיל "זה":

"זה שלדעת חבירו נכנס. משמע דאיירי כשראהו נכנס. ואם תאמר בשלא ברשות אמאי פטור כיון שראהו שנכנס הא אמרינן בפרק הפרה (לקמן מח. ושם ד"ה היזקו) הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות דאפילו בעל הבית הזיקו חייב אי הוה ידע ביה ואפילו שלא בכוונה דומיא דלא הוה ידע דפטור התם.

ויש לומר הא דקתני רישא פטור היינו מד' דברים אבל נזק חייב וכן פירש בקונטרס.

אי נמי כולה ברייתא בשלא ראהו מכל מקום חשיב לדעת חבירו שהיה לו לידע שלא על חנם שאל ממנו רשות אלא משום שרוצה ליכנס".]

ובתוספות שם דיבור המתחיל "זה" [צריך להיות דיבור המתחיל "מאן"], כתבו דליכא למימר דהיינו טעמא דפטור מגלות משום דהוי אונס דאם כן כל שכן שהיה לו ליפטר מד׳ דברים, אלא היינו טעמא דפטור מגלות לפי שאינו דומה ליער, והנה דין זה הוא כמו דין דרשות המזיק גבי נזקין ומטעם אחד, דעל ידי דנכנס שלא ברשות בא לו נזק, וכמו שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה א' דעל ידי שהוא גרם לו שנכנס שלא ברשות בא לו נזק, וביאור הדבר דיש לו דין שהוא גרם לעצמו הנזק ובעל השור לא חשיב מזיק כלל על זה. והיינו דלענין גלות לא מחשב כהורג נפש ובנזקין לא מיחשב מזיק מהאי טעמא. והיינו נמי טעמא דפטור מכופר, ואע"ג שהכופר אינו כתשלומין הכשר נזקין אלא דעל הנגיחה דשורו חייבתו תורה מכל מקום ברשות המזיק פטור משום דברשות המזיק לא מחשב נוגח.

ועל כן הוי סלקא דעתא דגמרא דגם במיתת השור איכא הך דינא.

ואע״ג דלענין אדם הרוצח במזיד ודאי לא שייך הך דינא למיפטריה התם היינו טעמא משום דמתכוין, וכן גבי נזקין היכא דמזיק בכונה נמי איכא למימר נהי דאית לך רשותא לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא, אבל בשור ליכא למימר הכי שהרי אין מזיד לשור, והוי כשלא מתכוין באדם, ועל זה חידשה הגמרא דלענין קטלא לא אמרינן מאי בעית ברשותי והוי נוגח, ורק בגלות ונזקין וכופר איכא הפטור דרשות המיוחדת למזיק, אבל לא לענין קטלא. והיינו משום חומר דקטלא מחמרינן ולא אמרינן מאי בעית ברשותי, ושפיר הביא הרשב"א כאן דגם לענין פירכוס דהרוח בלבלתו איכא למימר דלענין קטלא מחמרינן ואע״ג דלענין גלות לא מחשב רוצח מכל מקום במזיד לענין קטלא חייב.

[דעת רבינו שאם אחד נכנס לחצר חבירו שלא ברשות ונגחו שורו של בעל החצר, פטור השור מהנזק כיוון שאין זה נוגח. ונראה הביאור שאין זו צורת מעשה מזיק לפעול כלפי חבירו, שבשלו הוא עושה להניח שורו בחצירו. והטעם שחייב השור סקילה אם המית את הנכנס כתב רבינו שהוא משום חומר מיתה והביא כן מהרשב"א. ומפרש שמשום חומר מיתה מסתכלים על מעשהו כעל מעשה שיש בו צורת מעשה מזיק כלפי חברו ונחשב נוגח. וזה כמובן דוחק.

לעיל כתבתי שלעניות דעתי אין צורך לדוחק זה לומר שאע"פ שאין צורת מעשהו כמזיק לפעול כלפי חבירו מכל מקום משום חומר מיתה רואים שהוא צורת מעשה מזיק, אלא יש לומר שחיוב מיתה הוא גם בלא צורת מעשה מזיק כלל, שדי בכך שהרג ואין צורך שיהיה צורת מעשה מזיק.

ונראה שכך מסתבר, שהרי בפרק שני במסכת בבא בתרא דנה הגמרא בנזקי שכנים. וכגון שחפר בור בחצירו סמוך לחצר חבירו, וחפירת הבור מערערת את קרקע חבירו, או שלחות הבור הולכת לקרקע חבירו ומרפה אותה. או שנוטע אילן בחצירו ושרשיו הולכים לחצר חבירו ומזיקים או שטוחן בריחיים וקרקע חבירו מתנודד, או שדש פשתן והמוץ עף בעיני האנשים ועוד כיו"ב.

וחלק מהמעשים שם הם מזיק בידיים במעשה גמור בכוחו ממש, וכגון שם כ"ה ב' שמכה על הקרקע לטחון שומשומין וממכותיו מתנודד כותל חבירו, או שמדליק אש בביתו לאפות והעשן הולך אל העליה שמעליו והאש מחממת שם. ועוד כיו"ב.

והדין שם הוא לגבי האם יכול שכנו לכפותו להרחיק. אבל אינו חייב לשלם מה שהזיק במיטב הארץ כדין ד' אבות נזיקין כיוון שאינו בכלל פרשת ד' אבות נזיקין [לגבי חיוב תשלומין יש בזה מחלוקת ראשונים ונתבאר בברכת שמואל שם]. והטעם משום שצורת המעשה היא של עושה בתוך שלו ולא של עושה כלפי של חבירו. ולכן אינו נחשב מזיק כלל ואינו בכלל פרשת אדם המזיק ונזקי ממון, ורק הנדון על זכות השימוש בחצרות. וכל זה נתבאר בדברי רבינו בבבא בתרא סימנים י"ג י"ד וכ'.

ונראה פשוט שאם יטחן בחצירו ונדנוד הקרקע יהרוג את שכנו וכיו"ב מעשים שאינם נחשבים מזיק כיוון שעושה בתוך שלו, יהיה חייב מיתה על הרציחה. כיוון שהוא מעשה שעשה בכוחו והוא מעשה גמור שלו. רק שאינו מעשה היזק כלפי חבירו אלא מעשה השתמשות בתוך של עצמו, אבל אין זה גרמא ולא כח כוחו אלא מעשה גמור בכוחו של השתמשות בתוך שלו, ומעשה זה הורג את חבירו בכח ועשייה גמורים ולא בגרמא.

שלגבי חיוב מיתה אין צורך שיהיה מזיק ודי בכך שהרג במעשה שלו. וכן גם לגבי חיוב סקילת השור שהרג בחצר בעליו את הנכנס ללא רשות.

הרשב"א שהביא רבינו לעיל כתב שלגבי הרג בשוגג פטור מגלות באופן שייתכן שהנהרג קירב בעצמו את מיתתו על ידי פרכוס או שהרוח קירבה מיתתו.

ובהרג במזיד חייב גם באופנים אלה וכתב "דלעניין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הרוח בלבלתו ופרכס וקירב את מיתתו, דלעניין קטלא מחמירין". והביא סיוע ממה שנאמר ששור שהרג בחצר המזיק חייב סקילה. ומוכח שלענין קטלא מחמירים. וכתב: "ולענין גלות בלבד הוא שאמר שמואל דכיון ששגג במיתתו ועל שגגתו אתה מחייבו אי אתה מחייבו אלא בשאין שום גורם אחר במיתתו ואפילו פרכוס ואפילו רוח".

וצריך להבין, שלא משמע שדעתו שיש ספק אם קירב מיתתו או הרוח המיתה אותו, ולעניין חיוב מיתה לא חוששים לזה ומחמירין לנקוט שלא הפרכוס והרוח המיתוהו.

ואם באמת הרוח והפרכוס גורמים, הרי שאין כאן מעשה הריגה גמור שלו וכיצד ניתן לחייבו מיתה. וצריך עיון מה גדר החילוק בין הרג במזיד שנחשב מעשה רציחה לבין הרג בשוגג שאינו נחשב מעשה רציחה.

ונראה שהנה מכיוון שחייב מיתה בהרג במזיד, יש הכרח לומר שמה ששחט את הסימנים הוא מעשה רציחה גמור ושלם, שאם לא כן לא שייך לחייבו. כיוון שבוודאי ימות מכח מעשה זה לבדו גם ללא הפרכוס והרוח. והפרכוס והרוח הם המשך מעשה ההריגה והכל מעשה אחד שלו לבדו. ואין זה דומה להכה מכת מוות ואחר כך הכה אחר והשני קירב מיתתו, שאז פטור הראשון, שהוא הומת על ידי שניהם.

שהרי לא אומרים שאם שחט הסימנים הלב של הנהרג פולט את דמו לחוץ ועל ידי זה הוא מת ולכן אינו מעשה רציחה. שכל מעשה הוא כך וכמו זרק כלי מראש הגג שלא אומרים שהקרקע השתתפה בשבירתו. ובלא שנאמר כך לא יובן כיצד חייב עליו מיתה.

ואם כן יש להבין למה נפטר מגלות בגלל הפרכוס והרוח. וצריך לומר שאע"פ שבאמת הוא מעשה הריגה שלם, מכל מקום כיוון שהרוח והפרכוס הם חיצוניים לצורת המעשה כשלעצמו, ואינם כמו מה שהלב פולט הדם החוצה שהוא מגוף עצם המעשה שהדם נשפך כשנכתחים הסימנים. דבר זה עושה שחסר בצורת המעשה לראות שמעשה ההריגה השלם שעשה הרוצח נפעל ישר בעצמו של נרצח. שבהיפעלות בנרצח יש דבר חיצוני שמקרב מיתתו דהיינו הפרכוס והרוח, וגורם שחסר בצורת המעשה צורת היפעלות ישרה של המעשה על הנרצח.

וכלפי זה הביא הרשב"א הוכחה משור שהרג ברשות המזיק שחייב סקילה, שלגבי חיוב סקילה שדומה לחיוב מיתה של הרוצח לא אכפת לנו אם צורת המעשה אינה של הולך ומזיק את של חבירו, ודי בכך שהוא כוחו ומעשה שלו. וכמו בטוחן בתוך שלו והרעד הורג את שכנו.

אבל לגבי חיוב גלות צריך שיהיה כמו חיוב מזיק שצורת המעשה לעשות ישר כלפי עצמותו של הניזק ולכן פטור. וצריך לי עוד עיון]

[עיין בבא בתרא י"ח א' ב', שלחכמים חייב להרחיק את החרדל שבחצרו מהדבורים שבחצר שכנו, כיוון שהדבורים אוכלות מהחרדל וניזוקות ממנו, ומדין נזקי שכנים נחשב בעל החרדל כמזיק את הדבורים. לדעת חכמים רק החרדל מזיק לדבורים והדבורים לא מזיקות לחרדל. ורבי יוסי סובר שגם הדבורים מזיקות לחרדל ומתיר לבעל החרדל לסמוך את החרדל לדבורים.

וכתב שם הרשב"א:

"ועל עיקר הרחקת החרדל מן הדבורים תמיה לי אמאי מרחיק כלל והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ואם כן הוי ליה כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי.

ונהי דבעל דבורים פטור מתשלומי נזק שמזיקין לחרדל ואפילו לרבי יוסי דאמר דדבורים מזקי לחרדל משום שאינן בני שמירה, מכל מקום בעל החרדל אמאי מרחיק אדרבה היה לו לבעל הדבורים להרחיק אליבא דרבי יוסי דאמר דמזקי ליה לחרדל, כמו שחייבו בעל שובך להרחיק שובכו מן העיר חמשים אמה וכן משדה חברו, ומשמע דמודה בה רבי יוסי דגיריה נינהו [שחיציו הם],

ואפשר דלרבי יוסי בעל הדבורים מרחיק הוא דכיוני שובך הן, ובהדיא תניא בתוספתא דמכלתין במתני' דהכא: "וכן היה רבי יוסי אומר מרחיקין את הדבורים מן העיר חמשים אמה כדי שלא ינשכו את בני אדם. ור' אליעזר אומר מגדל דבורים כמגדל כלבים", ואף כן מצאתי להרמב"ן נ"ר. ולפי זה הא דקתני רבי יוסי מתיר בחרדל לדבריהם דרבנן קאמר להו מפני מה אתם מזקיקין להרחיק את החרדל מן הדבורים אחר שאין אתם מזקיקין להרחיק את הדבורים מן החרדל והא תרוייהו מזקי אהדדי [שניהם מזיקים זה לזה], אבל רבי יוסי לגרמיה [לעצמו] אדרבה סבירא ליה דדבורים מרחיקין מן החרדל דגיריה נינהו אבל חרדל לא מרחיק משום דעל הניזק להרחיק את עצמו [דווקא בהלכות נזקי שכנים. שבדין ד' אבות נזיקין לכל הדעות על המזיק להרחיק את עצמו].

ומכל מקום קושיא ראשונה במקומה עומדת אפילו לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו בעל החרדל למה מרחיק, דאע"פ שהן ניזוקין אינו אלא כשור של ניזק ברשות המזיק, וצריך לי עיון.

ומתוך הדוחק יש לי לומר דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן [הדבורים ניזקות מריח החרדל גם כשהן בחצר בעליהן], ועדיין אינו מתיישב בעיני דאם כן גירי דידיה נינהו ואמאי פליג ביה ר' יוסי דהא מודה ר' יוסי בגירי"]


ולפי מה שכתבתי דדין רשות המיוחדת למזיק הוא פטור בהמזיק גופא דאין לו דין מזיק, אם כן מובן קושית הרשב"א דהקשה אמאי מרחיקים החרדל מן הדבורים דהא הוי בור [ברשות] המיוחדת למזיק, וצריך עיון בביאור הקושיא של הרשב״א דאם נפרש דהקושיא היא דהוי בור [ברשות] המיוחדת למזיק, הא אינה מובנת קושיתו דהא הכא חשובה מעשה אדם וגרמא דגיריה ומה שייך למיפטר אותו משום בור ברשות המיוחדת למזיק,

[אם נכנס שור לחצר המזיק, אין לו רשות אלא להוציאו אבל לא להזיקו בכוונה. וכאן כשנוטע את החרדל כעת הוא מזיק בידיים את הדבורים של שכנו שנמצאות בשדהו, שכאילו שולח בהן חץ. ואע"פ שאינו מעשה שפועל מייד על הדבורים בכוחו, ונחשב גרמא, אסור לכתחילה להזיק על ידי גרמא, ואין על זה היתר של חצר המזיק כמו שאין על מזיק בידיים, ויכול שכנו לכפותו לכתחילה שלא יטע שם חרדל]

אבל לפי המתבאר ניחא כיון דהפטור הוי בהמזיק ואין לו דין מזיק כלל, א״כ נמצא דדבורים גופייהו המה המזיקים ולא שייך לחייבו מדין הרחקה ואע״ג דזהו גרמא דידיה מכל מקום לגבי גיריה דגרמא נמי שייך סברת תורך ברשותי מאי בעית שלא יהיה חשוב כגיריה דידיה.

[דברי רבינו תמוהים לי מאוד, שהרי הרשב"א כתב:

"תמיה לי אמאי מרחיק כלל והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ואם כן הוי ליה כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי".

והרי בקושייתו כתב בפירוש שהחרדל נחשב כבור. כלומר שהחרדל אינו פעול כלום אלא הדבורים הן שפועלות לבדן את כל מעשה ההיזק וכמו בור שהנופל הוא שפועל לבדו את כל המעשה והבור אינו פועל כלום. וכתב שהנזק הוא מכך שהדבורים אוכלות את החרדל וניזוקות. והאכילה היא מעשה של הדבורים והחרדל הוא רק בור.

ולפי זה בוודאי מובנת היטב קושיית הרשב"א, שבכל נזקי שכנים הוא עושה בתוך שלו ונעשה מזה נזק שהולך ומזיק בתוך של חבירו. אבל כאן לא הולך כלום אל של חבירו, ודבורי חבירו נכנסות לתוך חצרו ולכן יכול לומר שורך ברשותי מה בעי.

ומה שתמה רבינו שנטיעת החרדל היא כמו חיציו אינו מובן, שמכיוון שהוא בור אין כאן חיציו כלל אלא רק הנחת בור. ומותר לו להניח בור בחצירו ועל הניזק מוטל שלא להכנס לחצירו.

ומה שכתב הרשב"א שהחרדל הוא חיציו, זהו רק אחרי שרצה לתרץ שריח החרדל הולך לחצירו של בעל הדבורים ומזיק את הדבורים שם. ומכיוון שהמזיק הולך הוא חיציו, ולפי זה באמת מתורצת הקושיא שבאופן זה מובן שצריך להרחיק את החרדל. ואפשר שיהיה צריך להרחיק גם אם הריח הולך רק לדבורים שנכנסות לחצירו, כיוון שעשיית הריח היא חיציו ואסור להזיק בחיציו גם בתוך שלו. רק שאם חידש הרשב"א שהריח הולך ומזיק אינו צריך לסיים דבריו שמזיק רק בחצר המזיק, שיותר מיושב מזה לומר שאפילו בחצר הניזק הוא מזיק על ידי הריח ומיושב שצריך להרחיק את החרדל. וכל זה לתירוץ של הרשב"א. אבל בקושייתו סבר שהריח אינו הולך אלא הדבורים ניזוקות מכך שאוכלות את החרדל והחרדל הוא רק בור ומותר להניח בור בחצירו ולכן הוקשה לו למה חייב להרחיק את החרדל.

ןמןכרח שכך הביאור ברשב"א, שבסוף דבריו כתב שלפי מה שחידש בתירוץ הרי הוא חיציו וקשה לו לפי התירוץ למה לרבי יוסי אין צריך להרחיק את החרדל, שרבי יוסי מודה בחיציו.

ומבואר מזה בפירוש שלפני מה שחידש בתירוץ לא סבר שהם חיציו. ודברי רבינו צריכים עיון גדול.]

ברכת שמואל המבואר – בבא קמא י"ד

21/04/2010

סימן יד.

בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר.

[לשון תוספות בבא קמא כ' א':
"זה אין נהנה וזה אין חסר הוא. אפילו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר הוה מצי למימר דפטור כיון שלא נהנה אע"פ שגרם הפסד לחבירו. דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא"

וברא"ש שם כתב:
"אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר הוא. פירש ר"י דהוא הדין נמי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דפטור, כיון דלא נהנה אף על פי שגרם הפסד לחבירו. דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב אלא כשעת הגזילה. וכן המקבל שדה והובירה אין חייב אלא משום דדרשינן לשון הדיוט. ואומר בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור.
ורב אלפס ז"ל כתב אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואף על גב דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא. וכדבריו מוכח בשמעתין שלחוה בי רבי אמי אמר וכי מה עשה זה מה חסרו ומה הזיקו, משמע הא חסרו והזיקו פשיטא שחייב. ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אין חייב דלא הוי אלא גרמא בעלמא, ואי איכא לחיוביה מהאי טעמא איכא לחיוביה משום שאכל חסרונו של זה, ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו או המוביר שדה של חבירו שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה אף על גב שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם מכל מקום השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד וכן נראה".
ועיין בתלמוד מוסבר בסוגיא שהארכתי בזה.
אני מעתיק כאן מה שכתבתי שם לגבי יסוד חיוב נהנה.

"בקצות החושן סימן שצ"א סעיף קטן ב' כתב שאע"פ שנזיקין משלמים מעידית, חיוב מה שנהנית אינו משלם אלא מזיבורית שאינו מדין נזיקין אלא חוב בעלמא כמו הלוואה.
לעניות דעתי נראה הביאור בזה, שהנה כל ממון חדש שנתחדש ונולד מכח ממונו של אדם, שייך לו. וכגון ולד או ביצה של בהמה שלו, או מה שגדל מזרע ששייך לו, ואע"פ שהזרע נרקב ומה שגדל הוא דבר חדש ולא השמנה של הזרע עצמו.

