Posts Tagged ‘ברכת שמואל – בבא קמא’

ברכת שמואל – בבא קמא ל"א

28/07/2010

סימן לא.

בפלוגתא דר׳ יעקב וחכמים אם החזירו שומר לבית בעליו בשור הנסקל לאחר שנגמר דינו אם מוחזר או לא.


א) בדף מ"ד ב': תנו רבנן: "שור שהמית עד שלא נגמר דינו, וכו׳, משנגמר דינו מכרו אינו מכור וכו' החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר, ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבית בעליו מוחזר וכו', אלא הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו וכו' ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, יעויין שם.

ושיטת ר"י בתוספות דף מ"ה א' דיבור המתחיל השתא, דביאור פלוגתתם הוא אם הוה היזק ניכר, או לא, דרבי יעקב סובר דגומרין דינו של שור שלא בפניו, ועל כן חשוב זה היזק שאינו ניכר, ולרבנן דסוברים דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו, על כן דהתפסתו ליד בית דין עושה ההיזק, ואם כן חשוב זה היזק ניכר משעה שנפל ליד בית דין, ואז הוא חשוב כמו נשבר ועל כן חייב הוא.

ותמה רבנו עקיבא איגר זיע"א דאם כן גבי שומר אפילו סקלוהו בית דין נמי יפטור לרבי יעקב, משום דעל מה שנגמר דינו הא אינו חייב דחשיב היזק שאינו ניכר ואח״כ על מה שנסקל לא שייך שיהיה חייב דהא כבר נעשה אסור הנאה, ותו אינו שומר על השור, דהגע עצמך אם הוזל השור הא ודאי דאינו חייב השומר דאינו משלם אלא כשעת שבירה דהא קיימא לן שמין לשואל, ואם כן עתה שנאסר בהנאה לא שייך שוב שיתחייב על מה שנסקל דאינו שוב שומר עליו שאינו שוה כלום. וכן הקשה במחנה אפרים.


ונראה לפי עניות דעתי, ואפשר ששמעתי זאת משמיה דהגאון הגדול הצדיק ר' שמחה זעליג נ״י שליט׳׳א, דהנה ודאי דבהיזק שאינו ניכר דלא שמיה היזק, גם שומר אינו מתחייב, כמו שכתוב בשיטה מקובצת, דכללא הוא, דשומר אינו מתחייב בהיזקא דממילא, אלא דוקא על מה שחשוב היזק במזיק בידים, אבל במה שאינו חשוב היזק במזיק בידים, גם שומר אינו מתחייב, אבל מכל מקום נראה דנפקא מינה גדולה הוא בין מזיק בידים ובין שומר, דמזיק בידים, אם הזיק היזק שאינו ניכר לא הוי בכלל מכה בהמה ישלמנה. מה שאין כן שומר דפשע ונעשה בו היזק שאינו ניכר, כגון שנגמר דינו לסקילה, ודאי חשיב פושע, אלא דבכל זאת יכול להחזירו ליד בעלים, דסוף סוף החפץ שלם הוא, ועל כן משמים רחמו עליו, ואין לחייבו על הפשיעה, דסוף סוף החפץ שלם הוא, ועל כן לא שייך זאת אלא כל זמן שלא נסקל השור, אבל אם נסקל, כבר מעתה נתחייב למפרע על פשיעתו בזה שנגמר דינו מתחילה, דמעתה אינו יכול לומר דהא רחמנא חס עליה דהחפץ הוא בשלמות, דהא עתה אינו בעולם, וכן כשנגנב החפץ גם כן הא אינו תחת ידו, ועל כן חייב על ידי פשיעתו משעה הראשונה.

[שומר חיובו להחזיר לבעלים מה שקיבל עליו לשמור, וחייב על מה שמחמת פשיעתו אין החפץ חוזר לבעלים, ואינו דומה לחיוב מזיק שחייב משום שעשה מעשה היזק כלפי ממון חבירו.

השייכות בין דין מזיק לדין שומר היא רק לגבי השאלה האם נחשב שהחזיר, שזה תלוי בדיני מזיק.

אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק הרי נחשב שאינו אותו החפץ, ולכן אינו נפטר אם מחזיר אותו כשהוא חייב סקילה. ואם היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק נחשב שמחזיר אותו החפץ. אבל אם בית דין כבר סקלוהו הרי אינו מחזירו, ואז חייב עליו משום שאינו מחזירו, ואע"פ שלא נחשב שנעשה כאן מעשה מזיק לחייב מי שהזיק, ששומר אינו צריך עשיית מעשה מזיק כדי להתחייב, אלא כל שמשום פשיעתו לא מחזיר די בזה לחייבו.

יסוד זה הוא גמרא מפורשת בדף מ"ז ב':

" תא שמע הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ואכל חטין והתריז ומת פטור, ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.

ואמאי הוי ליה שלא יאכל?

אמר רבא ברשות אשלא ברשות קרמית, ברשות שמירת שורו קבל עליו ואפילו חנק את עצמו".

ושם לעיל מינה:

"רבא אמר כולה רבנן היא, וברשות שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר ואפילו נשברו ברוח".

והרי מפורש ששומר אינו צריך עשיית מעשה מזיק כדי להתחייב.

הטעם שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק הוא משום שאין כאן מעשה מזיק ונחשב לגרמא. שהרי ודאי אי אפשר לומר שהחפץ לא נפסד. וכן לשון רש"י: "ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא. הלכך הוה ליה הזיקא דממילא ולא בידים".