ואם נהנית הבהמה הרי נעשה לבעליה יותר ממון במה שכעת אינו צריך להאכילה משלו, שעליו להאכילה וכעת דמי מאכלה הם ממון שנתרבה אצלו מחמת שאכלה משל חבירו. והממון הזה שנתרבה נעשה מכח ממון בעל השעורים שאכלה הבהמה והוא שייך לו כמו שכל ממון שגדל ונולד מממונו שייך לו. רק מכיוון שממון זה אינו מסויים היכן הוא בנכסי הנהנה הרי הוא כחוב עליו.
ומסתבר שאין זה כחוב ממש, שבחוב הסכים המלווה לתת ללווה את המעות להשתמש בהן ולהוציאן. וכנגד זה הסכימו שניהם שיהיה נקנה למלווה קניין שעבוד גוף בגופו של הלווה. שהוא קניין בגופו ממש כמו קניין עבד, רק שקנוי לו רק לעניין שחלק ממונו כנגד שווי ההלוואה הוא של המלווה. ואילו כאן לא מסתבר שיהיה נקנה שעבוד גוף. ששעבוד גוף צריך לו הסכמה של המתחייב והזוכה בו כמו כל הקנאה, ובהלוואה הסכימו וכאן לא. או שנעשה קניין שעבוד מכח שהתורה הקנתה שעבוד גוף בגוף המזיק או הגזלן למי שחייב לו, וכאן נהנה אינו דין מחודש הכתוב בתורה, אלא נלמד מסברא ומכח דיני ממונות בעלמא שאם ממון של ראובן אצל שמעון צריך להחזיר לו.
לכן נראה שמי שהבהמה אכלה את שעוריו דינו כשותף בממונו של הנהנה. וכמו מי שקנה חלק משדה חבירו כשותף בלי לסיים היכן חלק זה, או כמו שנים שכל אחד שפך כוס יין שלו לקערה והם שותפים ביין שבקערה ואין כאן שעבוד גוף. כך הממון שנתרבה אצל הנהנה שייך למי שהבהמה אכלה שעוריו כיוון שנולד משעוריו, ומה שהוא תובע שישלם לו הוא מדין חלוקת שותפין שיכולים לחייב זה את זה לחלוק ולא מדין גביית שעבוד גוף כמו הלוואה.
ונפקא מינה שלדברי בעל השעורים שנאכלו יגבה מן היורשים אפילו ממטלטלים אע"פ שבעל חוב לא גובה ממטלטלין של יורשים. שבעל חוב שעבוד הגוף שהיה קנוי לו בגוף החייב מת. וכמו בהמתו שמתה והוא מפסיד. ורק בא לגבות מכח דין שעבוד נכסים, ובזה מטלטלין לא משתעבדים. ואילו מי שנאכלו שעוריו אינו בא מדין שעבוד גוף אלא מדין שותף, ופשוט שאם שותף אחד מת, יכול השותף השני לתבוע את חלקו בשותפות מהיורשים. שאינו תובע מכח שעבוד גוף של המת, אלא ממונו עצמו נמצא בתוך הנכסים אע"פ שאין לו מקום מסויים בהם. מצד שני אם נשרפו כל הנכסים, בעל חוב גובה מנכסים שזכה בהם החייב אחר כך מכח שעבוד הגוף, ואילו כאן שהוא מדין שותף אם נשרף הכל באופן שפטור מדין שומר, הפסיד שגם שלו נשרף.
גם נפקא מינה לגבי ספק, שבחוב אם יש ספק אם חייב או לא אין הנתבע משלם, שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואין מוצאים ממון מספק ממי שמוחזק בו. ובשותפים אין האחד מוחזק יותר מחבירו ויהיה הדין שיחלוקו בחלק השותפות המסופק או כל דאלים גבר.
אמנם באמת אין זה נכון שהתביעה על מה שנהנה היא כמו תביעת שותף לחלוק, אלא נראה פשוט שדינו כחייב. ועיין בסוגיא בכתובות ל' ב' שמה שנהנה היא תביעת ממון על הנהנה ולא שותפות. וכן הוא גם בשור תם לרבי עקיבא שניזק נעשה שותף בגוף השור, ואעפ"כ היא תביעה על בעל השור ומספק אין מוציא ממנו.
והטעם בזה נראה שבנהנה לא נוסף בתוך הנכסים גוף ממון של הבעלים. אם הבעלים היה קונה חלק מנכסי הנהנה ונעשה על ידי זה שותף בנכסיו, או שכוס יין של הבעלים היה נשפך מעצמו לתוך חבית יין של הנהנה ועל ידי זה היה נעשה הבעלים שותף, באופן זה יש מקום לדון אם הוא מוחזק, ובתוספות בבא מציעא ב' א' משמע שלא מספיק אחיזה בידו כדי להיות מוחזק וצריך אנן סהדי שהיא שלו והיא סוגיא ארוכה ואין כאן מקומה.
לווה שחייב ממון למלווה מכח שיש עליו שעבוד גוף, ללווה לבדו יש את הכח לקבוע איזה חפץ יתן למלווה. וכל חפץ בפני עצמו יכול הלווה לומר שלא אותו יתן למלווה אלא יתן אחר. לכן כל חפץ בפני עצמו אי אפשר לומר שהוא אולי של המלווה. ורק אם יסכים הלווה על חפץ מסויים יהיה הפרעון בו, או שיכופו אותו בית דין. לכן כל הממון בחזקתו ומספק אינו משלם.
בנהנה בסוגייתנו אין כאן גוף ממון חדש שהוא עצמו שייך לבעלים שנתערב בנכסים. אלא ריבוי הממון שנעשה על ידי ההנאה הוא רק על ידי מניעת הוצאה, שהנהנה כעת אינו צריך להוציא על האכלת בהמתו. אם נדון על כל דבר ודבר בפני עצמו ששייך לנהנה, הרי הדבר הזה היה שלו בוודאי גם לפני שנהנה. דבר זה נקרא חזקת מרא קמא, חזקת הבעלים הראשון. לפני ההנאה כל דבר ודבר היה שייך לנהנה. כעת נתרבה כאן ממון על ידי ההנאה. וכשאנו באים לשאול היכן נמצא הממון שנתרבה, על כל חפץ וחפץ הרי איננו יודעים באופן מסויים על החפץ המסוים הזה שהוא הממון שנתרבה. ומכיוון שלפני ההנאה היה החפץ הזה בוודאי של הנהנה, וכעת איננו יודעים אם זהו עצמו הממון שנתרבה ששייך לבעלים, הרי החפץ עדין מוחזק שהוא של הנהנה. לכן הנהנה הוא זה שעליו לקבוע במה ישלם לבעלים את דמי ההנאה וכמו חייב. וכיוון שממון חבירו אצלו ובלי שהוא יקבע במה יהיה הפרעון ממילא נעשה עליו שעבוד גוף להיות חייב לפרוע לו ונעשה דינו כחייב.
וגם לגבי גבייה מיתומים נראה שאינו גובה ממטלטלין של היתומים. שגם בהלוואה, שעבוד הגוף שקנוי למלווה בגופו של הלווה מכח שעבוד הגוף יש למלווה בעלות על נכסי החייב כשווי ההלוואה. כי כל הקניין בגוף הוא לעניין זה שעל ידי הזכייה בגוף תהיה לו זכייה בנכסים וכמו שמה שקנה עבד קנה רבו. כי הנכסים הם קנויים לעבד והעבד עצמו קנוי לרבו וממילא הנכסים הם של הרב. וכך גם במלווה, שעל ידי קניית גופו של הלווה יש לו קניין בנכסים. רק שאין ידוע איפה הממון שלו בתוך הנכסים, ורק הלווה יכול להחליט על זה, לכן כשמת הלווה אין המלווה יכול לגבות מהיתומים, כי אם יקח חפץ אחד מהיתומים הם יאמרו לו מניין לנו שדווקא בזה יהיה פרעונך ולא בחפץ אחר, ומי שיכול לקבוע את זה הוא רק הלווה שמת. וכשמת לקח איתו את המפתח לגבייה מהנכסים וכעת אין המלווה יכול לגבות מהם, וכמו כן יהיה גם בנהנה.
בשור תם לרבי עקיבא שהניזק נעשה שותף בגוף השור, גם כן המזיק פטור מספק, כיוון שלפני הנגיחה היה כל השור בוודאי שלו, וכעת על כל חלק מסויים אין אנו יודעים אם זה חלקו של הניזק, ובוודאי היה של המזיק, ולכן החלק הזה נשאר בחזקת מרא קמא של המזיק ואין הניזקיכול לגבותו. ולכן המזיק הוא זה שיקבע מה יטול הניזק ולכן הוא מוחזק ומספק אינו משלם. ומה שגובה הניזק מהשור אם מת המזיק ואל אומרים שהוא מטלטלין של יתומים צריך לעיין, שהנה לרבי ישמעאל שאין הניזק זוכה בגוף השור והוא רק חוב ממון על גוף המזיק, השור משועבד לחוב כמו אפותיקי דהיינו שנקנה שעבוד בגוף השור לגביית  החוב וכמו שקרקע משתעבדת לחוב על ידי שנקנה לבעל החוב בגוף הקרקע, ואל רק שעבוד בגוף החייב. ואולי רבי עקיבא מודה לזה שמכח זה גובים מהיתומים. או שגובים מהם משום שבוודאי יש כאן חצי שור שהוא של הניזק ודי בזה כדי לגבות מהם. ואם כן אז גם בדמי ההנאה תהיה גבייה לבעלים מממטלטלין של יתומי הנהנה, כיוון שוודאי יש בתוכם ממון של הבעלים. ובחוב הלוואה נאמר שאין גבייה למלווה ממטלטלין של היתומים מכיוון ששעבוד הגוף שלו על הלווה רק מקנה לו כח שיהיה לו מכח זה בעלות על נכסיו. אבל הכח הזה אינו ממומש עד זמן הגבייה. ולפני הגבייה לא זכה בכלום מנכסי הלווה מכח שעבוד הגוף ואין לו בעלות על כלום מלבד על גופו. ורק בזמן הגבייה יוצא לפועל היכולת לזכות בנכסים מכח שגוף בעליהם קנוי לו. ולא שזכה בנכסים רק שאין מבורר היכן מה ששלו. ולכן כשמת הלווה אין למלווה כלום בנכסי היתומים ולכן אינו גובה ממטלטלין. וצריך עוד עיון רב בזה]

בדף כ' א' בתוספות דיבור המתחיל זה אין נהנה, כתבו, דבדין זה חסר וזה לא נהנה דפטור, דממה נפשך אינו יכול לחייבו לא מדין מזיק ולא מדין נהנה, מדין מזיק אינו יכול לחייבו דהא גרמא בעלמא הוא דאינו אלא מניעת הריוח, דהנועל ביתו של חברו ואינו מניחו לדור בה אינו אלא גרמא בעלמא ופטור, ומשוס נהנה אינו יכול לחייבו דהא לא נתוסף לו ממון ולא נהנה כלל, והרא״ש שם בסימן ו׳ מחזיק בדעת הרי״ף דחייב ומשום דאכלית חסרוני. נראה ביאור הדבר וכן ראיתי מכבר בספר קדושת יום טוב, משום דיש לו הנאת הגוף, וביאור הדברים, דעל ידי דאכלית חסרוני ע״כ גם הנאה כזו בת תביעה היא, ואינו רק מזיק לחוד, אלא דחשיב נהנה משל חברו דמה שנהנה הנאת הגוף מחסרונו של חברו הויא גם כן בת תביעה דממוני גבך על ידי דאכלית חסרוני.

[אני מעתיק כאן מה שכתבתי בדברי הרא"ש בתלמוד מוסבר בבא קמא כ' א':

ביאור דברי הרא"ש, שהנה הנאת שימוש בחפץ היא פרי השווה פרוטה. ויכול לקדש אשה על ידי שנותן לה ליהנות מחפץ שלו. ועל זה משלם השוכר שקונה את הנאת ההשתמשות לזמן מסויים [אם על ידי קניית גוף החפץ לגבי השימוש בו או שעבוד על הבעלים שירשה לו להשתמש].
אם הבעלים מציע את הפרי למכירה והוא אוכל אותו, בודאי שחייב לשלם לבעלים דמיו אע"פ שהיה יכול לאכול פרי כזה במקום אחר בלא תשלום ולא נתרבה ממונו על ידי זה.
כשהחצר לא עומדת להשכיר, גילה הבעלים שאינו דורש תשלום עבור השימוש. לכן אין הדר חייב לשלם עבור שאכל את השימוש. שאע"פ שהשימוש שווה פרוטה לא העמידו הבעלים למכירה ולא דורש עליו תשלום. ואז אנו באים לנדון אחר שאם נהנה הדייר ונתרבה ממונו על ידי זה שנחסך ממנו לשלם עבור דיור במקום אחר, ריבוי הממון שאצל הדייר שייך לבעל החצר שמכחה נולד ממון זה. ואין זה חוב על הדייר שנאמר שהבעלים הסכים שלא לחייבו בחוב זה בכך שלא העמיד את השתמשות החצר למכירה. אלא הוא ממש גוף ממון של הבעלים בתוך נכסי הדייר וכמו שנעשה הבעלים שותף בנכסי הדייר. וכמו שביארתי לעיל בעמוד זה לגבי אכלה ברשות הרבים שמשלם מה שנהנית שהוא מדין שותף ולא מדין חוב, כיוון שריבוי הממון אצל הנהנה נולד מכח הפירות שאכל הרי הריבוי שייך לבעל הפירות והוא ממונו רק שאינו מסויים היכן הוא אצל נכסי הנהנה. ואין זה חוב על גופו של הנהנה לשלם, אלא הנהנה חייב לתת הממון לבעלים מכח חלוקת שותפות.
ועל זה הנדון אם כופים את הבעלים למחול על הממון שלו שאצל הנהנה מדין כופים על מידת סדום.
אמנם כל זה הוא רק אם אין פירות ההשתמשות עומדים למכירה והבעלים מסכים לתיתם בחינם. אבל אם הבעלים העמיד את חצרו להשכיר, הרי הוא רוצה למכור את הפירות של ההשתמשות. והם שווים פרוטה. לכן אם אדם יודע שהם עומדים למכירה ואכל אותם חייב בחיוב שעבוד גוף לשלם דמיהם לבעלים כמו קונה, ואין זה מעלה או מוריד אם נתרבה ממונו על ידי זה או שהיה לו לאכול פירות כאלה במקום אחר בחינם. והוא אותו חיוב עצמו של מי שהסכים לשכור את החצר ולשלם דמי השכירות שלא אכפת לנו אם יש לו לדור במקום אחר בחינם. ואם הדייר ידע ששכירות החצר עולה כסף ונכנס על דעת גזלנות לקחת בלא תשלום, הרי הוא גזלן על הפירות והם שווים פרוטה וחייב לשלם דמיהם מדין השבת גזילה. והוא ממש כמו אוכל פירות אילן של חבירו שעומדים למכירה שהוא חייב לשלם או מדין לקוח שחייב לשלם או מדין גזלן אם אכל על דעת שלא להיות לקוח ולא לשלם.
וזה פשוט וברור וצריך עיון בדעת התוספות שסוברים שאינו חייב מדין לקוח או גזלן על השכירות ורק באו לחייבו מדין מזיק ועל זה כתבו שאין כאן חיוב מזיק כיוון שהוא גרמא.
ואפשר שדעת התוספות היא, שהנה אם אחד אכל פרי דקל של חברו בוודאי חייב על הפרי אם אכלו על דעת קניין חייב מדין לקוח, ואם אכלו על דעת גזל חייב מדין גזלן. וזהו כיוון שגוף הפרי נפסד מהאכילה. לכן גם בפרי דקל אפילו אם יגלה הבעלים שאינו מעמידו למכירה יתחייב האוכל מדין לקוח או גזלן אף אם לא נהנה כגון שהיו בסמוך פירות הפקר כאלה שהיה יכול לאכול. שכל שלא הפקיר ממש הבעלים את הפירות, הרי אכל גוף ממון של הבעלים וחייב לו על מה שאכל.
והחילוק בין הנאת השתמשות בחצר לבין פירות דקל, שהנאת השתמשות כיוון שאין כאן גוף חפץ ממון ולא נחסר גוף ממון בהשתמשות, היא פרי שווה פרוטה רק מכיוון שהשוכר והבעלים ראו בו שווה פרוטה והסכימו להחשיבו כפרי שווה פרוטה. לכן אם החצר אינה עומדת להשכרה אין ההשתמשות פרי שווה פרוטה ורק אנו באים מכח גוף הממון שנתרבה אצל הנהנה שהוא נולד מכח החצר ולכן הוא של בעל החצר. אבל לא מכח שאכל ההשתמשות כיוון שלא החשיבו אותה לממון אינה ממון. ובפרי דקל אינו תלוי אם החשיבוהו, ולכן כל שלא היה הפקר ממש עדיין הוא ממון וישלם עליו האוכלו משום אכילת הממון ולא משום שנהנה.
ובזה מחלוקת התוספות ושאר ראשונים, שלהתוספות אף בחצר שעומדת להשכיר, ההשתמשות נעשית גוף פרוטה רק מכח שהבעלים והשוכר מסכימים על שכירות מסויימת זו שביניהם להחשיב את ההשתמשות לפרי שווה פרוטה, ועל פרוטה זו עושים את הסכם השכירות ביניהם. והחשבת ההשתמשות לתת לה דין פרוטה היא חלק מהסכם השכירות שביניהם. לכן מי שנכנס בלא ידיעת הבעלים והסכמתו, ואכל שלא על דעת שכירות וגם לא על דעת גזל אלא שלדעתו אין כאן ממון כלל כיוון שלא נאכל גוף הפרי כמו בפרי דקל, לכן אין כאן החשבה של ההשתמשות להיות פרי שווה פרוטה ואין לחייב את המשתמש אלא מדין נהנה והרי לא נהנה, או מדין מזיק ועל זה פטור משום גרמא.
ולשאר ראשונים מה שהבעלים מעמיד חצרו להשכיר די בזה להחשיב כל השתמשות בה לפרי שווה פרוטה, והדר אכל פרוטה שלו וכמו שאכל פרי דקל שלו ופשוט שחייב עליו או משום לקוח או משום גזל.
ומה שכתבתי שפרי כזה נחשב ממון מכח ההחשבה הוא פשוט. שאם לא כן אם אדם שואל חבירו מהיכן הדרך למקום פלוני, האם יתחייב לשלם לו שכרו כפועל מכיוון שהשיב לו. אבל אם המשיב הוא מורה דרך ופרנסתו בכך וידוע שמחשיב עבודה זו כממון בוודאי יתחייב לשלם לו עליה. וכן יכול לקדש אשה אם אומרת לו רקוד לפני והוא רוקד. אבל אם אדם רוקד ברחוב האם יוכל לחייב את כל העוברים ושבים לשלם לו עבור שרקד. אלא פשוט שכל כיו"ב נחשב ממון מכח שמחשיבים אותו לממון. וברוקד ברשות הרבים פשוט שלא די שהוא מחשיב זאת לממון אלא צריך שגם המסתכלים יחשיבו זאת לממון. אבל אם רוקד במקום המיועד לכך והבאים משלמים כדי להכנס, פשוט שאם אדם נכנס בלא תשלום יכול לתבוע ממנו שכר הפעולה של הריקוד, שבאופן זה די בהחשבת הרוקד. ובדר בחצירו פשוט שאם בעל החצר מחשיב את הדיורין לממון ומודיע זאת לדר, די בהחשבת הבעלים. וכל כיו"ב לפי העניין.
דעת רבינו שהחיוב בזה אינו נהנה וזה חסר אינו מדין לקוח או גזל, אלא מדין נהנה. והנה חיוב נהנה הוא במקום שאין לחייב מדין גזל או מזיק או לקוח [לקוח הכוונה שלקח ממון חבירו שלא על דעת לגזול ונעשה חייב דמיו כמו שלקוח חייב אם הגביה החפץ שקנה ועד לא שילם]. ומכיוון שאין לחייב מכל אחד מדינים אלה, וחיוב נהנה אינו דין מחודש שכתוב בתורה אלא הוא סברא מדיני ממונות, מוכרח שיהיה ריבוי ממון אצל הנהנה שאז אומרים שמכיוון שנולד ממון זה מהבעלים הוא שייך לבעלים כמו ולד פרתו וצריך להשיב לו אותו. ובלי ריבוי ממון איני יודע כיצד שייך לחייב נהנה.
וקשה להבין מה מועיל שיש הנאת הגוף אם יכול להינות הנאה זו בחינם במקום אחר ואין כאן ריבוי ממונו שנמנעת ממנו הוצאה על הנאה זו בתשלום במקום אחר.
והיה מבוא קצת בסברא להבין שהנאת גוף נחשבת ריבוי ממון גם אם היה יכול להינות כן במקום אחר, אבל זה אינו, שהרי אם יש לו חצר בחינם במקום אחר אומרת הגמרא שאינו נהנה אע"פ שיש לו הנאת גוף וזה נחשב זה אינו נהנה וזה אינו חסר. ואם כן הרי שגם להנאת גופו צריך דוקא שלא תהיה לו חצר במקום אחר בחינם, שנאמר שנתרבה הממון שחוסך במה שדר. ואם כן אם חסר הבעלים מה נשתנה שעכשיו הנאת גופו נחשבת הנאהמגם כשיש לו חצר אחרת בחינם.
וביותר קשה שלשון הרמב"ם והרי"ף מורה להדיא לא כך. שהרמב"ם כתב בפרק ג' מהלכות גזילה ואבדה הלכה ט': "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה לא חסר.

ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון". וכן הוא גם לשון הרי"ף כאן.

ומבואר שטעם החילוק הוא משום חסרון הממון של הבעלים ולא משום שזו הנאת גוף. שלגבי השאלה אם הבעלים נחסר או לא מה אכפת לנו אם בהמתו נהנתה או שגופו נהנה]

וצריך עיון אם גם בזה מהני מה שנהנה מתוך החסרון דמכבר וכמו שכתבו התוספות שם בעמוד ב' דיבור המתחיל הא, דבזה נהנה וזה לא חסר דאם הנהנה הוא מחמת חסרון דמתחילה, חייב דאפשר דדוקא בנהנה ממש דנתוסף לו ממון ורק בכדי שלא יהיה לו דין זה נהנה וזה לא חסר, על זה מהני מה שחסר מתחילה שיתחייב על ידי זה, מה שאין כן הכא באינו נהנה דעיקר מה שמחייבו הוא משום דאכלית חסרוני, אפשר דלא מהני לחייבו רק אם חסר עתה בשעת הנאתו, וכן יש להסתפק לשיטת הרי"ף בזה לא נהנה וזה חסר דחייב, אם אמרינן דגם באופן זה מחויב על ידי חסרון קצת על כל הנאה, לשיטת הראשונים דמחייבינן בזה נהנה וזה חסר על ידי חסרון קצת על כל ההנאה [כלומר אם השחירו כתלי הבית שהוא חסרון מועט די בזה להחשיב שזה נהנה וזה חסר ולחייב את הדר על כל דמי ההנאה שעולים יותר מדמי השחרת הכתלים], אבל הכא בזה לא נהנה וזה חסר יש להסתפק, דלא שייך לומר אכלית חסרוני על ידי מה שחסר קצת על כל ההנאה של הגוף, אע"ג דגם דין דזה חסר וזה לא נהנה הוא גם כן חיובו רק מתורת נהנה ולא מתורת מזיק לפי שיטת הרא"ש אליביה דהרי׳׳ף [רבינו לא מפרש כמו שכתבתי בתלמוד מוסבר שהוא מדין גזל, אלא סובר שהוא מדין נהנה. וסובר שעל הנאה כזו חייב לשלם מה שנהנה אע"פ שלא נתרבה ממונו. ולפי מה שכתבתי בתלמוד מוסבר כ' א' שחיוב נהנה הוא משום שריבוי הממון שאצלו נולד מכח ממון הבעלים, הממון שנתרבה אצלו שייך לבעלים כאילו הוא ולד פרתו. וזה הדין המחודש של חיוב הנאה. ובלא זה אי אפשר לחייב אלא או מדין מזיק או מדין גזל. שדין נהנה לא כתוב בתורה ואין דין נהנה כמו שיש דין גזל ומזיק. אלא רק במקום שנתרבה הממון אומרים שהריבוי שייך למי שנתרבה מכוחו, ובלי ריבוי ממון לא שייך כלל חיוב נהנה] מכל מקום עיקר הדין נהנה זה הוא נעשה על ידי טענת אכלית חסרוני, יש לומר דאינו מתחייב רק כפי החסרון, או אפשר דגם הכא על ידי התביעה שאכלית חסרוני הויא גם כן כל ההנאה בת תביעה, ומתחייב על כל הנאת גופו וצריך עיון. נמצא דהנאת של הגוף זו אם יש לה גם כן דין ממון לענין הנך דינים דבעינן בהו ממון כמו לענין רבית אם נותן לו הנאת זה חסר וזה לא נהנה בתורת רבית אם הוי רבית, תלוי במחלוקת הרי״ף והתוספות, דלשיטת הרי״ף חשוב הנאת הגוף זו ממון והויא גזילת ממון לענין רבית כתביעה זו דאכלית חסרוני, ולשיטת התוספות כיון דאין זה תביעת ממון משום מה שההנהו והוי כחצי פרוטה, לא חשוב ממון לענין רבית.

[אין לדברים אלה שחר, שהרי אם תולש תמרה מדקל של חברו ואוכלו, ולא נתרבה אצלו ממון כיוון שהיה לו אפשרות לאכול פרי כמו זה במקום אחר בחינם, והוי זה חסר וזה לא נהנה, האם נאמר שלתוספות אין פרי זה ממון ומותר לאכלו בתורת ריבית. ודיורין בחצר הוא פרי ממש, שהרי על זה משלמים דני שכירות. ומפורש שיכול לקדש אשה בעבודה שעושה בשבילה ובוודאי גם באומר לה דורי בחצרי והתקדשי לי בשווי שכירות הדיורין ופשוט לגמרי שזה פרוטה ממש לכל דין. ויש הכרח לחלק שפרי שאינו גוף כגון דיורין ועבודה ורקוד לפני וכיו"ב הוא שווה פרוטה רק מכח שהחשיבו אותו כשווה פרוטה. שזה מוכרח שתלוי בהחשבה וכמו שכתבתי לעיל. ואם כן בזה חולקים התוספות והרי"ף האם באופן שדר שלא מדעתו יש החשבה שהוא שווה פרוטה, ולא שלהתוספות כל שלא שנתרבה ממונו מכח שאין לו כמו זה במקום אחר בחינם אינו ממון. שאם כן גם אם יש לו תמרה בחינם במקום אחר לא יהיה נחשב ממון אם אוכל תמרה של חברו וזה פשוט שאינו]

ולכאורה יש להעיר, על שיטת התוספות דסברי דהנאת זה חסר וזה לא נהנה אינו תביעת ממון לענין מה שההנהו והוי כחצי פרוטה, אם כן לפי הסלקא דעתא דפריך שם בגמרא עמוד ב' מהא דמועל באבני בנין המסורות לגזבר והא זה נהנה וזה לא חסר הוא, ואם כן אין בה גזילת פרוטה, ומעילה הא תלוי בדין גזילה, ולא ידעה הגמרא עדיין מהא דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, ואם כן היה להגמרא להקשות גם כן דעד כאן לעולם ליכא מעילה כי אם בשתה בכוס באופן דלית ליה כוס של עצמו דאז נהנה ונתרבה בדמים, אבל יש לו משל עצמו ליכא מעילה דהא זה לא נהנה וזה חסר אינו תביעת ממון לענין מה שההנהו והוי כחצי פרוטה [אין זו הערה, כי הגמרא סברה שאכן אם יש לו אבן או קורה בחינם לא מעל, ולא הקשתה שזה דין מחודש שלא ימעל אם יש לו אבן אחרת בחינם ואולי יש לו סתירה מאיזה מקום, כיוון שממילא נדחה בדחיה גדולה ממנה שבוודאי בהקדש אין כאן שלא מדעת]

ונראה דלא קשה כלל, דאפילו להסלקא דעתא דהגמרא דלא הוי בהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת, מכל מקום הא ודאי דחלוק דיני מזיק של הקדש מדיני מזיק דהדיוט, דבהדיוט ליכא דין גזלן כי אם כשנעשה גזלן על גוף החפץ, אבל על גזילת הנאה לחוד כמו בתחב לו חברו לתוך בית הבליעה באופן דמצי לאהדורי על ידי הדחק ליכא חיוב בזה מדין גזילה, רק מחויב מדין מה שההנהו, אבל גבי מועל בהקדש נעשה מזיק וגזלן על ידי גזילת הנאה לחוד אף בלא גזילת החפץ, דהחיוב מעילה אינו משום הזכות תביעת מה שההנהו ומדין נהנה, אלא דחיובו במעילה הוא משום דנעשה גזלן על הנאה לחוד אף בלא גזילת החפץ, ועל כן בזה חסר וזה לא נהנה אף דאין לו זכות תביעת ממון משום מה שההנהו מכל מקום כיון דנהנה הנאת הגוף בשוה פרוטה גם כן יש לו דין מזיק על גזילתו ולא צריך במעילה לדין נהנה בדמים, ואפילו לא נהנה בדמים, אלא נהנה רק בהנאת הגוף שאינו יכול לתבוע מדין מה שההנהו, מכל מקום הוי גזלן ומחויב במעילה, דהא מעילה בהקדש אינו משום הדין מה שנהנה, ומשום הזכות תביעת הנאה, אלא דמועל מדין גזלן, ועל ידי תביעת לקיחה מהקדש על ידי הנאה, משום הכי ביש לו כוס לשתות דזה לא נהנה וזה חסר גם כן מחויב במעילה משום דין גזלן ורק לתבוע משום דין מה שההנהו סברי התוספות דאינו יכול לתבוע דהוי כחצי פרוטה, אבל לחייבו משום מזיק וגזילת הקדש ודאי יש כאן פרוטה, דהא גם בהדיוט דפטור משום מזיק בזה לא חסר וזה לא נהנה, הוא רק משום גרמא [או משום היתר שן ברשות הרבים] ולא משום דהוי חצי פרוטה, מה שאין כן באם נהנה באופן זה נהנה וזה לא חסר אז סברה הגמרא דגם בהקדש ליכא לחייבו גם מדין מזיק דהא לא חסריה והוי חצי פרוטה גם בגזילת הקדש, ודוקא בהנאה כזו שחשיבא ממון ופרוטה בהדיוט אז שייך לחייב במעילה ואז נעשה גם גזלן בהקדש, מה שאין כן באם נאמר דהנאה זו לא הוי ממון, דזה נהנה וזה לא חסר פטור והוי כחצי פרוטה, גם גזילה בהקדש ליכא, דעיקר דין מעילה בהקדש הוא משים דין גזילה ולא מדין הנאה לחוד כמו בשארי איסורי הנאה.

[מה שחילק בין גזל מהדיוט וגזל מהקדש אינו מסתבר כלל. ובודאי לפי הסלקא דעתא של הגמרא לפני שאמרה שהקדש שלא מדעת הוא כהדיוט מדעת, חיוב המעילה היה משום נהנה ולא משום מזיק או גזלן. שאם נתרבה אצלו ממון מכח הקדש מדין נהנה לחוד, וממון זה שייך להקדש יש כאן מעילה במה שממון זה אצלו כמו שיש מעילה בגזל מהקדש. ואחרי שמחדשת הגמרא שבהקדש הוא מדעת, אז ודאי שחיובו במעילה הוא מדין גזלן וכמו שבחצר חבירו אם דר מדעת חבירו וחבירו אוסר עליו לדור פשוט שהוא חייב על ההנאה משום גזל ולא משום דין נהנה. ואין שום חילוק בדיני גזלן ונהנה בין הקדש להדיוט ובין הנאת גוף לאכילת בהמתו.

בתחב חבירו לגרונו ויכול להחזירו רק על ידי הדחק, מדובר שאם יחזירו יהיה נמאס ולא יהיה שווה פרוטה. לכן במה שאינו מחזירו אינו עובר על מזיק וגזלן, שתחיבת חבירו כבר הפחיתה את המאכל מלהיות שווה פרוטה וחבירו הזיק וגזל ולא הוא. ומה שאינו מחזירו אע"פ שיכול להחזיר רק גורם לו לחיוב על האיסור שבאכילה וכן גורם לו שכעת אינו צריך לקנות מאכל אחר בכספו או לאכול משלו ויחסר לו, ומרויח פרוטה של הנאה מכח מאכל של חבירו ועל זה חייב לו. והטעם שאין בזה דין מזיק וגזלן הוא משום שחבירו תחב לו למקום שכבר נפסד משווה פרוטה שם וגם אם יחזירו לא יהיה שווה פרוטה ולכן חבירו הוא המזיק ולא הוא. שכיוון שאין בו שווה פרוטה עוד לפני שנהנה ממנו הרי אינו גזלן על ההנאה עצמה אלא רק מה שנתרבה ממונו מכח האכילה הריבוי צריך לשלמו לבעלים. והטעם שכתב רבינו שאין בו דין מזיק וגזלן כי על גזילת הנאה לחוד בהדיוט אין דין גזלן אינו נכון. שאם ידור בחצר חבירו כשחבירו יודע ומוחה בו פשוט לגמרי שיהיה גזלן על ההנאה לחוד]

ומשני הגמרא דהקדש שלא מדעת הרי הוא כהדיוט מדעת, וביאור דכהדיוט מדעת הוא דהוי כמו שנתרצה ההדיוט בשכירות [כלומר הוי כקבעו שישלם שכירות ולא שילם ולכן יש כאן מעילה] או דעל ידי המחאה לחוד סגי ועיין בספר נחלת דוד, ולפי זה לפי מסקנת הגמרא דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי ימעול אף בזה לא נהנה וזה לא חסר, כגון בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, וזהו לאותו הפירוש דהוי כשכירות, אבל לפירוש השני דהוי כמחאה, לא יתחייב בזה לא נהנה וזה לא חסר דסוף סוף הא לא נהנה.

[לעניות דעתי פשוט בהדיוט שאם רק מוחה די בזה להחשיב את הדר כגזלן על הנאת הדיור, שהרי החצר של הבעלים, ובאותה מידה שיכול להחליט הוא משכיר אותה יכול להחליט שהוא אוסר אותה על זה מכל וכל, ושניהם שווים לעשותו גזלן על שווי הנאת הדיורין ללא דין נהנה כלל אלא מדין גזל פשוט. שזה ממש כמו תולש תמרה מדקל חבירו ואוכל שדי במחאת הבעלים לעשותו גזלן על זה ואין צריך שהבעלים יחליט שרצונו למכור והאוכל לא ישלם כדי שנחשיבו לגזלן. וכמו כן גם לגבי מעילה]

[בבא קמא כ' ב':
"תא שמע: "אמר רבי יוסי אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל". טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור".
וכתבו בתוספות:

"טעמא דניקף הא מקיף פטור. ואפילו רבנן לא פליגי אלא משום דא"ל את גרמת לי הקיפא יתירא וא"ת ואי זה נהנה וזה לא חסר פטור אפילו עמד ניקף נמי וי"ל שאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ולא דמי לדר בחצר חבירו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם"]

ב) בתוספות שם עמוד ב' דיבור המתחיל "טעמא", הקשו דלפי מה דסלקא דעתך דלרבי יוסי נמי נהנה הוא [לפני שאמרה הגמרא שאני התם שאמר ליה לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא], והא דעמד מקיף פטור משום דזה נהנה וזה לא חסר פטור אם כן מאי שנא עמד ניקף דמחייב רבי יוסי, ותירצו התוספות דעל ידי דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה משום הכי אם עמד ניקף חייב, והקשו על זה בשיטה מקובצת דלמה לאוקמי להגמרא דהשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דמעלה שכר לשמעון משום דקיימא לאגרא, והדר בחצר חברו שלא מדעתו מיירי בלא קיימא לאגרא, ולמה לא העמיד דשניהם הוי לא קיימא לאגרא, והשוכר בית מראובן דמעלה שכר לשמעון הוא משום שכששכרה מראובן גילה דעתו שהוא רוצה ליתן שכר, ותירצו דהא גלי דעתו רק לגבי ראובן ולא לגבי שמעון.

[לשון השיטה מקובצת:

ותימה למה לא העמיד שניהם דלא קיימא לאגרא והשוכר בית מראובן דמעלה שכר לשמעון לפי שבשכרה מראובן גילה בדעתו שהיה חפץ ליתן שכר כדאמרינן בבבא בתרא רבי יוסי אומר אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל לפי שגילה בדעתו וכו' והא דקאמר משמיה דרב אינו צריך להעלות לו שכר כגון שדר שלא מדעתו ולא גילה שהיה חפץ לשכרה. וי"ל דהכא לא חשיב גלוי דעת אצל שמעון כי לא כיון לשכור וליתן שכירות אלא לראובן ולא לשמעון. גליון]

וצריך ביאור לזה, ועיין בספר אור שמח פרק ג' מהלכות גזילה ואבידה הלכה ט', שמתרץ שם,

[לשון האור שמח:

"אבל אי גלי אדעתיה דניחא ליה בההוא הנאה אפילו בהוצאה חייב, כדתנא (ב"ב ד' ע"ב) אם עמד ניקף כו' מגלגלין עליו את הכל, הגהות (סוף אות ד'). וכן הוא בתוספות (ב"ק כ' ע"ב ד"ה אם עמד).

ולפי זה תמוה הא דאמר רבה בר רב הונא (שם כ"א א') אינו צריך להעלות לו שכר, והשוכר בית מראובן ונמצא הבית של שמעון מעלה להן שכר, ופריך תרתי? [כלומר שני הדברים סותרים, שאם הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר, למה מעלה שכר לשמעון]

והא אתי שפיר, כיון דנחית לשלם אגרא הרי גילה אדעתיה דניחא ליה בההיא הנאה לשלם שכר, ולכן חייב לשלם, וכבר עמדו על זה.

ועיין פרישה (חו"מ סימן שס"ג) וסמ"ע שהעיר, דאם כן כל גברא דעביד למיגר הרי גלוי דאם לא היה מוצא חצר זה היה שוכר בדמים, והוי כאילו גלי אדעתיה דניחא ליה בהאי הוצאה יעויין שם, ולדעתי פשוט, דזה ודאי דיכול להוציאו ולומר אינני רוצה שתדור בחנם אצלי, וכמו שכתב בהגהות (שם) ובתוספות פרק קמא דבבא בתרא (דף י"ב ע"ב ד"ה אמיצרא), וכיון שכן אתי שפיר, דאימת גלי אדעתיה דניחא ליה למיהב אגרא אם יהיה שכור הבית אצלו על זמן ששכר כמו מכר, דשכירות ליומא ממכר הוא (ב"מ נ"ו ע"ב), אבל באופן דכל שעה אינו בטוח שמא יוציאנו בעל כרחו מן הבית, וקשה טלטולא דגברי, ומאן בעי למיגר בלא זימנא, הא סתם כי אגר אינש אדעתא דתלתין יומין אגר [סתם שכירות היא לשלושים יום], כמפורש פרק קמא דראש השנה(ז' ע"ב), לא ניחא ליה למיהב אגרא אם לא בחנם, ואתי שפיר טובא, דכיון דנמצא הבית שאינו של משכיר אם כן אינו בטוח, כי כל יומא יבוא בעל הבית ויפנה אותו ואת כליו, וההוא גברא בהאי פחדא יתיב, אדעתא דא לא נתחייב למיתב אגרא, וכי קא בעי למיתב אגרא באופן שיהא מכור לו על זמן ששכר ממנו, אבל באופן שאינו מכור לו לא נתחייב למיתב אגרא, וברור ופשוט לדעתי".

האור שמח מחלק שמה שאדם מוכן לשלם עבור שכירות הוא רק אם קונה זכות לגור למשך זמן בלי שיוכלו להוציאו. לכן השוכר מראובן ונמצא שהוא של שמעון, היה מסכים לשלם לראובן לפי טעותו שראובן הוא הבעלים, שאם שוכר מראובן הרי ראובן אינו יכול להוציאו תוך שלושים יום. ששכירות שלא נקצב לה זמן היא לשלושים יום. אבל אחרי שנודע שהבית של שמעון, ושמעון לא אמר שמסכים להשכיר לו באופן שלא יוכל להוציאו, כעת אין הדר מסכים לשלם עבור הדיורין כי באופן שאפשר כל שעה להוציאו אינו מסכים אלא בחינם]

ונראה להסביר דבריו הקדושים, דהנה שאלתי מכבר את פי מו״ר זיע"א דלכאורה הא תביעת מה שההנהו הוא כתביעת חוב מלוה, ותובעו ממוני גבך [אצלך] הוא. והביאור דין מה שההנהו אינו דין מזיק שתובעו תשלומי החפץ, אלא שתובע תביעת החפץ עצמו שיש עליו על ידי שהוא נהנה מהחפץ ונתרבה אצלו דמים ותובעו דממוני גבך הוא, ואם כן איך שייך שיפטור על ידי קים ליה בדרבה מיניה [זהו דין שפירושו שאם חיוב ממון נעשה על אדם ביחד עם חיוב מיתה, אינו מתחייב בממון. כיוון שכבר נתחייב חיוב גדול יותר ממנו], ובכתובות דף ל' ב' גבי תחב לו חברו חלב לתוך בית הבליעה מבואר דעל ידי קים ליה בדרבה מיניה פטור אף מדין מה שההנהו,

[על אכילת חלב יש חיוב מיתה. אם אכל חלב של חבירו, מכיוון שעם חיוב הממון כלפי חבירו התחייב גם מיתה על אכילת החלב, פטור מחיוב הממון כלפי חבירו משום קים ליה בדרבה מיניה. והגמרא בכתובות שם מקשה על מה שנאמר שהאוכל חלב פטור מממון כיוון שנתחייב מיתה כיוון שזכה בחלב עם הגבהתו ולא נתחייב מיתה אלא עם אכילתו ולכן לא יפטר מחיוב הממון. שבשעת חיוב הממון עוד לא היה חיוב מיתה, ורק כשהם באים בבת אחת נפטר מהממון]. ומתרצת שתחב לו חבירו את החלב לבית הבליעה. ואומרת על זה הגמרא שם:

"היכי דמי, אי דמצי לאהדורה [אם יכול להחזירה] ניהדר [יחזיר. וכשלא החזיר נתחייב ממון על הגזילה ועדיין לא נתחייב מיתה, שחיוב מיתה הוא רק כשהוא ממש בתוך בית הבליעה], אי לא מצי לאהדורה אמאי חייב [הרי הוא אנוס]. לא צריכא דמצי לאהדורה על ידי הדחק".

וכתב רש"י: "על ידי הדחק. דאי נמי אהדרה ממאסה ולא חזיא לבעלים, הלכך מגזל לא גזלה. אמאי קא מחייבת ליה בתשלומין אהנאת גרונו ומעיו ההיא שעתא חיוב מיתה איכא".
הנה אם גזל חפץ מחבירו ובשעת הגזילה התחייב מיתה, אינו נפטר מלהשיב את החפץ. כיוון שהחפץ שייך לבעליו יש להשיב להם מכח שהוא שלהם וגם ללא שיש חיוב השבה על גוף הגזלן מדיני ממונות כופים להשיב ממון לבעליו. עיין בזה סנהדרין ע"ב א'.
רק חוב כגון מזיק אפשר לפטור אם בשעה שהזיק התחייב מיתה. שאחרי שהזיק אין כאן ממון של הניזק שנאמר שמדיני ממונות יש להשיב לו. אלא רק חיוב על גוף המזיק לשלם. ובזה הדין שאם בשעת החיוב נתחייב גם מיתה, נפטר מחיוב הממון מכח שנתחייב מיתה.
רבינו שואל שחוב דמי מה שנהנה דומה לגזל שלא נפטר על ידי קים ליה בדרבה מיניה, כיון שיש כאן דמי ההנאה שהם גוף ממון ששייך לבעלים ויש להשיבם לו מכח שהם שלו ולא רק מכח חוב על גוף הנהנה]

והשיב לי דתביעת מה שההנהו הוי גם כן מלוה הכתובה בתורה,

[כפשוטם אין לדברים אלה מובן, שאומר בזה שלא מחשיבים שריבוי הממון אצל הנהנה שייך לבעלים וחייב להחזיר לו כי דיני ממונות מחייבים להחזיר ממון לבעליו גם ללא חיובים ומצוות שכתבה תורה. אלא לדבריו לא רואים שיש ממון של הבעלים אצל הנהנה ולכן מדיני ממונות בעלמא אינו חייב להחזיר לו, רק שהוא דין שחידשה תורה שאם נהנה מממון חבירו חייב לשלם לו דמי ההנאה, וכמו שחידשה שאם הזיק חייב לשלם לו דמי החפץ. וזה וודאי אל יתכן כלל, שהיה על הגמרא לדון באריכות מאילו פסוקים נלמד דין זה ומהם גדריו כמו שדנה הגמרא בדיני מזיק מהיכן הם נלמדים ומה גדריהם. שאם זהו מסברא של דיני ממונות אנו יודעים גדרי הדין, שהם לפי הסברא ובמקום ששייכת הסברא. אבל אם הוא דין מחודש שחידשה תורה כמו דין מזיק, הרי שאין אנו יכולים לדעת אם גזירת הכתוב לחייב נהנה ברשות הרבים או כל שאר גדרי דינים בזה והיה לנו לדקדק בפסוקים ללמדם וכמו בדיני נזיקין ודיני גזילה וגניבה ואבדה וכל כיו"ב שיש ללמוד כל פרט מהפסוקים כי הם גזירות הכתוב ואי אפשר לעמוד על גדרי פרטי דיניהם מהסברא].

והסברתי לעצמי דבריו הקדושים על פי דברי המשנה למלך [הובא בחידושי רבי עקיבא איגר למסכת בבא מציעא בפרק איזהו נשך]

[המשנה למלך הוא בפרק ז' מהלכות מלוה ולוה הלכה י"א, ודבריו שם ארוכים מאוד.

לשון החידושי רבי עקיבא איגר בבא מציעא ע"ב ב':

"הבית יוסף ביורה דעה (סימן ק"ס) כתב על שם המרדכי באומר הלוני מנה ואני אלוה לך הוי רבית קצוצה, ולא דמי לנכש עמי ואנכש עמך.

[כשמנכש עמו נעשה חוב על בעל השדה עבור מלאכת הניכוש. וכשבעל השדה מנכש אחר כך עם חברו הוא פורע את החוב הזה. ואם אינו פורע יותר ממה שלווה אין כאן רבית. אבל בהלווה לי ואלווה לך, הראשון שהלווה מחוייב שלא לקבל רבית על מה שהלווה, ומה שהשני מלווה לו אחר כך הוא רבית על ההלוואה הראשונה]
ועלה בדעתי אם זה חוזר לזה ואמר שעושה כן לתשלום הרבית שקצץ שילוהו לחדש הוי כמו כל רבית קצוצה דצריך ליתן הריוח שהרויח לו וליכא רבית והוי כמו שליחות יד דמותר לקבל הרבית וכמו שהעלה במ"ל והתורה אסרה רק במי שמלוה מדעתו אסור לקבל נשך, ואם התנה ליתן רבית התנאי בטל ומעשה קיים, ואסור לקבל, אבל זה אין דעתו כלל להלוות ואמר שזה עושה לרבית ואינו כלל בהלואה צריך ליתן לו מה שהרויח כמו שלח יד, ואומדין מה ששוה מעות בהלואה לב' חדשים כדקתני במתניתין דמכות דמעידים אנו באיש פלוני. כן נראה לעניות דעתי".
לפום ריהטא נראה כוונתו שאם ראובן ושמעון פסקו הלווני ואלווך, וראובן הלווה קודם לשמעון. ואחר כך שמעון בא להלוות לו בחזרה כפי התנאי. אם שמעון נותן לו כעת את המעות לא בתורת הלוואה, אלא שנותן לו מעותיו לזמן קצוב כדי לשלם לו בזה את הריבית שחייב לו על ההלוואה הראשונה, כמו שהתנו ביניהם, אז על ההלוואה השנייה שנותן שמעון לראובן, חייב ראובן לשלם לו דמי שווי השימוש במעות.
כי התורה אסרה ריבית רק על הלוואה. שבאו המעות מיד מלווה ליד לווה בתורת הלוואה. אבל ראובן הפקיד חפץ ביד שמעון, ושמעון שלח בו יד, ועכשיו שמעון חייב לראובן דמי הפקדון, באופן כזה חייב שמעון לשלם לראובן ריבית על חוב זה שחייב לו דמי הפקדון ואין בזה איסור ריבית, כיוון שממונו של ראובן לא בא לידו בתורת הלוואה. והתורה אסרה ריבית רק בהלוואה. וכאן ששמעון חייב לראובן לשלם לו ממונו כיוון ששלח יד בפקדונו, לא רק שאין איסור ריבית אלא גם חייב לשלם לו דמי שווי השימוש במעות שאם לא כן יעבור על שליחת יד בפקדון במה שאינו משלם שווי הנאת השימוש במעות בזמן שהן אצלו]

דכתב בנשתמש האחד בממון של חברו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן, כגון בשוגג, צריך לשלם לו שכר שימוש ולא הוי רבית וצריך לשלם לו בכדי שלא יהיה שולח יד בפקדון, ועל כן פסק רבינו עקיבא איגר זיע״א בחידושיו ליורה דעה סימן ק"ס, באומר הלויני ואלוך דהוי רבית קצוצה, מחויב הלוה השני לשלם שכר שימוש להמלוה שלו, דהא נשתמש בגזילה ורבית קצוצה יוצאה בדינין, הרי מוכח דתביעת מה שההנהו כגון אכלה מתוך הרחבה, ותחב לו חברו לתוך בית הבליעה וטבחוהו ואכלוהו, וכן בדר בחצר חברו שלא מדעתו לא משום דנתאכל ברשותיה דידיה ומדין שכירות הוא דמשלם, אלא אדרבא משום דנתאכל מרשותא דמרא [דהבעלים] על כן הוי כשולח יד בפקדון כל זמן שלא ישלם דמי השימוש, והוי כמלוה הכתובה בתורה, וזו היתה כונתו דמו״ר קדוש ישראל זיע״א ועל כן שפיר כי [כאשר] קים ליה בדרבא מיניה פטריה מתשלומי תשמיש החפץ.

[לעניות דעתי יש כאן טעות.

שהנה אם אחד שלח יד בפקדון, הרי הוא לקח ממון של חבירו, וממון חברו אצלו שלא כדין, וצריך להחזיר לו עיקר הממון ובנוסף גם את שווי ההשתמשות שהשתמש ונהנה מהזמן שהיה הממון אצלו, ואם לא משלם את שווי ההשתמשות הוא מוסיף לשלוח יד בפקדון גם על זה. וכן בהלווני ואלווך, שמעון שנותן מעותיו לראובן לזמן בתורת ריבית על ההלוואה הראשונה שראובן הלווה לו, הרי ראובן נוטל מעות שמעון שלא כדין, שהן רבית, וצריך להחזירן, ובנוסף חייב גם להחזיר דמי שווי השימוש בהן על הזמן שהיו אצלו.

אבל באכלה מתוך הרחבה, הרי לא נטל מעות של חבירו כלל, לא באיסור ולא בשוגג ולא בהיתר, ואין ממון של חבירו אצלו כלל, שהפירות שאכלה הבהמה נאכלו ואינם במציאות, וחיוב מזיק עליהן אין כאן, ואין לחברו שום ממון אצלו שנאמר שעליו חייב לשלם הנאת ההשתמשות בו כדי שלא יהיה שולח יד בפקדון של חברו.

וכן בתחב חבירו מאכל של שלישי לגרונו, המאכל אינו במציאות שכבר נפסד ואינו שווה פרוטה. וכל מה שיש להתחייב עליו מתחייב רק התוחב ולא הנתחב. ואין אצל הנתחב שום ממון של חבירו כדי שנאמר שחייב לשלם על הנאת השימוש בו שלא יהיה שולח יד בפקדון.

וכן הדר בחצר חברו כיוון שלא עומדת להשכיר והדר לא החשיב את הדיורין לממון, אין כאן שום נטילת ממון של חבירו שיתחייב לשלם דמי הנאת השימוש בו כדי שלא יהיה שולח בו יד.

ואין שום מקום להסביר בזה את חיוב נהנה, ודברי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק נשארו מחוסרי הבנה.

אמנם קושיית רבינו היא קושיא, כיצד יש פטור קים ליה בדרבא מיניה בחיוב נהנה. וכתבתי בתלמוד מוסבר, שאכן ריבוי הממון אצל הנהנה שייך לבעלים, שמכוחו נתרבה, וכמו שהבין רבינו בקושייתו, רק שאין זה דומה לגזל חפץ שאומרים שחייב להשיבו גם אם נתחייב מיתה בזמן הגזילה.

שבגזילה ידוע שחפץ מסויים זה שייך לנגזל. לכן אף שנתחייב הגזלן מיתה בא הנגזל ונוטל את שלו. שכאילו החפץ פקדון ביד הגזלן ובעליו נוטלו בלי שייכות למה שנתחייב הגזלן או לא.

אבל כאן, כשבא הבעלים לקחת את הממון שנתרבה אצל הנהנה, שאכן הוא ממון שלו, על כל חפץ וחפץ בפני עצמו שאצל הנהנה לא ידוע לנו שחפץ מסויים זה הוא זה ששייך לבעלים. שאולי ממונו נמצא במקום אחר בנכסי הנהנה. ועל כל חפץ וחפץ מסויים בפני עצמו יש לנהנה חזקת מרא קמא. שלפני ההנאה היה חפץ מסויים זה בוודאי שלו. ועכשיו שמא כאן נמצא ממונו של הבעלים שמא נמצא במקום אחר בנכסיו. ולכן אין הבעלים יכול לבוא וליטול ממון שלו. אלא צריך לעשות גביה, שהנהנה יחליט איזה חפץ הוא נותן לו. ואם אינו פורע מרצונו צריכים בית דין לכוף אותו לפרוע ולעשות גביה על ידי כח בית דין. ובזה הוא נעשה כמו חייב שחייב מעות הלוואה שבודאי נפטר בדין קים ליה בדרבא מיניה.

וזה דומה למה שזוכה הניזק בגוף השור כשותף לרבי עקיבא. ונכתב בשם הגר"ח שהנגיחה לבדה היא סיבת הזכייה, וכמו שהיה בשור של הפקר שהניזק זוכה בגוף השור לולא שחידשה התורה שאין דין מזיק בשור הפקר, ולא משום חיוב הבעלים. ואם כן תביעת הניזק לקבל חלקו בשור היא מדין חלוקת שותפות שתובע לחלוק ולקבל חלקו. והמזיק אינו חייב לו מאומה. ואעפ"כ בספק אומרים שאין המזיק משלם אע"פ שאם הם שותפים אינו מוחזק ועליו לשלם חצי. וכן נפטר המזיק אם נתחייב מיתה וקים ליה בדרבה מיניה. וגם זה מהטעם שכתבתי שאין ידוע היכן חלקו של הניזק בשור, ועל כל השור יש למזיק חזקת מרא קמא שבוודאי היה הכל שלו מקודם. ולכן הוא נחשב כמו חייב לעניין להיפטר מספק ולהיפטר בקים ליה בדרבה מיניה]

[בבא מציעא ק"א א':

" איתמר היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אמר רב שמין לו וידו על התחתונה [אם השבח יתר על הוצאה יש לו הוצאה, ואם הוצאה יתירה על השבח אין לו אלא שבח. רש"י]. ושמואל אמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה.

אמר רב פפא ולא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע [משלם בעל השדה לנוטע מלוא דמי הנטיעה] כאן בשדה שאינה עשויה ליטע [ידו על התחתונה]".

לפי הדרך שכתבתי בתלמוד מוסבר, סוגיא זו אינה שייכת לחיוב נהנה. שחיוב נהנה הוא דווקא באופן שגוף הממון של חבירו אינו חייב עליו. אם בתחב לו משום שהתוחב התחייב עליו, אם באכלה מתוך הרחבה משום ששן פטורה ברשות הרבים, אם בדר בחצר חבירו משום ששניהם לא החשיבו את הדיורין לממון. ומה שדנים עליו אינו עצם הממון של חבירו. אלא יש ממון אחר שנולד מכח הממון של חבירו, והוא מה שנתרבה ממונו של הנהנה מכח שנתחדש אצלו ריבוי ממון חדש מכח ממון חבירו. ודין נהנה הוא כשגוף ממון חבירו אין עליו תביעה כלל. רק יש לו ולד הוא ממון אחר שנולד ממנו, ועליו דנין האם הוא שייך למי שמכוחו נתרבה וזה דין נהנה.

לכן כשבעל החצר חסר חייבו הרי"ף והרמב"ם על גוף הממון עצמו, כיוון שבאופן שנחסר בוודאי יש החשבה של הדיורין עצמם לממון, שהרי נחסר הבעלים ממון בגלל הדיורין ולא שייך שלא יחשיבם,  ודנים על הדיורין עצמם שחייב הדר מדין שגוזל את דמי השכירות ולא מדין נהנה.

ומה שתלוי בהחשבה אם נעשה ממון או לא הוא דבר שדרך בני אדם שלא להקפיד עליו ולא להחשיבו ממון. אבל מלאכת נטיעה שיש בה הוצאות לעולם אין עושים באופן שאינו נחשב ממון, ואין בזה נדון אם נחשב ממון או לא.

למשל אם אדם שואל את חבירו מהיכן הדרך למקום פלוני, דרך בני אדם שעונים בלי לחשוש כלל שיש שווי ממון במה שעונה לו. לכן רק אם הוא מורה דרך והודיע שעושה עבור שכר חייב השואל שכר מלאכה על מה שהשיב לו.

אבל אם אדם בונה לחבירו בניין פשוט שהמלאכה נחשבת ממון שיש בה הוצאות והיא מלאכה כבדה וידוע לכל שתמיד היא נחשבת בעצמה ממון.

לכן בשתילה הנדון הוא על עצם המלאכה שהיא ממון, שממון זה נתן הנוטע לבעל השדה.

ויש כמה דרכים איך להחשיב את המלאכה כממון. האם כשוויה בשוק, או כשווי ההוצאה או כשווי השבח.

ואם השדה עומדת לנטיעות הרי ידוע שבעליה מחשיב את מלאכת הנטיעה כשוויה בשוק. שהרי היה שוכ ראחר אם לא היה נוטע זה.

ואם אינה עומדת לנטיעה הבעלים לא החשיב את המלאכה כממון לפי שוויה בשוק, ואין הלה יכול לכפותו על זה. לכן מחייבים את הבעלים כפי הערך הפחות.

אבל לעולם הנדון הוא על שווי גוף דמי המלאכה עצמם. ואין זה כחיוב נהנה שגוף הממון אין עליו שום חיוב ומחייבים רק על ממון אחר שנולד מכוחו]

והנה כל זה הוא באופנים שלמעלה, כגון באכלה מתוך הרחבה, ובאידך דהוא נהנה שלא מדעתו של הבעלים, אבל במקיף את חברו דשם דעתיה דמקיף דוקא להנות אותו, ונמצא דדוקא דהוי זה נהנה וזה לא חסר פטור אז לא נעשה על זה כיורד שלא ברשות, אבל אם זה נהנה וזה לא חסר חייב אם כן זוכה ממילא הניקף בהשבח בזכותי השבח כדין יורד שלא ברשות ואז ודאי לא הוי מלוה הכתובה בתורה,


[לעניות דעתי אין זה שייך ליורד לשדה חבירו. ששם עשה הנוטע את המלאכה עבור בעל השדה ולכן שווי המלאכה צריך בעל השדה לשלם לו, כיוון שנתן את המלאכה לבעל השדה והיא ממון הרי שנתן לו ממון וצריך להשיבו ורק השאלה כמה שווה הממון הזה.

אבל כאן הרי עשה המקיף עבור עצמו. לכן אף אם רצונו של המקיף שהניקף גם הוא יהנה וישלם, מכל מקום אי אפשר לומר שגוף שווי המלאכה עצמה נתן המקיף לניקף. כיוון שהקיף עבור עצמו לא נתן את המלאכה לניקף. ודווקא משום כך זה שייך לסוגיית נהנה, שהניקף אין עליו חיוב משום גוף ממון המלאכה עצמו, רק יש ממון אחר שנולד ממנו והוא דמי ההנאה מדין נהנה]

[אני מזכיר דברי האור שמח, שבגמרא נאמר שהשוכר שכר בית מראובן והתברר אחר כך שהוא של שמעון. והגמרא אומרת שמעלה שכר לשמעון כיוון שהבית עומד להשכיר אין כאן דין זה נהנה וזה אינו חסר. והקשה השיטה מקובצת מדוע הוצרך לומר הטעם משום שעומד להשכיר. הרי גם אם לא היה עומד להשכיר היה חייב הדר לשלם כיוון שגילה דעתו שניחא ליה בהוצאה, שהרי הסכים לשלם שכירות לראובן.

ותירץ האור שמח שהשוכר הסכים לשלם לראובן כיוון שחשב שראובן משכיר לו לזמן קצוב ולא יוכל להוציאו תוך הזמן, אבל כלפי שמעון אין גילוי דעת של השוכר שמסכים לשלם, שעם שמעון לא עשה קניין לשכירות לזמן ויכול שמעון להוציאו בכל שעה ובאופן זה אינו רוצה אלא בחינם]

וזה הוספתי הסבר לדברי רבנו בספר אור שמח, דגילוי דעת שגלה לגבי ראובן הלא היתה על זה זכותי השכירות, אבל עכשיו שנודעה שהיא של שמעון והוא לא רצה להשכירה אם כן האי בתורת גזילה נתאכלה, בזה לא גלה דעתיה דניחא ליה בהוצאה.


[אין זה מובן, שגם כלפי שמעון אין כאן גזילה שאם הית הגזילה לא היה זה שייך כלל לדין זה נהנה וזה אינו חסר. ואע"פ ששמעון לא ידע הרי לא היתה מחאה, והרי זה הדין בדר בחצר חברו שלא מדעתו שאינו נדון כמו כשיש מחאה של הבעלים. שאם הבעלים מוחה הדר הוא גזלן על דמי השכירות וחייב לשלם אותם מדין גזלן בלי שייכות אם נהנה או לא. ואם הבעלים לא יודע אין דנים כאילו מחה ואין כאן גזל ואין שווי בשכירות הדיורים ורק ההנאה שהיא ממון אחר שנולד שייכת לבעלים. שזה מה שחידש הרי"ף שאם הבעלים חסר הרי זו כמו מחאה, ואז חייב הדר גם בלי שנהנה כיוון שהוא גזלן על דמי השכירות עצמם]

ג) בתוספות שם עמוד ב' דיבור המתחיל "הא", הקשו וזה לשונם: "ואם תאמר ההוא דתחב לו חברו בבית הבליעה דריש אלו נערות אמאי חייב האוכל הא זה נהנה וזה לא חסר הוא, שאם היה מחזיר היתה נמאסת ואין שוה כלום, ויש לומר דלא דמי הואיל ונהנה מחמת החסרון שהיה מתחילה וכו'".

והתוספות בכתובות דף ל׳ ב' דיבור המתחיל "לא צריכא" תירצו דמיירי שהיתה שוה פחות משוה פרוטה אפילו אם יפלוט ועל כן חשוב זה חסר עיין שם.


[לשון התוספות בכתובות שם:
"לא צריכא דמצי לאהדורה על ידי הדחק. והשתא ליכא למימר דניהדרה דאין מרויחין בעלים בכך דכבר נמאסו, הלכך ליכא חיוב ממון אלא על ידי הנאת מעיו ואז באין כאחד [חיוב ממון וחיוב מיתה ולכן נפטר מחיוב ממון משום שנתחייב במיתה]. ואע"ג שחבירו גזלה [וחבירו איבד אותה ונתחייב בדמיה, שעל ידי תחיבת חבירו נעשתה פחות משווה פרוטה והוא נהנה בדבר שעיקרו כבר אינו שווה פרוטה וכאילו נזרק לים ואבד ואינו חייב על ההנאה, שלא מדבר ששייך לבעלים נתרבה ממונו] הואיל ויכול להחזירה הויא כמו שהיא בעין והרי הוא בולעה ונהנה בה.

ואם תאמר והא אמרינן בפרק בהמה המקשה (חולין דף עא.) גבי טומאה בלועה דלא מטמאה לא משום דלא חזיא דנהי דבפניו לא חזיא שלא בפניו מיחזא חזיא, אם כן אי הוה מהדר לה הויא חזיא [וקשה שאם מחזירה אינה נמאסת, אז החיוב ממון הוא בשעה שלא החזירה שבמה שלא מחזירה הוא גוזלה. וזהו לפני שבלע לגמרי, ואז עוד לא חל חיוב המיתה שהוא חל רק כשבלע לגמרי, וחיוב המיתה פוטר מחיוב הממון רק אם באו בבת אחת, וקשה למה אמרה הגמרא שנפטר מהממון בגלל שנתחייב במיתה].

ויש לומר כגון דמעיקרא לא הוי בה כי אם שוה פרוטה או מעט יותר, ועתה שנתקלקלה קצת אינה שוה פרוטה [לכן בשעה שיכול להחזירה ולא מחזירה אינו גוזל אותה, כיוון שאז כבר שווה פחות מפרוטה ואין גזילה על פחות משווה פרוטה. לכן החיוב הוא רק משום הנאת מעיו וזה בא עם הבליעה לגמרי בבת אחת עם חיוב המיתה. וההנאה יש בה שווה פרוטה, רק קשה שיש פוטרים בזה נהנה וזה אינו חסר, ולמה אומרת הגמרא שפטור כי נתחייב מיתה, הרי פטור גם בלי זה, ואומרים התוספות שבאופן שיש חסרון חייב הנהנה על כל דמי ההנאה, ואפילו אם החסרון הוא פחות משווה פרוטה. ובבבא קמא תירצו שהחסרון שגורם שיתחייב לכל הדעות על ההנאה הוא החסרון שנעשה מקודם בזמן התחיבה], ואפילו אי זה נהנה וזה לא חסר פטור מכל מקום כיון דשוין כל שהוא אז מיחייב בכל כדאמרינן התם (ב"ק דף כ:) משום דאמר ליה את גרמת לי היקפא יתירתא מיחייב בכל הנאה, או משום שחרוריתא דאשיתא מיחייב לכולי עלמא בכל"]

נראה דהתוספות הכא [בבבא קמא] לא סבירא ליה חידוש זה דעל ידי דשוה פחות משוה פרוטה כל החפץ חשיב חסר, דאף דהתוספות סבירא ליה דעל ידי ההנאה נתחייב לשלם הכל, כדקיימא לן בבבא בתרא ריש פרק המוכר פירות דאם בא לנפות מנפה את כולן,

[בבבא בתרא צ"ד א', נאמר שאם קונה פירות מקבל הלוקח שיהיה בה רובע עפרורית לסאה. ואמר על זה רב הונא: "אם בא לנפות מנפה את כולו". ואמרו על זה בגמרא: "אמרי לה דינא ואמרי לה קנסא [דברי רב הונא יש אומרים שהם דין ויש אומרים שהם קנס]. אמרי לה דינא, מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב [על פירות טובים נותן], ורובע לא טרח איניש יותר מרובע טרח איניש, וכיון דטרח טרח בכוליה.

ואמרי לה קנסא רובע שכיח יותר לא שכיח ואיהו הוא דעריב וכיון דעריב קנסוהו רבנן בכוליה".

וכתב רש"י: "אמר רב הונא אם בא. לוקח להקפיד בטנופת דנראה בעיניו שיש בו טנופת יותר מרובע ובא לוקח לנפותו לדעת אם יש שם יותר מרובע ונמצא בו יותר.
מנפה את כולן. ויחזיר לו המוכר חטין כנגדן או מעות ולא יאמר רובע כבר מחלת והמותר אשלם לך.
אפירי שפירי יהיב. דלא מחיל טנופת כלל אלא מפני שטורח הוא לנפותו בשביל דבר מועט, והלכך כי ליכא אלא רובע לא טרח לוקח לנפותו דכי אמר ליה מוכר ללוקח אני אומר שפירות יפין הן ואם תאמר אינן יפין או טרח ונפה אותם או אייתי ראיה כמה יש טנופת ואשלם לך. ובשביל רובע לא טרח דיצא שכרו בהפסד טרחו אבל כי איכא יותר מרובע טרח לוקח לנפותו וכיון דהתחיל לטרוח טורח ומנפה את כולו, דדבר קל הוא לגמור הניפוי מאחר שהתחיל, והלכך לא מחיל. ומיהו היכא דליכא אלא רובע אם בא לנפות הרי בטלה דעתו ופטור מוכר".

לפום ריהטא לא הבנתי מה רבינו מביא משם].

מכל מקום אם כל החפץ אינו רק באופן שאי אפשר לחייבו משום חסרון על ידי דהוי פחות משוה פרוטה בזה לא נעשה דין חסר לשלם פרוטה מדין הנאה. ולא דמי למה דנתחייב על ידי ההיזק מועט דשחרירותא דאשייתא על כל ההנאה, דשם הא עיקר החפץ בר דמים הוא, אבל הכא דעיקר החפץ לאו בר דמים הוא אין זה חשוב חסר לשלם מדין נהנה, והוי זה נהנה וזה לא חסר, ולהכי הוכרחו לפרש דהחסרון שהיה מתחלה גם כן חשוב חסרון דלא יכול לומר מאי חסרתיך.


[לשון התוספות ישנים כתובות ל' ב':

"ורבינו תם פירש כיוון שהוא במקום דלא מצי לאהדורי אלא על ידי הדחק כבר נהנה גרונו ובאין כאחד.

ואם תאמר והיאך מחוייב ממון כיון שתחב לו באונס, ויש לומר כיון דמצי לאהדורה על ידי הדחק ולא הדרה ניחא ליה בהנאה זו"]

והנה בתוספות ישנים בכתובות דף ל' ב' הביאו פירוש רבינו תם דפירש כיון שהוא במקום דלא מצי לאהדורי אלא על ידי הדחק כבר נהנה גרונו ובאין כאחד, והקשו על פירושו וזה לשונם: "והאיך יתחייב ממון כיון שתחב לו באונס, ויש לומר כיון דמצי לאהדורה על ידי הדחק ולא הדרה ניחא ליה בהנאה זו". עד כאן לשונו.

ביאור קושיתם הוא, דהנה ודאי בדין נהנה ומהנה לא שייך דין אונס רחמנא פטריה דאין זה חיוב תשלומין דנאמר דדין אונס יפטרנו מתשלומין כמו בדין מזיק דשייך שם דין אונס רחמנא פטריה, דגבי דין נהנה ומהנה הא אין זה חיוב תשלומין, אלא על ידי דהוא נהנה אם כן יש לו תביעה של הנאת ממון מדין ממוני גבך [אצלך] כשארי חובות, אם כן מאי שייך הכא דין אונס רחמנא פטריה. [אם אנסוהו לקבל הלוואה ודאי לא נאמר שפטור מלהשיב משום אונס רחמנא פטריה, שהרי ממון חבירו אצלו. ואין זה כמו מזיק באונס שפטור, שמכיוון שהוא אנוס ופטור מלהתחייב על מעשיו אין כאן ממון חבירו אצלו כלל. שכאילו נשבר הכלי של חבירו על ידי הרוח. אבל אם הרוח הפילה כלי של חבירו לחצירו ולא נשבר בוודאי עליו להשיב ולא יפטר מדין אונס]

ואפילו לפי מה שכתבנו באות ב' דלגבי אכלה מתוך הרחבה הוי זה מלוה הכתובה בתורה, נמי לא שייך בזה דין אונס רחמנא פטריה, דלענין מה שמחויב לשלם בכדי שלא יהיה שולח יד בפקדון, נמי לא שייך לדין אונס רחמנא פטריה, דאונס רחמנא פטריה לא שייך רק במזיק כזה שהוא כבר שבר ונתחייב בתשלומין של החפץ, אבל הכא הא עדיין לא נשבר החפץ אלא שמחויב לשלם בכדי שלא יהיה גזלן, בזה לא שייך דין אונס רחמנא פטריה אבל דין קים ליה בדרבה מיניה שייך גם בזה, אלא מה שהקשו בתוספות ישנים דאיך יתחייב ממון כיון שתחב לו באונס, כונתם הוא בקושיתם דמכיון דאונס הוא אם כן אין זה נהנה, משום דיש שני דיני מה שההנהו, יש דין, דהחיוב נעשה על ידי דאנן סהדי דניחא ליה כמו במקיף חברו, דעיקר מה שמחייבינן אותו בכל הוצאת הכותל הוא על ידי דאנן סהדי דניחא ליה, ויש חיוב נהנה דבלא אנן סהדי מחייבינן ליה גם כן והוא בדין אכלה מתוך הרחבה, ולכאורה בדין זה הא יכול לגלות אדעתיה דלא ניחא ליה, ובעל כרחך דמכיון דכבר הוא אינו יכול לאהדורי, וגם אנן לא מחייבינן אוחו רק מה שנהנה בודאי, ולכך לא שייך לומר בזה דיגלה אדעתיה דלא ניחא ליה ועל כן הקשו התוספות ישנים על פירוש רבינו תם דפירש דהכא אף דיכול לפלוט מכל מקום מתחייב עבור שכבר נהנה בגרונו, והקשו דהא הכא הוי כמו לכתחילה דהא מצי לאהדורי אם כן איך מחייבינן ליה בעל כרחיה והא יכול לגלות עליו דלא ניחא ליה.

ותירצו דעל ידי דבלע אח״כ, גלי דעתיה דניחא ליה על כן מחויב הוא.

ברכת שמואל – בבא קמא י"ג

15/04/2010

סימן יג.


עוד בענין הנ״ל.

[משנה בבא קמא מ"ו א':
"שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה [ומת. רש"י] ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה [ולא מת מחמת הנגיחה. רש"י] אם משנגחה ילדה [ומחמת הנגיחה הפילתו. רש"י] משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד [דתם חייב חצי נזק והאי ולד מוטל בספק הוא וחולקין. רש"י]. המשנה כסומכוס שאמר ממון המוטל בספק חולקים, ודלא כחכמים שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה וממון המוטל בספק נשאר ברשות המוחזק, דהיינו המזיק].
וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה, משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד".

ובגמרא שם עמוד ב':
"וכן פרה שנגחה את השור [וכו'].
חצי נזק ורביע נזק [שהם בסך הכל שלושת רבעי נזק. והרי שור תם אינו משלם אלא חצי נזק]? פלגא נזקא הוא דבעי שלומי, כולי נזקא נכי רבעא מאי עבידתיה [כל הנזק פחות רבע מה מעשהו]?

אמר אביי חצי נזק – אחד מארבעה בנזק [כלומר חצי נזק שנאמר במשנה פירושו רבע נזק, שהוא חצי מחצי הנזק ששור תם משלם]. ורביע נזק – אחד משמנה בנזק.
ואי פרה וולד דחד נינהו [של אחד הם] הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה ממה נפשך חצי נזק הב לי, אלא לא צריכא דפרה דחד וולד דחד [כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה. רש"י], ואי דקדים תבעיה לבעל פרה תחלה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה: פרה דידך אזיקתן [פרה שלך הזיקתני] הב לי ראיה דאית לך שותפי,
אלא דקדים תבעיה לבעל ולד תחלה דאמר ליה גלית אדעתך דשותפא אית לי. [ורבעא דנזקא הוא דמחייבנא לך ובעל ולד אמר ליה אי ודאי עם ולד נגחה הואי אנא שותפא ומחייבנא לך רבעא דנזקא, השתא דמספקא לך שמינית משתלמת מינאי. רש"י]
איכא דאמרי אף על גב דקדים תבעיה לבעל פרה תחלה מצי מדחי ליה דאמר ליה מידע ידעי דשותפא אית לי.
אמר רבא אטו [וכי] "אחד מארבעה בנזק ואחד משמנה בנזק" קתני?
חצי נזק ורביע נזק קתני.
אלא אמר רבא לעולם בפרה וולד דחד [של אחד], והכי קאמרינן, איתה לפרה משתלם חצי נזק מפרה, ליתא לפרה [ותם אין משלם אלא מגופו ואמר ליה הב לי כולה פלגא הזיקא מולד דאיהו נמי אזקן בהדי פרה ורבא ס"ל דחד גופא הוא והוי כאחד מאבריה כדמפרש בסיפא דמילתיה משלם ליה מינה רבעא דנזקא ואידך רבעא מפסיד ואפי' שוה הולד כל פלגא נזקא. רש"י] משתלם רביע נזק מולד.
טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי [כאשר] נגחה אי לא הוה, אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה משתלם כוליה חצי נזק מולד?
רבא לטעמיה דאמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה. מאי טעמא, גופה היא. תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה. מאי טעמא, פירשא [דבר המופרש ממנה. רש"י] בעלמא הוא".
ובשיטה מקובצת נחלקו הראשונים לפי אביי בפרה של אחד וולד של אחר, וקדם הניזק ותבע את בעל הפרה, ובעל הפרה צריך להביא ראיה שיש לו שותף, האם בעל הפרה משלם את כל חצי הנזק, או שמשלם חצי נזק פחות שמינית, כיוון שחלק הולד מוטל בספק. וזה לשונו:
"וכתבו תלמידי הרבינו פרץ ז"ל וזה לשונם: ואי דקדים ותבע לבעל הפרה תחילה הכי נמי דמצי למימר ליה אייתי ראיה.
משמע לכאורה שרוצה לומר שמשתלם מן הפרה כל חצי נזק והולד פטור. ולא נהירא דכל החצי נזק אמאי משלם הא הוי ליה ממון המוטל בספק ברביע השני.
אלא נראה דהכי קאמר דאי קדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה משתלם מן הפרה רביע נזק ועוד חצי רביע מטעם ספק. והא דקאמר אייתי ראיה וכו' הכי קאמר אי בעית למיפטר ברביע נזק לחוד אייתי ראיה דאית לך שותפא. עד כאן"

ושם בשם הראב"ד:

"ואי דקדים ותבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דילך אזקתן הב לי כלומר תן לי רביע נזק בלי ספק. ועוד תן לי הרביע האחר שאיני נוטל מן הולד מכל מקום אינו נוטל חצי נזק שלם.
ויש ספרים שכתוב בהם ואי קדים ותבעיה לבעל פרה לישתלם כוליה מבעל פרה וכו', כלומר דאת ודאי ואיהו ספק ועלך רמיא מילתא לאתויי אית לך ויש לו פנים".
ועיין עוד שם דברי הראשונים בזה.

א) בדף מ״ו ב' חצי נזק ורביע נזק, פלגא נזקא הוא דבעי שלומי, כוליה נזקא נכי רבעא מאי עבידתיה, אמר אביי חצי נזק אחד מארבעה בנזק ורביע נזק אחר משמונה בנזק וכו' ואי דקדים תבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דידך אזיקתן הב לי ראיה דאית לך שותפין, אלא דקדים תבעיה לבעל ולד תחילה דאמר ליה גלית אדעתך דשותפא אית לי וכו' ופליגי בגמרא תרי לישני אם מוטלת הראיה על המזיק או דמהני חזקת מעוברת לכל הפחות להחזיק אפילו אליביה דסומכוס, ובשיטה מקובצת מבואר ביאור הדבר מה דמוטלת הראיה על המזיק דבלא ראיה משלם כל הנזק לשיטה השניה בשיטה מקובצת, (ולהלן נבאר השני שיטות בשיטה מקובצת), הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי.


ונראה להסביר משום דמה דבשותפות אינו מוטלת התשלומין אלא על כל אחד לפי חלקו, הוא חלות דין חדש דודאי יש לכל אחד שם מזיק על החפץ אלא דחלות דין השותפות פוטרתו דאינו משלם אלא לפי חלקו, ואפילו ללישנא דהאי פלגא הזיקא קא עביד והאי פלגא הזיקא עביד הוא דוקא לענין אם יש שותפות בודאי אז נעשה פשיעתו רק בחצי הנזק, אבל לענין אם יש ספק בעיקר הדבר אם יש לו שותף בזה אליביה דכולי עלמא שם מזיק עליו דהא שם מזיק שלו הוא ודאי ודין השותפות הוא ספק.


ובזה נראה להסביר השני שיטות בשיטה מקובצת בביאור קושיית הגמרא דלחד שיטה הקושיה היא רק על חלק השמינית שאינו יכול לתבוע מהולד, ולשיטה השניה הקושיה הוא על כל חלקו של הולד, דלשיטה הראשונה על חלק שיכול לתבוע מהולד בתורת ספק הוי זה כמו נתברר גם דין השותפות ועל כן לא מצי תבע מבעל הפרה משום הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי דהא הוי כמו דנתברר השותפות, ולשיטה השניה, מכיון דגם זה דמשלם הרביע הא הרי גם זה בספק ועל כן מצי תבע זאת מבעל הפרה דחל שם מזיק שלו בודאי והשותפות הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי.


ב) והנה שם בסמוך מוקי רבא דמיירי בפרה וולד דחד, והכי קאמרינן, איתיה לפרה משתלם חצי נזק מפרה, ליתא לפרה משתלם רביע נזק מולד, טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי נגחה אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה משתלם כוליה חצי נזק מולד, רבא לטעמיה, דאמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה מאי טעמא גופה הוא (ועובר ירך אמו) תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה מאי טעמא פירשא בעלמא הוא.
וקשה לי להנך שיטות דסוברים דאם שני שוורים תמים שהזיקו ונאבד אחד מהן משתלם מן השני משום דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, אם כן למה הוצרך רבא לדין דעובר ירך אמו הוא, הא אפילו בשני שוורים תמים שהזיקו נמי שייך דין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי.
ונראה דנפקא מינה גדולה היא, דאם מדין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אזי לא היה גובה מהולד כי אם לפי שיעור נזקו דהא לא הזיק הולד בשוה עם הפרה, ואם כן לא שייך לומר כי ליכא לאשתלומי רק על שיעור נזקו ומהני הך דינא דכי ליכא לאשתלומי שישלם כל חלקו מהנזק ולא חצי חלקו כאילו היו שניהם לפנינו, אבל על יותר משיעור נזקו לא שייך לחייבו מדינא דרבי נתן, ועל כן הוצרך לדין דחד גופא הוא, ועל כן גובה כל הנזק מהולד.

[תוספות בבא קמא מ"ו ב':

"גלית אדעתיך דשותפא אית לי. ומאחר שהודה שיש לו שותף לא ישלם רק חצי התשלומין ואידך פלגא לא משלם כולו בעל הולד דשמא ילדה ואח"כ נגחה וחולקין.
ואפילו לר' נתן דאמר (לקמן דף נג.) כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, מודה הכא. דעד כאן לא קאמר רבי נתן אלא בשור תם שדחף את חבירו לבור שבעל השור אין לחייבו אלא רביע אע"פ שודאי הזיק, לפיכך משתלם כל השאר מבעל הבור כיון שהבור הרגו לשור.
אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב הפרה תשלומין שהם על הולד לשלם אם נגח"]

וביאור קושית התוספות שם דיבור המתחיל גלית, שהקשו דאמאי לא משתלם מהפרה כנגד הולד משום דינא דכי ליכא לאשתלומי, הביאור הוא לפי שיעור נזקו של הולד, ואפילו לפי המסקנא דפרה וולד חד גופא, גם כן לא שייך לחייבו מדינא דכי ליכא לאשתלומי כי אם לפי שיעור נזקו כדאיתא לעיל דף י״ג גבי בשר ואימורין דתלי הגמרא או משום דהאי כוליה הזיקא עביד [לשיטת רש"י שמשום כך מודה רבי נתן שאינו גובה מהבשר כנגד אימורים, שבבשר ואימורים לא אומרים האי כוליה הזיקא עביד], או משום דתוראי בבירך אשכחתיה [שמשום שלא אומרים כן בבשר ואימורים מודה בהם רבי נתן אע"פ שגם באימורים כוליה הזיקא עביד, והוא שיטת תוספות ובעל המאור שהסוגיות בדף י"ג ובדף נ"ג חולקות], ובתרנגולת שהזיקה דאינו גובה מביצתה דלא הוה חד גופא דפירשא בעלמא הוא, הוא כשני שוורים תמים שהזיקו דאינו גובה מא' כי אם לפי חלקו, ומה שהזיקה הביצה גובה מהביצה.


ג) והנה איתא בשיטה מקובצת דלפי המסקנא דפרה וולד חד גופא הוא, גובה מהפרה כל חצי הנזק אם אינו מספיק הולד לרביע נזק אף בפרה דחד וולד דחד, מבואר דדין דחד גופא מהני אפילו בשני בעלים להחשב מגופו. ומה דלא מהני סברת חד גופא לענין בשר ואימורין היינו לענין אם יש כאן נגיחת פטור, דבזה אי אפשר לחייבו מבשר כנגד אימורין כי אם על ידי דין דכי ליכא לאשתלומי אבל לענין אם הוא נגיחת חיוב אז גובה מפרה כנגד הולד אפילו בב׳ בעלים. ומה דבמתניתין בפרק ד' וה' [ל"ו א'] מבואר דהאחרון נוטל משלפניו חמשים זוז וכו׳ וכל אחד אינו מחויב אלא לפי חלקו, זהו משום דכל אחד בר גוביינא הוא, מה שאין כן היכא דנאבד הולד משתלם מהפרה אפילו בב׳ בעלים.


ונראה עוד להעיר, דלפי שיטת רש״י דלעיל דבבשר ואימורין לא אמרינן דין דליכא לאשתלומי משום דאטו בשר אזיק אימורין לא אזיק, מכל מקום לא מהני סברת עובר ירך אמו דחד גופא הוא, לענין שלא יהיה בזה דין דכי ליכא לאשתלומי, משום דנהי דחד גופא הוא מכל מקום לא שייך בזה הסברא אטו בשר אזיק אימורין לא אזיק דלפי שיטת הרמב״ן בביאור אטו בשר אזיק אימורין לא אזיק הוא דלא הוי מזיק זה בלא זה בפני עצמו לא כוליה ולא פלגא, אבל הכא היכא דהוי חד גופא הא במציאות הוי כל אחד מזיק לבדו, ועל כן שייך בהו גם דין דכי ליכא לאשתלומי אם אחד הוי פטור, כמו אם הולד הקדש והפרה חולין.

ברכת שמואל המבואר – בבא קמא י"ב

15/04/2010

סימן יב.

בענין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי.

[משנה בבא קמא נ"ב א':
"נפל לפניו מקול הכרייה חייב לאחריו מקול הכרייה פטור"

[רש"י:
נפל לפניו מקול הכרייה. בור כרוייה ונכנס כורה שכיר לתוכו להרחיב או להעמיק ושור הולך על שפת הבור ושמע קול הפטיש ונבעת ונפל על פניו בבור.
חייב. בעל הבור. ואפילו שור שהוא פקח דאמר לקמן (דף נד:) במתניתא דבעל הבור פטור דאיבעי עיוני ומיזל, הכא חייב שקול הכרייה ביעתתו. ובגמרא פריך נימא כורה גרם ליה.

לישנא אחרינא לפניו מקול הכרייה בעל הבור חייב דאע"ג דאיכא למימר כורה גרם ליה וכורה גרמא בעלמא הוא דעבד דקיימא לן המבעית את חבירו פטור מדיני אדם ותרוייהו ליפטרו, אפילו הכי בעל הבור חייב כרבי נתן כדמפרש בגמרא וזה שמעתי.
לאחריו מקול הכרייה פטור. כדמפרש בגמרא ואיידי דנקט ברישא מקול הכרייה תנא סיפא לאחריו מקול הכרייה]

ובגמרא שם:
"אמר רב לפניו לפניו ממש [על פניו נפל ומת מן ההבל. רש"י] לאחריו אחריו ממש וזה וזה בבור [ואפילו הכי אשמועינן מתניתין דפטור הואיל ולא מהבלא מית אלא מחבטא וקרקע עולם דבני רשות הרבים הזיקתו. רש"י]. רב לטעמיה דאמר רב בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו [כשחפר בור ברשות הרבים הרי אין הבור קנוי לו, ונחשב כשלו רק משום שהוא עשהו. ולרב מה שיש בתחתית הבור קרקע שאפשר להחבט בה לא נחשב שהוא עשה, שקרקע היה שם מקודם, והעומק הוא רק גורם ולא ההורג עצמו. אלא רק מה שנעשה הבל בבור נחשב מעשהו ורק על זה הוא בעל הבור. כשנופל השור לפניו מת מן ההבל, וכשנופל לאחריו מת מהחבטה].

ושמואל אמר בבור בין מלפניו בין מלאחריו חייב. שמואל לטעמיה דאמר להבלו וכל שכן לחבטו.

אלא היכי דמי לאחריו מקול הכרייה דפטור? כגון דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור חוץ לבור.

איתיביה: "בבור בין לפניו בין לאחריו חייב"? תיובתא דרב?

אמר רב חסדא מודה רב בבור ברשותו דחייב, משום דאמר ליה ממה נפשך, אי בהבלא מית הבלא דידך הוא, אי בחבטא מית חבטא דידך הוא.

רבה אמר הכא במאי עסקינן [דקתני לאחריו חייב. רש"י] במתהפך דנפל אאפיה [ברישא ומקמי דמטא לקרקעיתה נתהפך ונפל על גביה. רש"י] ואתהפיך ונפל אגביה דהבלא דאהני ביה אהני ביה [הבלא שנכנס בו בתחילת נפילתו והועילה בו להמית היא המיתתו. רש"י].

רב יוסף אמר הכא בנזקי בור בשור עסקינן [שהשור נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות ולא הפקיר לא רשותו ולא בורו ונפל לבור והבאיש את מימיו. רש"י], מאי ניהו, שהבאיש את מימיו. דלא שנא לפניו ולא שנא לאחריו מיחייב.

תני רב חנניה לסיועי לרב ""ונפל" – עד שיפול דרך נפילה, מכאן אמרו נפל לפניו מקול הכרייה חייב לאחריו מקול הכרייה פטור וזה וזה בבור".

אמר מר "נפל לפניו מקול הכרייה חייב", ואמאי, נימא כורה גרם ליה?

אמר רב שימי בר אשי הא מני רבי נתן היא דאמר בעל הבור הזיקא קא עביד [כלומר בתוך שלו נמצא הנזק וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מכורה, דקול גרמא בעלמא הוא, משתלם מיניה דבעל הבור. רש"י] וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מהאי משתלם מהאי.

דתניא: "שור שדחף את חבירו לבור בעל השור חייב בעל הבור פטור [בין שהשור הניזק שוטה בין שהוא פקח דאמר ליה בעל הבור אי לאו תורך לא נפל והאי דחיפה מעשה בידים הואי ולא גרמא. רש"י]. רבי נתן אומר בעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה [שהרי בין שניהם המיתוהו אפילו הוי שור הניזק פיקח חייב דליכא למימר אבעי לך עיוני ומיזל דהא חבירו דחפו. רש"י]".

והתניא: "רבי נתן אומר בעל הבור משלם ג' חלקים ובעל השור רביע"?

לא קשיא הא בתם הא במועד [דמיחייב נזק שלם דכל חד משלם מחצה ממה נפשך, אי תרוייהו כוליה הזיקא עביד, דעל ידי חד מינייהו מיית, השתא דעבדי תרוייהו משלם כל חד פלגא. אי כל חד וחד פלגא הזיקא עביד מאי דעבד משלם דהא מועד הוא. רש"י].

ובתם מאי קסבר אי קסבר האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד [הואיל דבלאו בור נמי מיית הוי כאילו המיתו כולו וכן גבי בור הואיל ובלאו מכת נגיחות השור הוי מיית כאילו המיתו כולו, ומשום הכי מחמיר ג' חלקים על בעל הבור. רש"י] האי משלם פלגא והאי משלם פלגא [כיון דבעל השור נמי כוליה הזיקא עבד ושור תם משלם חצי נזק שהוא עושה. רש"י], ואי קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך ריבעא מפסיד?

אמר רבא רבי נתן דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא לעולם קסבר האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד, ודקא קשיא לך לשלם האי פלגא והאי פלגא משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור שותפותאי מאי אהניא לי? [בלאו שותפות נמי פלגא הוא דמשלמנא וכיון דבעל הבור נמי כוליה הזיקא עביד משלם ג' חלקים. רש"י]

איבעית אימא לעולם קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור משלם רביע ואידך ריבעא נפסיד, משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור, אנא תוראי בבירך אשכחיתיה את קטלתיה [בתוך שלך מצאתי. רש"י], מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלמנא, מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך משתלמנא ממך [אבל רבנן בתר מעיקרא אזלי וסברי דבעל השור כולה הזיקא עבד הלכך במועד בעל השור משלם כוליה ובתם בעל השור משלם פלגא ופלגא מפסיד וגבי מתניתין נמי בתר כורה אזלינן ושניהם פטורין. רש"י]

אמר רבא הניח אבן על פי הבור ובא שור ונתקל בה ונפל בבור, באנו למחלוקת ר' נתן ורבנן. [לרבנן בעל האבן חייב דהוא גרם כל הנפילה. ומשום גרמא בנזקין ליכא למיפטריה דאבן נמי היינו בור והזיקא בידים הוא, כדתניא בפ"ג (דף כח:) הא מה דומה לזה אבנו וסכינו כו'. ולרבי נתן בין שניהם משלמי. רש"י]

פשיטא?

מהו דתימא התם הוא דאמר בעל הבור לבעל השור אי לאו בירא דידי תורא דידך הוה קטיל ליה, אבל הכא מצי אמר ליה בעל אבן לבעל הבור אי לאו בירא דידך אבנא דידי מאי הוה עבדא אי הוה מיתקל בה הוה נפל וקאי, קא משמע לן דאמר ליה אי לאו אבן לא הוה נפיל לבירא.

בבא קמא י"ג א':

אמר רבי אבא, שלמים שהזיקו גובה [חצי נזקו מבשרו דנזק שור תם משתלם מגופו. רש"י] מבשרן ואינו גובה מאימוריהן [אימורים הם החלק מהקדשים הקלים שאחרי שחיטה וזריקת דמים עולה למזבח, ושאר הבשר נאכל לכהנים או לבעלים. עיין ברמב"ם פרק א' מהלכות מעשה הקרבנות הלכה י"ח אילו חלקים הם האימורים].

פשיטא, אימורין לגבוה סלקי [עולים].

לא צריכא לגובה מבשרן כנגד אימורים.

[כגון שור של הקדש שווה מאתיים שנגח שור של ישראל שווה מאתיים. על נגיחת שור תם גובה הניזק חצי מדמי הנזק מגופו של השור הנוגח. לכן דינו של הניזק הוא לגבות מאה מבשר השור הנוגח (וכגון שאין הנבלה שווה כלום, שאם לא כן מנכים לניזק דמי הנבלה).

בשור יש מקצת איברים שסופם לעלות על גבי המזבח והם נקראים אימורים. מהם אין הניזק יכול לגבות.

לו יצוייר שמחצית השור הוא אימורים ומחציתו בשר הנאכל לאדם והכל שווה מאתיים. דינו של הניזק לגבות מאה מבשר השור. מאה אלה חמישים מהם בבשר נאכל וחמישים באימורים. הניזק גובה בשר נאכל בשווי חמישים, ואת החמישים שיש לו באימורים מפסיד שאינו יכול לגבות מבשר אימורים.

הגמרא מעמידה את דברי רבי אבא, שהניזק מבקש לגבות מאה מבשר נאכל. חמישים הרי יש לו בו, וחמישים נוספים, הוא מבקש לגבות מהנאכל במקום החמישים שיש לו באימורים. זה נקרא גובה מבשרן כנגד אימורים]

אליבא דמאן [לדעת מי. אמר רבי אבא שאינו גובה מבשרן כנגד אימורים]?

[כאן הרי האימורין והבשר הנאכל הזיקו שניהם. ואע"פ שבלא האחד לא היה די בשני לבדו שיהיה נזק, מכל מקום רואים אותם כזה עשה כל ההיזק וזה עשה כל ההיזק. והטעם שבשני שורים שנגחו בבת אחת יש שתי נגיחות. ואם באחת אין די להמית הרי עשה רק חצי נזק בהצטרפות מעשה ההפשיעה וההיזק השני. אבל כאן יש מעשה אחד ופשיעה אחת והיא על כל הנזק. ולכן מכיוון שאת הנגיחה הזו מייחסים לבשר וגם מייחסים אותה לאימורים, הרי הם כזה עשה כל ההיזק וזה עשה כל ההיזק.

ומצאנו ציור כזה בשור שדחף לבור על צד הגמרא לקמן נ"ג א' שיש לראות בהם זה עשה כל ההיזק וזה עשה כל ההיזק. ולקמן נ"ג א' דעת רבי נתן שמה שאי אפשר לגבות מבעל השור גובים מבעל הבור אף שהוא יותר מהחצי שהזיק.

וחכמים באותו אופן פוטרים לגמרי את בעל הבור, ובעל השור משלם חצי אם הוא מועד, ורבע אם הוא תם. ולא אומרים שמה שאי אפשר לגבות מזה גובים מזה]

אי [אם] אליבא דרבנן פשיטא? הא אמרי כי ליכא לאשתלומי מהאי [כשאין להשתלם מזה] לא משתלמא מהאי [לא משתלם מזה]?

ואי אליבא דרבי נתן, הא אמר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי [כשאין להשתלם מזה משתלם מזה]?

[לשון רש"י:

אי אליבא דרבנן. דפליגי עליה דרבי נתן בפרק שור שנגח את הפרה (דף נג.) גבי שור שדחף את חבירו לבור ואמרינן בתם בעל השור משלם רביע ובעל הבור פטור מפני שזה הפילו ובמועד בעל השור משלם חצי ובעל הבור פטור. אלמא [אמור] כי ליכא לאשתלומי מבעל השור לא משתלם מבעל הבור ואע"פ שבו נמצא הנזק ופשיטא דאינו גובה מבשרן כנגד אימוריהן.

ואי אליבא דרבי נתן הא אמר כי ליכא לאשתלומי. מבעל השור משתלם מבעל הבור. דאמר בתם בעל השור משלם רביע ובעל הבור שלשה חלקים, ובמועד בעל השור משלם מחצה ובעל הבור מחצה. והכא נמי [וכאן גם] אמאי [למה] אינו גובה מבשרן כנגד אימוריהן, הא הכא נמי [כאן גם] תרוייהו אזיק [שניהם הזיקו] חלק גבוה וחלק הדיוט]

אי בעית אימא [אם רצונך אמור] רבי נתן, איבעית אימא רבנן.

איבעית אימא רבנן, הני מילי בתרי גופי [בשני גופים. דהיינו שור הדוחף ובור], אבל בחד גופא [שור אחד שחלקו אימורים וחלקו בשר נאכל] מצי אמר ליה [יכול לומר לו. הניזק] מכל היכא דבעינן משתלמנא [מכל היכן שאני רוצה אני משתלם].

איבעית אימא רבי נתן, התם [שם] הוא דאמר ליה בעל שור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחתיה [אני שורי בבורך מצאתיו. ולכן רואים כאילו בעל הבור עשה כל הנזק], מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך משתלימנא מינך [מה שאין לי להשתלם מההוא, בעל השור הדוחף, משתלם אני ממך], אבל הכא [כאן] מי מצי אמר [האם יכול לומר] בשר אזיק אימורין לא אזיק [הרי שניהם הזיקו בשווה, ולא יגבה חלק האימורין מהבשר הנאכל]?

ועיין בתלמוד מוסבר י"ג א' שהארכתי בביאור הסוגיא וסמכתי כאן על מה שנכתב שם].


א) בדף נ"ב ב' אמר רב לפניו לפניו ממש וכו' רב לטעמיה בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, ושמואל אמר בבור בין מלפניו ובין מלאחריו חייב, שמואל לטעמיה דאמר להבלו וכל שכן לחבטו, אלא היכי דמי לאחריו מקול הכרייה דפטור, כגון דנתקל בבבור ונפל לאחורי הבור חוץ לבור.

והקשו הראשונים, בנתקל בבור ונפל לאחורי הבור דלמה לא מתחייב על הדחיפה, וכמו דחזינן שם בשור שדחף חברו לבור דחייב על הדחיפה, וכן בהניח אבן על פי הבור דחייב בעל האבן, וכן הקשה הרמב"ן על הא דאמר רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו מאי טעמא דקרקע עולם הזיקתו, ותמה דהא הדחיפה הוא מעשה בורו וליחייב על הדחיפה.

ותירצו הרמב״ן [במלחמות ה' על בעל המאור, בסוגיא דדף נ"ג א' – אות כ"ג] והרא"ה בשיטה מקובצת, דלא שייך לחייב בבור עבור הדחיפה דהא עיקר חיוב של הבור אינו על מה שהבור עושה מעשה כמו בשור דמחויב על המעשה, דאין הבור עושה מעשה, והויא היזק דממילא וגרמא בעלמא הוא, דבור אינו אלא חיוב שהכשיר נזקין מתחילה בכרייה ובזה חייבו רחמנא, ועל כן אינו חייב לרב רק על הבלו שנעשה על ידו והכשיר מתחילתו בכרייה, אבל לא על חבטא דלא עשה אותו דהא איהו לא כרה בתחילה החבט, ולכך על הדחיפה גם כן לא שייך לחייבו דהא זה לא הכשיר מתחילה, ועל מה שהבור עשה אינו חייב דהא לא שייך לחייב בבור על מעשיו דבור כמו בשור.


וזהו ביאור בור קרקע עולם הזיקתו, פירוש דכל עיקר חיוב בור הוא לא משום שהבור עושה היזק, אלא על ידי שהכשיר בתחילה הנזקין ועל כן ההבל שחידש בהבור זהו בכלל החיוב שהרי הכשיר את הנזק, אבל החבט שלא חידש במעשיו אינו בכלל חיוב בור, ומדלא הוי בכלל החיוב הרי ממילא אינו אלא גרמא וקרקע עולם הזיקתו, ואפילו לשמואל דסובר דלחבטו חייב, הוא גם כן על ידי שגם זה הוא בכלל מעשיו דהכרייה, מה שאין כן במה שהבור עשה התקלה והדחיפה זה לא הוי כלל בכלל מעשיו לכולי עלמא.


וכן שמעתי סברא זו מהגאון האמתי האב״ד דבריסק שליט״א. ודוקא בשור שדחף חברו לבור חייב על הדחיפה, משום דשור שהזיק בידים החיוב שמירה עליו, וחייב על הדחיפה משום השמירה, אבל על בור לא שייך לחייבו משום שמירה ורק על חיוב מעשיו שהכשיר מתחילה, והדחיפה הא לא הכשיר מתחילה.

ומה דהקשו הראשונים כיון דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור דפטור עבור הדחיפה דמאי שנא מהא דאמרינן בהניח אבן על פי הבור דחייב בעל האבן, תירץ הרמב״ן דשאני הכא דבור ברשותו איכא חיוב שמירה עליו כמו גבי שור ועל כן חייב גם כן על מעשה דחיפה לחוד שעשה בורו כמו גבי שורו ואע״ג שלא הכשירו וכמו דאמרינן בגמרא בדך נ"ג מודה רב בבור ברשותו דממה נפשך, אי הבלא הבלא דידיה, ואי חבטא חבטא דידיה.

והרא"ה תירץ משום שנעשה שותף על ידי תקלת האבן בגוף הבור וחייב על היזק הבור כמו בחופר בור י' ואחר השלימו לעשרים דנעשה שותף בתקלת הבור. ומשמע מדברי הרא"ה דגם בור ברשותו אינו מחויב כי אם על חיוב מעשיו כמו בור ברשות הרבים.

[לפום ריהטא אולי יש לומר שלהרא"ה לא נוח להעמיד דווקא בבור ברשותו ואפשר שהאבן של הפקר ונחשבת שלו משום מעשיו ולא משום שקנויה לו]

[בעיקר הדבר נראה לעניות דעתי להוסיף הסבר, שבכל אבות נזיקין צריך שיהיה הבעלים של הנזק כדי להתחייב עליו. ויש שני אופנים בבעלים, האחד על ידי שקנוי לו ממש שהוא ממונו, והשני על ידי שהוא עשה אותו ואע"פ שאינו קנוי לו. ועיין בזה מה שכתבתי בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ט ב' בהערה ליישב מדוע רש"י אמר בדליל דווקא כשהגביהו וזכה בו, כיוון שבבור המגלגל אינו נעשה שלו על ידי מעשיו, שהוא מעשה זה שגילגל, ומוכרח שיהיה קנוי לו כדי שייחשב שלו.

ובבור שחפר ברשות הרבים שאינו קנוי לו הוא נחשב שלו וממונו לגבי נזיקין מכח שעשה אותו. לכן חייב רק על מה שעשה, ולרב לא עשה את החבטא אלא רק את ההבל. ובבור בחצירו מחייב רב על החבטא מכיוון שהקרקע קנוייה לו קניין ממון ועל ידי זה הוא בעל הבור ולא צריך שייחשב בעל הבור משום מעשיו.

ולשמואל גם על החבטא נחשב הוא בעלים שעשה גם שתהיה חבטא. אבל לגבי שיהיה כאן דבר הדוחף הוא לא עשה ולכן אינו בעל הבור לגבי זה.

ובאבן שהניח על פי הבור תירץ הרמב"ן שמדובר באבן שקנוייה לו והיא ממונו, ולכן הוא בעל הבור גם לגבי דחיפה, כיוון שאין צריך שיעשה דבר הדוחף כדי להחשב בעלים אלא די בכך שקנוי לו והוא ממונו.

ולעניות דעתי עצם דברי רבינו נכונים, אבל מה שהסביר בשם הרב מבריסק לגבי שמירה וכרייה אינו נכון. שחיוב שמירה שווה בבור ובשור. ואין זה נכון לומר שבשור חיובו משום השמירה ובבור משום הכרייה. אלא בשניהם החיוב משום שהם דבר שדרכו להזיק ששייך לו, ובשניהם צריך בשווה שיצטרף גם מה שחייב לשמור ופשע בשמירה. רק החילוק ששור נחשב שלו משום שקנוי לו והוא ממון שלו ממש. ובור נחשב שלו משום שעשה אותו, ולכן תלוי מה עשה כשכרה.

יש עוד חילוק, שבור ללא כרייה אינו דבר שדרכו להזיק כלל, והכרייה עושה אותו אב נזיקין שדרכו להזיק. שאבנו סכינו ומשאו שבתוך ביתו אינם אב נזיקין ורק משהניחם ברשות הרבים או על גגו נעשו דבר שדרכו להזיק. ושור מטבעו תמיד דרכו להזיק. אבל אין זה נוגע כלל למה שאנו דנים כאן.

מה שכתב רבינו לעיל: "עיקר חיוב של הבור אינו על מה שהבור עושה מעשה כמו בשור דמחויב על המעשה, דאין הבור עושה מעשה, והויא היזק דממילא וגרמא בעלמא הוא, דבור אינו אלא חיוב שהכשיר נזקין מתחילה בכרייה ובזה חייבו רחמנא". לעניות דעתי אינו נכון. שהרי אם האבן שלו חייב על מה שהאבן דחפה לבור לפי תירוץ הרמב"ן. שכל השאלה היא רק לגבי בעלות על הבור. ובדחיפה אין הדחיפה מחמת מעשה הכרייה שלו ולכן אינו בעלים לגבי זה. ואם האבן קנוייה לו הוא בעלים עליה ואז חייב גם על מעשה דחיפה שלה.

שאדרבא, החידוש בבור הוא שאפילו שהניזק הוא שנתקל חייב אע"פ שהבור לא עשה מעשה היזק. שמחדשים שמעשה הכרייה של הבעלים נמשך וכאילו הוא דחף והפיל לבור וחנק את השור בהבל או הכהו בחבטא. שבלי מעשה פעיל לא שייך שיחול דין נזיקין כלל. וכל שכן אם הבור עושה מעשה פעיל שחייב.

וכן הוא מפורש בתוספות בבא קמא ו' א' שכתבו:
"היינו בור. לכאורה נראה דמיירי כשהזיקו כותל ואילן בשעת נפילה גופה ואפילו הכי מדמה ליה לבור מדלא קאמר הכא אי בהדי דקאזלי קמזקי היינו אש, ועוד דאי בהיזק דלאחר נפילה מיירי אמאי פטור מלשלם הלא כיון שנפלו מיד היה לו לסלקן, ועוד דאם כן לא הוה ליה למיתני לקוץ ולסתור אלא נתנו לו זמן לפנותו ולסלקו כיון דבהיזק דלאחר נפילה איירי. אע"ג דבור אין הולך להזיק ואלו הולכים ומזיקין יש לנו ללמדם מבור דעדיף היזק דידהו שהולכים ומזיקין מבור שאינו הולך ומזיק אלא מזיק במקומו".

וכן בבבא מציעא קי"ז שנפל כותלו על גינת חבירו פירשו בתוספות שם קי"ח א' שהוא מדין בור ובשיטה מקובצת בשם הרא"ש שם כתב: "בשעת נפילה עשה לו ההיזק כי נתמלאת גנתו אבנים ועפר ואינו יכול לזרעה". ואע"פ שמדובר שם לא על עצם המכה של הנפילה כמו בכותל ואילן שנפלו, מכל מקום הבור עושה היזק ולא רק גורם שהניזק נתקל בו]

[בור ברשותו שחייב לרבי עקיבא ופטור לרבי ישמעאל האופן הפשוט הוא בחפר בחצירו והפקיר אחר כך רשותו. שאם לא הפקיר רשותו פטור שאומר לניזק שורך ברשותי מה בעי. ובחפר בורו באופן שסמוך למצר רשות הרבים שיכולים ליפול בו בלי להכנס לרשותו חולקים רש"י ותוספות מה דינו לרבי ישמעאל

לשון התוספות לקמן נ' א':
"בבור ברשותו. פירש בקונטרס דקסבר [רבי ישמעאל שפוטר על בור ברשותו] דכי אפקרינא רשותאי לא ליחייב אנא בהזיקא אפקריניה [הקנאת ההפקר היתה באופן שמשייר בעלות על החצר לעניין שלא יתחייב על הבור]. משמע דרוצה לומר אם סמך הבור מתחילה לרשות הרבים חייב לכולי עלמא. ואין משמע כן. ועוד דבסמוך אמר הא לאו לאושין חייב ואוקמה רבה כרבי עקיבא, אבל לרבי ישמעאל משמע דפטור.

ויש לומר דהיינו טעמא [שפוטר רבי ישמעאל בחפר ברשותו סמוך לגבול רשות הרבים] משום דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי, שלא היה לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור"]

ובזה מובנת סברת התוספות בדף נ' א' דיבור המתחיל בבור, דבבור דברשותו אין לחייבו משום חיוב שור, משום דאמר ליה שורך ברשותי מאי בעי, ולכאורה אכתי משום בור נמי לימא ליה שורך ברשותי מאי בעי, ובזה מובן, דאי משום חיוב שור דהיינו משום חיוב שמירה לא שייך לחייבו דהא גוף ההיזק הוי בחלל בורו שהוא רשותו ויכול לומר לו תורך ברשותי מאי בעי, אבל משום תקלה ובור שהוא חיוב משום שהכשיר נזקין בתחילה ולא משום הדין שמירה כמו בשור, ועל כן יש לחייבו אע"ג דההיזק ברשותו הוא, דהא הכרייה היא ברשות הרבים.

[קשה לרבינו שלפי סברת התוספות לכאורה מה שכתב רבינו "משום חיוב שור", כוונתו מדין אב נזקין של בור, רק שבבור עצמו מחלק רבינו שאם הבור קנוי לו יש עליו חיוב שמירה כמו בשור ומשום כך מתחייב, וכמו שתירץ הרמב"ן לגבי מניח אבן על פי הבור.

ומשמע מלשון רבינו שדווקא מדין זה פטור לרבי ישמעאל בחפר בור בחצירו סמוך לרשות הרבים, אבל מדין תקלה שבבור, כלומר מדין בור שמחוייב עליו משום הכרייה ולא משום שקנוי לו וחייב בשמירתו כמו שורו, חייב. ואינו כן שהרי התוספות פוטרים לדינא מלשלם מכל וכל לרבי ישמעאל בחפר ברשותו סמוך לרשות הרבים, ולא מחייבים משום דין. וזה תמוה מאוד.

ביאור דברי התוספות לעניות דעתי, שהנה טעם הפטור בבור שבחצירו ולא הפקיר חצירו הוא משום שיש למזיק רשות להשתמש שם לבורות. ולכן הוא אומר לניזק הרחק אתה מבורי ואל תינזק, ואם לא הרחקת אחריות הנזק עליך. שלי מותר לעשות כאן בור.

וזהו בחצירו ממש שרק לו יש רשות להשתמש שם ולניזק לא. אבל בסמך הבור לגבול רשות הרבים, בעל הבור אומר לי יש רשות להשתמש כאן לבורות והרחק אתה את שורך מבורי. ובעל השור אומר לי יש רשות להוליך את שורי בכל רשות הרבים וגם על שפת הבור והרחק אתה את בורך.

הדין במקום שלשניהם יש רשות להשתמש הוא, שאם המזיק משתמש בצורת מעשה של להשתמש בשלו מותר לו להיות שם ופטור מאותו טעם שפטור בחצר המזיק כי יש לו רשות להשתמש שם לשימוש שעושה נזק. וזה הטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים.

ואם צורת השימוש היא של ללכת להזיק כלפי של חבירו חייב להרחיק גם במקום שלשניהם רשות להשתמש, ולכן קרן חייבת ברשות הרבים.

עיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ט ב' שנתבאר עניין זה היטב בעזרת השם.

ומחדשים התוספות שכאן שלבעל הבור יש רשות שימוש כיוון שחופר בחצירו, ולניזק יש רשות שהולך ברשות הרבים, אין חובת ההרחקה על בעל הבור לרבי ישמעאל שאין זו צורת מעשה של לפעול להזיק כלפי של חבירו. ולכן בעל הבור פטרו שאומר לו היה לך להרחיק שורך]

ב) ונראה דלעניין אדם שדחף בכונה על שורו או אבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו לרב [שחייב עליהם מדין שור], ודאי חייב גם בעל השור או בעל האבן דהא מעשה שורו הוא וחייב בשמירתו, אבל לשמואל דאבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו דהוי בור והחיוב הוא משום חיוב מעשיו אין לחייבו כי אם בהיזק דממילא ולא מה שנעשה על ידי אונס אחרים דזה לא הכשיר בתחילת נזקיו. ולא יקשה על זה מדין אשו דכתבו התוספות בדף ו' א' דיבור המתחיל לאתויי, דבעל התקלה אין לחייבו משום אשו גבי אדם בכונה, דנראה דאש נהי דחייב משום שמירה, מכל מקום הא בעי מעשה מבעיר, ועל כן אין לחייבו על מה שאנסוהו אחרים דאין זה בכלל מעשה דמבעיר כלל, מה שאין כן שורו דלא בעי שום מעשה אלא דחייב משום שמירה, בזה שפיר יש לחייבו, ואפילו בהך דין שור שנעשה על ידי פשיעתו היינו תקלה דלא אפקרינהו לרב דמשור למדנו, אף דנעשה דין שור רק על ידי פשיעתו מכל מקום יש לחייבו, דסוף סוף החיוב שנעשה עליו הוא כמו שורו ממש, והא דצריך פשיעת גופו הוא רק תנאי שיהיה לו דין שור, מה שאין כן באש דבעינן פשיעת גופו כדי שיהיה מעשה מבעיר ועל כן היכא דאנסוהו אחרים אינו בכלל מעשה מבעיר. וכן סברת רבנן דבבור פטור בהפילוהו אחרים היא גם כן משום דבור הוא חיוב מעשיו דפשע והכשיר מתחילה הנזק אבל במה שהוא אנוס דלא הכשיר בתחילת הנזק אינו בורו כלל. ולא שייך גם כן לחייבו אפילו משום תחילתו בפשיעה דכאן אפילו בפשיעה פטור דהא החסרון בגוף הכרייה וליכא בור כלל. אולם לשיטת רש"י בדף נ״ג בסברת רבנן, דאזלינן בתר מעיקרא דהוא מזיק לבדו כמו בלא שותפות, שייך אפילו בממונו כגון בשור שדחף על שור או על אבנו סכינו ומשאו לרב, גם כן חייב הדוחף על כולו משום דהא הדוחף עשה לבדו ההיזק.

[לעניות דעתי פשוט לגמרי שאדם שדחף על שור חייב הדוחף לבדו הכל ופטור בעל השור, וכמו אדם שהפיל לבור. שמעשה ההיזק הוא של הדוחף לבדו. עיין בחידושים סימן א' ולעיל בברכת שמואל המבואר סימן ב' בדברי הרא"ה בזה.

ואין שום סברא לחלק לעניין זה בין שור לבור.

שמה שבבור בעינן מעשה כרייה ובשור לא הוא רק לעניין להחשיב את החופר כבעלים וגם שעל ידי הכרייה מתייחס מעשה היזק הבור אליו כאילו הוא מעשהו. אבל באופן החיוב עצמו אין שום חילוק ומה שכתב רבינו שבשור החיוב משום שמירה ובבור משום הכרייה אינו נכון מסברא. שבשור אין החיוב משום שמירה אלא משום שהוא ממונו שדרכו להזיק. ורק יש תנאי שיפשע בשמירה. וגם בבור הוא ממונו שדרכו להזיק וגם בבור יש חיוב שמירה באותו אופן כמו בשור וגם בבור הוא תנאי שיפשע בשמירה כדי שיתחייב.

והכרייה היא רק לעשות את הבור שיהיה ממונו שדרכו להזיק. ואחרי זה כבר אין חילוק בין אופן החיוב בין בור לשור, ובשניהם חייב לשמור והפשיעה בשמירה היא חלק מהמחייב בשניהם בשווה. ואם אדם דחף בכוונה שמתייחס ההיזק לדוחף אין שום מבוא בסברא לחלק בדין בין בור לשור]

[לשון בעל המאור על בבא קמא נ"ג א':

אמר רבא הניח אבן על פי הבור ובא שור ונתקל בה ונפל בבור באנו למחלוקת ר' נתן ורבנן.
ואי קשיא לך הא דאמרינן לעיל בגמרא אלא היכי דמי לאחריו מקול הכריה דפטור כגון שנתקל בבור ונפל לאחורי הבור אמאי פטור בעל הבור ניחייב כי היכי דמיחייב הכא בעל אבן, יש לומר מאי פטור פטור מנזק שלם וחייב בחצי נזק, וללישנא בתרא דרבא אליבא דר' נתן דאמר קסבר האי פלגא נזקא עבד והאי פלגא נזקא עבד, דהא אוקימנא למתניתין כר' נתן.
זהו דין נתקל באבן ונישוף בקרקע דלרבנן חייב בעל אבן נזק שלם ולר' נתן חצי נזק. ודין נתקל בקרקע ונישוף באבן מפורש בפ' המניח את הכד [בבא קמא כ"ח ב'] בתרין לישני דרבי אלעזר.
ואם תאמר ללישנא קמא דרבי אלעזר דאתיא כרבנן ולא כר' נתן אמאי קאמר לא שאנו אלא שנתקל באבן ונישוף באבן לימא לא שאנו אלא שנתקל באבן ונישוף בקרקע לא מיתמר ליה הכי משום דקתני בברייתא הטיח צלוחיתו באבן וזהו נישוף באבן, ובלישנא בתרא נמי דאתיא כר' נתן לא מיתמר ליה נתקל באבן ונישוף בקרקע משום דאנזק שלם קא מהדר ולא חש לפרושי דין חצי נזק ויש לרב ר' אפרים ז"ל בדברים הללו סברא אחרת ואין דבריו נכונים.
גם מדברי הרי"ף ז"ל לא נתבררו דינים הללו לפי שדלג עליהם כמו שדלג הרבה בדיני הבור ובשאר אבות נזיקין.
ומיהו שהוחלק במים ונישף הוא עצמו בקרקע לרב דסבירא ליה קרקע עולם הזיקתו פטור בעל המים לגמרי שאף התקלה עצמה מחמת הקרקע היא באה שהיא עיקר התקלה, לפיכך אין זה דומה לשור שדחף ולא קיימא לן כרב אלא כשמואל.
וכר' נתן קיימא לן משום דקיימא מתניתין כוותיה. ורבא נמי כוותיה סבירא ליה דאמר שור ואדם שדחפו לבור לענין נזקין כולם חייבין, הא כר' נתן דאי כרבנן בעל הבור פטור. וכלישנא בתרא אליבא דר' נתן נקיטין דהאי פלגא נזקא עבד והאי פלגא נזקא עבד.
והלין ארבעה לישני פלוגתא דאביי ורבינא בשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו, פליגן עליה דרבא דאמר שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאמוריהן ופרישנא לגבות בשר כנגד אמוריהן ואוקימנא כלישנא בתרא דר' נתן, ואם בשר כנגד אמוריהן אינו גובה כל שכן שאין לחייב שור החולין בכנגד שור פסולי המוקדשין ודרבינא עדיפא דבתרא הוא".

לדברי הרמב"ן במלחמות שם.]

ג) והבעל המאור חידש דהא דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור דפטור קאי אליבא דרבי נתן דסובר דשור שדחף חברו לבור הוא פטור מנזק שלם וחייב חצי נזק משום דסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד [סברת בעל המאור אינה מחודשת אלא היא פשטות הדברים ודעת כל הראשונים מלבד הרמב"ן במלחמות ששיטתו מחודשת מאוד ואין עוד מי שסובר כמותו. רק האוקימתא של בעל המאור שפטור מנזק שלם אבל חייב בחצי נזק מחודשת שהראשונים הסכימו בזה לתירוץ הרמב"ן או הראב"ד], והסביר לי הגאון האמתי דבריסק, דסובר הבעל המאור דמכיון דהאי פלגא הזיקא עביד אין לחייבו מסברת כי ליכא לאשתלומי על מה שלא הזיק [כאמור זו דעת כל הראשונים והסברא הפשוטה ומשמעות הסוגיא], ועל זה תמה הרמב"ן דאפילו להך לישנא דסובר אליבא דר׳ נתן האי פלגא הזיקא עביד מכל מקום צריך להיות חייב בכל משום סברת כי ליכא לאשתלומי מהאי, דהא הוי מזיק בכל משום דאמר ליה את גרמת לי, פירוש דהוא השלים הנזק.


וכדי לבאר שיטת הבעל המאור והרמב״ן נקדים בתחילה לבאר בעזהש"י ביאור התרי לישני אליביה דר' נתן אי סבר האי כוליה הזיקא עביד והאי כוליה הזיקא עביד אי האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, דלישנא דהאי כוליה הזיקא עביד סובר, דכל אחד פשע בכל דבר הניזק, ומה שאינו משלם הכל הוא רק על ידי דהשותפות עשה דין דאינו מחויב רק בתשלומי חצי דבר הניזק ואינו משלם כל פשיעתו, ועל כן כשהשותף הוא בר פטור וליכא טענת שותפתאי מאי אהני לי חייב ממילא בכל פשיעתו ואין צריך כלל לסברת כי ליכא לאשתלומי, וכן שמעתי מפי מו״ר זיע״א דללישנא דהאי כוליה הזיקא עביד לא נצרך לסברת כי ליכא לאשתלומי.

[זהו לשיטת הרמב"ן שסברת ליכא לאשתלומי אומרים גם היכן שכל אחד עשה חצי מהנזק. אבל לשיטת רש"י ותוספות ובעל המאור וכל הראשונים הלשון "ליכא לאשתלומי מהאי" אינו סברא מחודשת אלא הוא בפשטות מכיוון שזה עשה מעשה מזיק שלם ממילא כיוון שאי אפשר לגבות מהשני למה שלא ישלם הכל. ורק מה שחכמים חולקים שמשלם חצי הוא סברא מחודשת, וכתבתי להסביר אותה לקמן].

וזהו מבואר בדברי הגמרא בדף נ׳יג דפריך מאי קסבר, אי קסבר האי כוליה הזיקא והאי כוליה הזיקא עביד האי לשלם פלגא, והאי לשלם פלגא, וחזינן דמהדין היה דגם מהתם ישתלם פלגא ואף דאידך גם כן בר חיובא וליכא בזה סברת כי ליכא לאשתלומי, בכל זאת היה משתלם מהתם כל חצי פשיעתו, ומבואר דאי כוליה הזיקא עביד אף בלא סברת דכי ליכא לאשתלומי צריך להיות הדין דלשלם כוליה משום דפשע בכל דבר הניזק, ותירצו בגמרא דהא דמשלם רביע הוא רק משום דמצי אמר ליה שותפתאי מאי אהני לי, פירוש דאף דפשע בכל ההיזק בכל זאת משתלם רק רביע נזק משום דהשותפות עושה דלא יתחייב רק בחצי פשיעתו, ועל כן החצי נזקו הוא רביע הנזק.

[רק לרמב"ן "כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי" היא סברא מחודשת, והיא מועילה גם כשכל אחד עשה חצי נזק לגבות מאחד הכל כשהשני אי אפשר לגבות ממנו. ועל זה נכונים דברי רבינו שאם עשה כל אחד כל הנזק משלם הכל אם אי אפשר לגבות מהשני גם ללא סברא זו. אמנם מה שהביא להוכיח מהגמרא לא מובן לי לפום ריהטא שאם לא ידענו עדיין את הסברא שיש בשותפות לפטרו הרי מה שמשל כל חצי הנזק שהזיק הוא כמו כל שור שנגח לבדו שמשלם חצי נזק ואין בזה שום חידוש וראיה לשום דבר]

ולהלן נבאר איה״ש דשיטת התוספות בדף י״ג א' דיבור המתחיל "אנא" [עיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ג א ביאור דברי התוספות], דמבואר דגם אם נאמר דהאי כוליה הזיקא עבד מכל מקום השותפות פוטרו בעיקר הנזק, ודוקא בשור ובור הוא דמחוייב בעל הבור בכל הנזק אי הוה אידך בר פטור משום הסברא אנא תוראי בבירך אשכחתיה, דגם להך לישנא דהאי כוליה הזיקא עבד מחייבינן דווקא היכא דשייך אנא תוראי בבירך אשכחתיה ואז אין פוטרתו השותפות.

[לשון התוספות בבא קמא י"ג א':
"אנא תוראי בבירך אשכחתיה. ודוקא גבי בור קאמר דמשלם אע"ג דכל חד וחד כולא הזיקא עבד שייך לחלק בין שור לבור מהאי טעמא, ומיהו כיון דידע טעם דתוראי בבירך אשכחתיה מצי למסבר נמי דכל חד וחד פלגא דהזיקא עבד כדאמרינן בהפרה (שם) ושם אפרש בע"ה". ושיטת התוספות היא רק להסוגיא בבבא קמא י"ג א', אבל לשיטתם הסוגיא בבבא קמא נ"ג תחילת עמוד ב' לגבי שור ושור פסולי המוקדשין חולקת, וסוברת שלרבי נתן אם כל אחד עשה כל הנזק גובים הכל ממי שאפשר לגבות ממנו גם במקום שאין סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה. וכמו שכתב בשיטה מקובצת י"ג א' על דבריהם בשם רב. וכן כתב גם בבעל המאור בסוף דבריו שהסוגיות חולקות]

ד) ולכאורה קשה על שיטת התוספות בדף י״ג א' דיבור המתחיל "אנא", דמדברי הגמרא בדף נ"ג א' פריך ובתם מאי קסבר אי קסבר האי כוליה הזיקא עביד לשלם התם גם כן מחצה, הרי מבואר דלא מדין כי ליכא לאשתלומי אתינן לחייבו אלא משום סברת האי כוליה הזיקא עביד [יש כאן ערבוב דברים. שדווקא לרמב"ן יש חילוק בין "ליכא לאשתלומי מהאי" לבין "האי כוליה היזיקא עביד". אבל להתוספות וכל שאר המפרשים הם דבר אחד. אמנם הסוגיא שם קשה על התוספות שלהצד שהאי כוליה היזיקא עביד לא הוצרך לומר את הסברא "אנא תוראי בבירך אשכחתיה". ובאמת הוא משום שסוגיא זו חולקת לשיטת תוספות על הסוגיא בדף י"ג כמו שכתב בשיטה מקובצת ובנחלת דוד. וכן כתב בבעל המאור שהסוגיות חולקות] דהא הכא שניהם בני חיובא נינהו ואפילו הכי משתלם מהתם כל חצי נזקו ובעל כרחך דהוא משום דפשע בכל דבר הניזק, ואם כן למה מחלקינן בין בשר ואימורין ובין שור שדחף חברו לבור, דדוקא גבי בור מחויב הוא על ידי סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה הא מבואר דאי כוליה הזיקא עביד אף בלא סברת וכי ליכא לאשתלומי צריך להיות הדין דלשלם כוליה משום דפשע בכל דבר הניזק.

ונראה דהגמרא לעיל דף י״ג א' סוברת בביאור התירוץ של הגמרא דאף דהאי כוליה הזיקא עביד מכל מקום השותפות פוטרתו שוב שלא ישלם כל דבר פשיעתו [כמו שהוא לחכמים], ומכיון דהוי פטור בעצם ההיזק על כן צריך להסברא דאנא תוראי בבירך אשכחתיה שלא יפטור אותו השותפות, ועיין בשיטה מקובצת [על דף י"ג א' בשם רבינו ישעיה] שהקשה על דברי התוספות מגמרא דלקמן דף נ"ג ב' דבשור ושור פסולי המוקדשין גם כן אמרינן דין דמשלם הכל אליבא דרבי נתן, ואם נאמר דאפילו ללישנא דהאי כוליה הזיקא עביד נמי דוקא על ידי דין דאנא תוראי בבירך אשכחתיה הוא דמחייבינן, אם כן אמאי מחויב לשלם בעל השור דחולין הכל גם חלקו דפסולי המוקדשין, ותירץ וזה לשונו, דשמא הכא דיחויא בעלמא וסברא זו אינה לפי האמת, וחזינן מהשיטה מקובצת דלפי המסקנא הוא דללישנא דהאי כולה הזיקא עביד לא צריך סברת כי ליכא לאשתלומי [שוב עירבב רבינו שיטת הרמב"ן עם שיטת התוספות, שכאן אנו לשיטת התוספות שסוברים כבעל המאור ולא כהרמב"ן, ומה שאין צריך הוא סברת אנא תוראי בבירך אשכחנא. וסברת ליכא לאשתלומי מהאי אינה דין או סברא מחודשים אלא היא רק אומרת שמכיוון שהוא עשה כל הנזק משלם הכל אם אי אפשר לגבות מהשני. שהיא מה שרבינו מכנה סברת האי עביד כוליה], ומחויב בכל ההיזק אי הוי אידך בר פטור משום דפשע בכל דבר הניזק, וכמו ששמעתי מפי מורי ורבי זיע״א.

[לשיטת רש"י תוספות בעל המאור ושאר ראשונים, יש בין רבי נתן לחכמים שתי מחלוקות נפרדות. האחת בשני שוורים שנגחו בבת אחת וכל אחד די במכתו לבדה כדי להמית, שאז כל אחד עשה כל הנזק, שלרבי נתן אם אי אפשר לגבות מאחד מהם גובה מהשני, דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, שהרי הוא לבדו חייב בכל. ולחכמים מכיוון שיש עוד מזיק שגם הוא חייב, נפטר מחצי ואף אם אי אפשר לגבות מהשני אינו משלם אלא את חציו ותו לא.

ועוד יש מחלוקת בין חכמים לרבי נתן שהיא דווקא בשור שדחף לבור או בהניח אבן על פי בורו של חבירו, ששם יש שני צדדים בגמרא האם רואים את הבור והשור כמי שעשה כל אחד לבדו נזק שלם, שזה דומה לשני שוורים שכל אחד מהם די במכתו לבדה כדי להמית. ואף כאן השור דחיפתו יש בה לבדה להמית והבור עמוק דיו להמית. או שמכיוון שהם שני מעשים נפרדים, שהשור רק דחף והשור נפל לבור ואל מת על ידי מעשה נגיחה, וכן הבור לא עשה מעשה בור שהשור הוא שהפיל, רואים כאילו כל אחד עשה רק חצי ההיזק וכמו בשני שוורים שאין די במכת האחד לבדה להמית ורק בצירוף שניהם נעשה הנזק.

ובשור שדחף דווקא, ואין זה שייך כלל לשני שוורים שנגחו בבת אחת, חידשו חכמים סברא מחודשת מיוחדת שהשור נחשב כעשה כל הנזק והבור פטור כיוון שהנזק התחיל ממנו. ורבי נתן חידש סברא מחודשת שכיוון שעכשיו רואים את השור בתוך הבור, אפילו אם נחשב שכל אחד עשה חצי היזק, מכיוון שרואים את השור עכשיו בתוך הבור [אנא תוראי בבירך אשכחתיה] נחשב כאילו הבור עשה את כל ההיזק. את שתי הסברות המחודשות האלה ביארתי בעז"ה היטב בתלמוד מוסבר י"ג א' וביותר בחידושים על בבא קמא סימן א'.

הסברא המחודשת של רבי נתן שאנא תוראי בבירך אשכחתיה, נצרכת רק להצד בגמרא שרואים שהבור והשור כל אחד עשה רק חצי היזק, שאז אין מקום לגבות מאחד מה שאי אפשר לגבות מחבירו, לולא סברא זו. אבל להצד שכל אחד עשה היזק שלם לרבי נתן אין צורך להגיע לסברא זו אלא מכיוון שעשה היזק שלם משלם כל מה שאי אפשר לגבות מחבירו עד כמה שהיה חייב לולא היה לו שותף, וזה נקרא כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. וזה לשיטת רש"י ורמב"ם, ואף לשיטת תוספות בסוגיא של דף נ"ג, רק שהם סוברים שהסוגיא בדך י"ג חולקת עליה. עיין כל זה בתלמוד מוסבר בדף י"ג.

בשני שוורים שנגחו בבת אחת אין מקום לצדדי הספק של הגמרא אם נחשב שזה עשה כל ההיזק וזה כל ההיזק, או שכל אחד עשה חצי היזק. שאם די במכת כל אחד לבדה להמית לכל הדעות פשוט שנחשב שכל אחד עשה חצי היזק. ואם אין די בה להמית אלא בצירוף השני פשוט לכל הדעות שכל אחד עשה חצי היזק [זהו לרש"י והרמב"ם. אמנם תוספות סוברים שגם בשור ושור יש מקום לשני צדדים מסברא האם נחשב שעשה כל הנזק או חצי נזק עיין בזה בתלמוד מוסבר]. ודווקא בשור ובור הסתפקה הגמרא אם דומה לכל אחד עשה היזק שלם או חצי היזק.

לכן לשון רבינו שלרבי נתן שאם כל אחד עשה היזק שלם מחויב הכל אם אי אפשר לגבות מחבירו גם ללא סברת כי ליכא לאשתלומי מהאי אינו לשון נכון לשיטת תוספות וכל הראשונים. שליכא לאשתלומי מהאי הוא עיקר דינו של רבי נתן, וללא זה היה מודה לחכמים שגם בעשה כל אחד נזק שלם משלם רק חצי אף שאי אפשר לגבות מהשני.

לרמב"ן יש שיטה מחודשת בסוגיא והיא דעת יחיד. ולשיטתו אם כל אחד עשה כל ההיזק פשוט שאם אי אפשר לגבות מהשני האחד משלם הכל כיוון שעשה כל ההיזק וגם חכמים מודים לזה.

ואם כל אחד עשה חצי היזק, אז גם בשני שוורים שנגחו בבת אחת שאין את הסברא של אנא תוראי בבירך אשכחתיה, לרבי נתן יש סברא מיוחדת מחודשת, שרבינו מכנה אותה סברת "כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי", שלפיה אם אי אפשר לגבות מאחד משלם השני הכל, ואע"פ שלא עשה מעשה היזק שלם משלם הכל אם אי אפשר לגבות מהשני וזהו חידוש גדול וקשה מאוד להבינו שזה כמו לחייב את ראובן לשלם על מה שהזיק שמעון ולקמן יתבאר עוד. זו סברא מחודשת שרק הרמב"ן סובר כך, ורבינו מבאר אותה, ואל זה כוונתו כשהוא כותב שבהזיק כל אחד נזק שלם גם ללא סברת כי ליכא לאשתלומי משלם האחד הכל אם מהשני אי אפשר לגבות, ומכח שהאי עשה כוליה נזק. ודבריו הם רק להרמב"ן. ושאר הראשונים סוברים שאם כל אחד עשה חצי נזק אינו משלם הכל גם אם אי אפשר לגבות מהשני אפילו לרבי נתן. ורק בשור שדחף לבור יש סברא מחודשת מיוחדת לרבי נתן לחייב את בעל הבור בכל אע"פ שהזיק רק חצי מכיוון שאומר לו אנא תוראי בבירך אשכחתיה. והארכתי בדבר פשוט כיוון שבדברי רבינו השיטות מעורבבות]

ונראה עתה סברת האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד דבזה חולקין הרמב״ן והבעל המאור, דסברת הבעל המאור שמעתי מפי הגאון האמתי הצדיק רבן ומאורן של ישראל האב״ד דבריסק שליט״א, דהוא סובר דביאור האי פלגא הזיקא עביד הוא דאינו מזיק רק על חצי דבר הניזק, ועל כן לא שייך כלל לומר בזה דין דכי ליכא לאשתלומי, דמכיון דאין לו שם מזיק כלל רק על חצי הדבר ואיך ישלם יותר ממה שהזיק, ורק היכא דדחף לבור אז על ידי סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה יש לו על זה שם מזיק דיתחייב בכל הנזק.

[ההסבר שיש לו שם מזיק על חצי שור אינו מובן. שמה שייך שהוא מזיק על חצי שור. שמה שעשה הרי פעל על כל השור. אלא ההסבר הוא שזה כמו ששניים נגחו בבת אחת ואין במכתו של אחד מהם לבדה כדי להמית. ורק בצירוף שתי המכות נעשה כח שיכול להמית. ונחשב שעשה חצי היזק משום שאין לייחס לו מעשה שלם של מזיק אלא רק הצטרפות עם האחר לכדי מעשה מזיק. והחצי כאן הוא חצי באחריות על העשייה ולא חצי בשור, שהעשייה היא על כל השור רק שהמעשה אינו שלו לבדו אלא רק בהצטרפות ולכן רק חצי מתוצאת המעשה יכול הוא להתחייב מכוחו]

וסברת הרמב"ן דאף אי פלגא הזיקא עביד לא צריך להסברא דאנא תוראי בבירך אשכחתיה ומחויב על ידי דהוא השלים הנזק ומשום דזהו סברא בחיוב מזיק דעל ידי דהוא השלים ההיזק נעשה מחויב בכל ההיזק על ידי דין דכי ליכא לאשתלומי, ואע״פ שחשבינן ליה רק כפושע בחצי דבר הניזק, בכל זאת על ידי שגרם להשלים כל הנזק ובאופן דאידך שותף הוי בר פטור, מחויב לשלם יותר מפשיעתו על ידי שגרם להשלים הנזק.

[אמנם אכן כך דעת הרמב"ן, אבל מאוד קשה להבין, שמה שהוא עשה בפני עצמו אין בזה כדי לחייב על כל הנזק שהרי מעשיו ללא השני לא היו מזיקים ולא עשה מעשה מזיק שלם. והרמב"ן בא לחייבו מכיוון שהשלים מעשה ההיזק של השותף השני. שמה שעשה השותף השני לא היה מזיק ללא ההצטרפות שלו. וזה לא שמענו לחייב אדם על כך שעשה שאפשר שאחר יזיק. שהנה לקמן נ"ט ב' במשנה נאמר: "אחד הביא את האור ואחד הביא את העצים המביא את העצים חייב. אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור המביא את האור חייב. בא אחר וליבה המלבה חייב ליבתה הרוח כולן פטורין". וזהו גופא מה שחידשה המשנה שאע"פ שהראשון שהביא את האש השלים את מעשה השני שהביא עצים פטור כיוון שרק עשה שאפשר לשני להזיק ולא הזיק בעצמו. והאריכה המשנה שאם ליבתה הרוח פטורים לחדש שגם כשאי אפשר לגבות ממי שעשה אין הקודמים חייבים, ולהוציא מסברא זו של הרמב"ן, וצריך עיון.

עוד קשה מאוד על שיטת הרמב"ן שבגמרא נ"ג א' נאמר שאם כל אחד עשה חצי נזק לרבי נתן בעל השור משלם יותר מחצי מכח הסברא של אנא תוראי בבירך אשכחתיה. ומבואר שבלא זה לא היה משלם יותר מחצי שהזיק כיוון שעשה רק חצי נזק ואין סברא של רבי נתן לחייבו משום שהשלים הנזק וכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. והרמב"ן עמד על זה וכתב שלשון הגמרא הוא לאו דוקא, וזה דחוק מאוד, ומסתבר שמטעם זה לא הלכו כל שאר הראשונים בדרכו].

ה) ומעתה נבוא לבאר הוכחת הרמב״ן לסתור דעת הבעל המאור מהסוגיא דדף נ״ג ב' וזה לשונו: "וכן בשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו לרבי נתן משלם נזק שלם אע"ג דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד דהא תלמוד דלרבנן לא משלם אלא חצי נזק [הרמב"ן לשיטתו שחולק בסוף דבריו על רש"י, שלרש"י בעל השור משלם נזק שלם אם הוא שור מועד, וכן בהניח אבן על פי הבור משלם בעל האבן נזק שלם. והרמב"ן הסכים עם החולקים שלרבנן משלם רק חצי מהנזק גם בשור מועד כיוון שיש לו שותף], ואי כוליה הזיקא עביד נזק שלם משלם ואפילו הכי משתלם משור הדיוט נזק שלם וכו' עכ״ל.

[ובעל המאור ושאר ראשונים יפרשו את הגמרא שמדובר שכל שור יש בנגיחתו לבד כדי להמית, ואעפ"כ לרבנן אינו משלם נזק שלם כיוון שהשני, דהיינו שור פסולי המוקדשין, גם הוא הזיק ויש עליו לשלם חצי, אין חייב בעל השור הדיוט בחצי זה אע"פ שעשה נזק שלם לבדו. ובזה חולק הרמב"ן שמסתבר לו שאם כל אחד עשה נזק שלם ואי אפשר לגבות מאחד אין סברא שלא ישלם השני הכל כיוון שמה אכפת לנו אם יש שני או אין שני, הרי במעשיו יש סיבה לחייבו הכל, ואם אין השני משתתף בתשלומים ישלם הכל. ואכן כך מסתבר, ולבעל המאור זו גופא סברת רבי נתן שמכחה חולק על חכמים, רק שהרמב"ן סובר שזו סברא חזקה כל כך שלא יתכן שחכמים לא יודו לה ומזה מכריח הרמב"ן לשיטתו שמדובר שכל אחד עשה חצי נזק.

ולהסביר סברת חכמים לפי בעל המאור נראה שהנה אם אחד זרק כלי מראש הגג וקדם אחר ושברו במקל, אם הולכים בתר מעיקרא הראשון חייב הכל והשני פטור לגמרי, כיוון שכבר נפעל בכלי מעשה שבירה לפני שהכהו השני. וכן אם ישבו חמשה על ספסל ויש בישיבתם כדי לשברו ובא אחרכך אחר וישב האחרון פטור כיוון שכבר יש כאן מעשה שבירה בספסל לפניו. ואע"פ שיש בישיבת האחרון לבדה כדי לשבור לולא היו כאן אלה שישבו לפניו. ואם כן אם קדם הראשון יש בכך לפטור את האחרון אע"פ שיש במעשי האחרון להזיק לבד. ואף כשאין לגבות מהראשון פטור השני. אם כן הוא הדין בהזיקו ביחד, יש לומר שמה שיש כבר מעשה שבירה שנפעל בניזק על ידי אחר הוא סיבה לפטרו. כמו שאם נעשה בניזק לפני שהוא עשה פטור לגמרי מכל וכל לכל הדעות, כך אם נעשה בבת אחת פטור מאותו טעם מחצי]

[לשון הרמב"ן: "וכן בשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו [בבא קמא נ"ג ב'] לרבי נתן משלם נזק שלם אע"ג דהאי פלגו נזקא עביד והאי פלגו נזקא עביד דהא תלמוד דלרבנן לא משלם אלא חצי נזק, ואי כולא היזיקא עביד נזק שלם משלם, ואפילו הכי משתלם משור הדיוט נזק שלם ואע"ג דליכא למימר כי האי טעמא דאמרינן בגמרא גבי בור אנא תוראי בבירך אשכחתיה, ושמע מינה דלאו דוקא קא אמרינן אלא כדפרישנא"]


וצריך ביאור לדבריו הקדושים דמה הוכיח מהא דלרבנן אינו משלם רק חצי נזק [בשור ושור פסולי המוקדשין] דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, דהא חזינן בסוגיא דלעיל לחד לישנא דאמרינן אליביה דרבי נתן דהאי כוליה הזיקא עביד והאי כוליה הזיקא עביד ואפילו הכי פליגי רבנן ואמרי דמשלם רק חצי נזק [לשיטת החולקים על רש"י שהביא הרמב"ן והסכים איתם], ובודאי אי אפשר לומר דלהאי לישנא דכולי הזיקא עביד פליגי רבנן עם רבי נתן בזה גופא, דלרבי נתן האי כולה הזיקא עביד ולרבנן האי פלגא הזיקא עביד,

[לעניות דעתי נראה פשוט שאכן כך היא הסוגיא לשיטת הרמב"ן, שלרבנן בוודאי כל אחד עשה חצי מהנזק, ורק לשיטת רבי נתן כיוון שדבריו היו מוקשים לגמרא העלתה את הצד שאולי הוא סובר שכל אחד עשה כל ההיזק. וכך הוא לשון הרמב"ן שהקשה לשיטת רש"י מניין מוכרח בסוגיא שלחכמים לא אומרים שאם אי אפשר לגבות מאחד גובים מהשני: "לפיכך [כדי שיהא מוכרח מהסוגיא שלחכמים לא אומרים שאם אי אפשר לגבות מאחד גובים מהשני] אמרו מקצת מפרשים [בדעת חכמים] בעל השור משלם מחצה ובעל הבור פטור ועל כרחך פלגו היזקא עביד [ומשום כך לחכמים משלם בעל השור חצי גם בשור מועד], ואפילו הכי לא אמרינן כיון דליכא לאשתלומי מבעל הבור משום דבתר דחיפה אזלינן משלם מן השור נזק שלם". והרי מפורש בדברי הרמב"ן שעל כרחך לחכמים כל אחד עשה חצי מהנזק. וכתב "על כרחך" שלא תאמר שלא משמע כך כמו שאומר רבינו. ורק לרבי נתן הסתפקה הגמרא אולי נחשיב שכל אחד עשה נזק שלם, כדי לחזק את הקושיא שלא רק אם כל אחד עשה חצי נזק כמו שהוא לחכמים קשה על רבי נתן, אלא אפילו אם תאמר שרבי נתן חולק על חכמים בזה וסובר שכל אחד עשה כל הנזק גם קשה עליו. וביישוב שיטת רבי נתן מיישב לשני הצדדים שנאמרו בקושיא, אבל לחכמים לעולם נשאר שכל אחד עשה רק חצי נזק]


אלא דגם להך לישנא דהאי כוליה הזיקא עביד והאי כוליה הזיקא עביד גם לרבנן אמרינן הכי דהאי כוליה הזיקא עביד ואפילו הכי משלם רק חצי נזק, ומה הביא הרמב״ן ראיה מהא דאינו משלם אליבייהו דרבנן רק חצי נזק דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד.


ונראה דביאור דברי הרמב"ן כך הוא, שבא להוכיח דלא נאמר לחלק בין שור שדחף לבור, דכל אחד עושה מעשה אחריתי, ובין שור ושור פסולי המוקדשין שנגחו דשניהם עבדו מעשה אחת, ונאמר דבשור ושור פסולי המוקדשין דעושים מעשה אחת שאני, ואמרינן בהו דהאי כוליה הזיקא עביד והאי כוליה הזיקא עביד אף להאי לישנא דבשור ובור האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, ועל זה הוכיח הרמב״ן דלא נוכל לומר כן, דודאי אם בשור ובור אמרינן דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, גם בשור ושור פסולי המוקדשין נמי נאמר כן דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד כמו בשור שדחף לבור, דאם לא נאמר כן ונבוא לחלק בין שור שדחף חברו לבור ובין שור ושור פסולי המוקדשין שנגחו, דבשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו שאני דהכא אפילו ללישנא בתרא נמי דסובר האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא היזיקא עביד, בזה אמרינן דהאי כוליה הזיקא עביד והאי כוליה היזיקא עביד, דא״כ למה לא משלם אליביה דרבנן רק חצי נזק, הא לא שמעינן בהו רק דפליגי בשור שדחף חברו לבור דהא התם האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, פליגי רבנן על הדין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, אבל על סברת דכולה הזיקא עביד לא מצינו דפליגי, ומנא ליה לאביי ורבינא דגם בזה סברי רבנן דאינו משלם רק מחצה, ובעל כרחך דאם בשור שדחף חברו לבור אמרינן דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, גם בשור ושור פסולי המוקדשין נמי אמרינן האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, ואפ"ה משתלם אליביה דרבי נתן הכל, ואע"ג דליכא הכא סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה, הרי להדיא מוכח דלא כבעל המאור דגם ללישנא בתרא דהאי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא וכו', ובמקום דלא שייך אנא תוראי בבירך אשכחתיה נמי אמרינן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, ומשום דהוא גרם להשלים הנזק משלם הכל.


[דברי רבינו כאן מיוסדים על שיטת התוספות נ"ג ב' דיבור המתחיל "הא", שבשור ושור שנגחו גם כן שייך צדדי הספק מסברא כמו בשור שדחף לבור אם נחשב שכל אחד עשה חצי היזק או שכל אחד עשה היזק שלם. אמנם נראה שזה דווקא לפירושם בבשר ואימורים שנחשבים כזה עשה כל ההיזק וזה עשה כל ההיזק. אמנם לרש"י ולרמב"ם שחולקים וסוברים שבבשר ואימורים נחשב שזה עשה חצי היזק וזה עשה חצי היזק, וכמו שכתבתי בתלמוד מוסבר, בשור ושור אינו תלוי בסברא אלא במציאות, שאם די במכת אחד לבדו להמית את הניזק הרי שכל אחד עשה כל הנזק. ואם לא די במכת אחד לבדו להמית אלא רק בצירוף מכת השני, אז כל אחד עשה חצי מהנזק. ורק בשור שדחף לבור יש מקום בסברא להסתפק האם נחשיב שכל אחד עשה כל הנזק [שמכת השור הדוחף יש בה כדי להרוג גם ללא הבור, וכמבואר בדף נ"ג סוף עמוד א', והשור ודאי יש בו כדי להמית], או שנחשיב שכל אחד עשה רק חצי נזק כיוון שיש מעשה נפרד של השני.

ושיטת הרמב"ם ורש"י בזה היא הפשוטה והמבוארת ומן הסתם בעל המאור והרמב"ן גם סברו כך בעניין זה.

גם מה שכתב מנא ליה לאביי ורבינא וכו', תמוה לי לפום ריהטא שהרי לפירוש רבינו יכלו ללמוד זאת מהצד בשור ובור שעשה כל הנזק ואפילו הכי לרבנן משלם חצי נזק]

ולדעת הבעל המאור צריך לומר דאינו ראיה דאיהו סובר דשפיר חלוק דין דשור ושור פסולי המוקדשין מדין שור שדחף חברו לבור דכל אחד עושה מעשה אחריתי, [אין צורך בכל זה, שבעל המאור מעמיד שור ושור באופן שכל אחד יש די במכתו להמית וכל אחד עשה נזק שלם, שלשיטתו בלא זה גם רבי נתן היה מודה שאין בעל השור ההדיוט משלם יותר מחצי אף בשור מועד] ואולם החילוק בין הנך דינים הוא לא לענין שנאמר דבשור ושור פסולי המוקדשין כיון דעבדי מעשה אחת נאמר האי כוליה הזיקא עביד והאי וכו' אלא דללישנא בתרא אם האי פלגא הזיקא עביד והאי וכו' גם בשור ושור פסולי המוקדשין נמי האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד, אלא דעל ידי דחדא מעשה עבדי על כן מהני זה רק לענין זה שיהיה שייך על כל אחד שם מזיק לענין שנאמר ביה דחייב לרבי נתן על כל פנים על ידי דכי ליכא לאתשלומי מהאי משתלם מהאי, וכמו בסברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה דעל זה מתחייב יותר מפשיעתו לרבי נתן משום האי טעמא דאנא תוראי בבירך אשכחתיה הכא נמי באופן דשניהם עבדו מעשה אחת כמו בשור ושור פסולי המוקדשין, וכמו בבשר ואימורין, שייך על כל פנים להשתלם לרבי נתן הכל יותר מכדי פשיעתו באופן דליכא לאשתלומי מהאי, ולפי זה שפיר פשיטא להו לאביי ורבינא דלרבנן גם בשור ושור פסולי המוקדשין לא משתלם רק חצי נזק דמדפליגי גם בשור שדחף חברו לבור דודאי שייך שם שם מזיק על בעל הבור ומשום אנא תוראי בבירך אשכחתיה, ובכל זאת פליגי רבנן דלא משלם רק חצי נזק ולא סברי כלל הדין דכי ליכא לאשתלומי, אם כן הכא נמי גבי שור ושור פסולי המוקדשין דעבדי חדא מעשה נמי פליגי רבנן ארבי נתן וסברי דאינו משלם רק חצי נזק.

[לעניות דעתי רחוק מאוד לחדש חילוק כזה ללא יסוד. גם לא הבנתי לפום ריהטא שהרי בבשר ואימורים אומרת הגמרא בדף י"ג שאין סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה, ומשום כך מחלקת בין זה לבין שור שדחף לבור. ולדברי רבינו יש בבשר ואימורים סברה שהיא כמו אנא תוראי בבירך אשכחתיה]

ו) ואולם צריך עיון על הבעל המאור דהא לא מצינו דרבנן לא סברי סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה, דהא אליביה דרבנן בעל הבור פטור מגזירת הכתוב דכי יפול ולא שיפילוהו אחרים [זוהי שיטה מחודשת של התוספות י"ג א' ונ"ג א', וברש"י וברמב"ם מבואר שטעם חכמים מסברא ולא מדרשה. והיא דרשה שחידשו התוספות להסביר טעם חכמים אבל לא נאמרה בגמרא דרשה כזו. לכן אין להניח ששאר ראשונים יסברו כך אלא אם כן הם מתלמידי התוספות], והא דמוכח מרבנן דפליגי על רבי נתן ולא סברי הדין דכי ליכא לאשתלומי, הוא מהא דאמרי רבנן דבשור תם אינו משלם רק רביע, ולפי זה מנא להו לאביי ורבינא דפליגי רבנן על עיקר הדין דכי ליכא לאשתלומי באופן דשייך אנא תוראי בבירך אשכחתיה דדוקא גבי שור פליגי רבנן על רבי נתן דסברי דלא אמרינן דכי ליכא לאשתלומי, משום דגבי שור לא שייך הסברא דאנא תוראי בבירך אשכחתיה וכן כל אחד עבד מעשה אחריתא, אבל בשור ושור פסולי המוקדשין כיון דשניהם עבדו מעשה אחת, אפשר דגם רבנן יודו לרבי נתן דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי.


ואולם הבעל המאור הא אזיל בשיטת רש״י דמה דחזינן דלרבנן לא אמרינן כי ליכא לאשתלומי מהאי הוא מהא דלא משתלם גבי תם חצי הנזק מבעל הבור, ומבואר דפליגי רבנן על עיקר הדין דכי ליכא לאשתלומי ואפילו באופן דשייך אנא תוראי בבירך אשכחתיה, ושפיר אמרי אביי ורבינא דאם בשור חולין ושור פסולי המוקדשין אף דשניהם עבדי מעשה אחת, מכל מקום לא אמרינן לרבנן דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, אולם הרמב"ן מפרש כהתוספות דבעל הבור פטור מגזרת הכתוב דכי יפול ולא שיפילוהו אחרים [לא מסתבר כלל ליחס לרמב"ן שיסבור דרשה שלא נאמרה בגמרא בלא שיאמר כן בפירוש] ואם כן לא מצינו דרבנן יחלוקו גם באופן דליכא סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה ואם כן שפיר הוכיח הרמב״ן דלא מצינו לחלק שום חילוק בין דין דשור שדחף לבור ובין שור ושור פסולי המוקדשין, אבל הבעה״מ אזיל לטעמיה דמפרש ליה להדיא כשיטת רש״י דמוקי מה שנפל לאחורי הבור דפטור מנזק שלם וחייב חצי נזק רק אליביה דרבי נתן, משמע אבל לרבנן משלם בעל השור הכל משום דאזלי בתר מעיקרא.