ומבואר ברש"י שהוא היזק, רק שנחשב כמו גרמא שחסר כאן עשיית מעשה מזיק. וממילא בשומר יהיה חייב שזה כמו נשברו ברוח או חנק את עצמו שאין צורך במעשה מזיק, וכל שהיה יכול לשמור שלא ייפסד מעצמו חייב על כך שאינו מחזירו.

ולכן פשוט שאם אינו יכול להחזירו משום שנסקל, והוא פשע על כך שנסקל, שיהיה חייב. וצריך עיון על קושיית רבי עקיבא איגר.

וכנראה הוא סבר שהיזק שאינו ניכר אינו כמו גרמא שסילק כרים מתחת כלי נופל ונשבר הכלי, שיש היזק רק חסר מעשה היזק. אלא סובר שאינו היזק בחפץ כלל. ואפשר שכן שיטת תוספות כמו שביארתי בתלמוד מוסבר מ"ה א'. ולפי זה לא שייך לחייב את השומר על היזק שאינו ניכר אם לאו שמיה היזק כיוון שלא אירע מאומה לחפץ.

ולא דומה לחנק את עצמו שאע"פ שלא עשה השומר מעשה מכל מקום נשבר החפץ בפשיעתו וכאן לא נשבר כלל.

ולפי זה הקשו שמעתה החפץ אינו שווה כלום והוא כמו שהוזל מעצמו, ועל זה אין חיוב על השומר, ואם כן כעת שיש אצלו חפץ שאינו שווה כלום לא שייך לחייבו אם כעת נאבד בפשיעתו.

יש לעיין, שאם נאמר שחיוב הסקילה חשיב היזק שאינו ניכר ולאו שמיה היזק, ונעשה חייב סקילה משום פשיעתו, רק שיכול להחזירו, אם אחר כך נאבד השור באונס, והוא שומר חינם שפטור על אונס, האם יהיה חייב. שיש מקום לומר שמה שפשע בכך שנעשה השור חייב סקילה היא סיבה לחייבו מדין שומר, שניזוק החפץ משום פשיעתו, רק שאם היה מחזיר אותו הרי מקיים חיובו ומשלם מה שחייב, וכעת שאינו מחזיר חייב משום הפשיעה שנעשה חייב סקילה ונפסד, ומשלם דמים אע"פ שמה שאבד אחר כך היה באונס ואינו חייב על אונס, כיוון שהוא כבר חייב על השור משעה שנתחייב סקילה, רק היה יכול לשלם במה שמחזיר השור וכעת אינו יכול לשלם בשור וצריך לשלם דמים. וכן דעת התרומת הכרי שמביא רבינו לקמן.

או שנאמר שכיוון שעל מה שנעשה השור חייב סקילה אע"פ שפשע אינו חייב משום שעדיין אחרי כן עדיין נמצא כאן שור של הבעלים שיכול להחזירו משום שנחשב שלא נעשה שינוי בחפץ, וכל שקיים החפץ באופן שיכול להחזירו לא חל חיוב שומר. ועל מה שאבד אחר כך באונס הרי אינו מתחייב על אונס, ולכן לא יתחייב כלל. וכהצד הזה מסיק רבינו בסברתו העמוקה לקמן ומאיר את הדברים להפליא, ומביא כן בשם אחרונים.

לשיטת רש"י שבהיזק שאינו ניכר נחשב היזק בחפץ ורק חסר מעשה וכמו גרמא, לכאורה קשה כיצד אפשר לומר שלא נשתנה החפץ ומשום כך יכול להחזירו. וכתבתי בזה בתלמוד מוסבר מ"ה א' עיין שם]


ומצאתי בהרמב״ן במלחמות סוף פרק ד' וה' וזה לשונו: ור׳ יעקב סובר דגומרין דינו של שור שלא בפניו והתפיסה שתפסוהו בית דין אינה מועלת כלום, ואין השור ברשותם נמצא שאין ההיזק ניכר ואומר לו הרי שלך לפניך, ואפילו פשע בשמירתו כשנגח, וכל שכן אם נגח באונס, אבל אילו נסקל היה חייב לפי שאומר לו אילו החזרת לי הוה שחיטנא ליה ואפילו נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר.

הרי לכאורה להדיא כמו שכתבנו, דהחיוב הוא על ידי שפשע, ואח"כ נסתיימה הפשיעה ונעשה גם ההיזק ניכר כשנסקל או כשנגנב על ידי פשיעה, ועל כן יש לחייבו עבור שלא החזירו לו קודם שנגמר דינו והוה שחיט ליה.


והנה בכל זאת נראה לעניות דעתי, דאם נאבד באונס שאינו בא מחמת הפשיעה אינו חייב, משום דלפי דברינו אין הביאור דנעשה מחויב בהשבה משעת הפשיעה, אלא דנעשה כמו שנגמרה הפשיעה למפרע על ידי שנסקל ונעשה ההיזק ניכר.

[בבא מציעא ל"ו ב':

"אתמר פשע בה [שלא נעל בפניה כראוי. רש"י] ויצאת לאגם [מקום שאינה משתמרת שם אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה לא זאבים ולא גנבים. רש"י] ומתה כדרכה [דהוי תחילתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא אבדה באותה פשיעה אלא בדבר שהוא אונס. רש"י], אביי משמיה דרבה אמר חייב. רבא משמיה דרבה אמר פטור.

אביי משמיה דרבה אמר חייב, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב, אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב, מאי טעמא דאמרינן הבלא דאגמא קטלה [איכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בבית לא מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. רש"י (קיצרתי חלק מלשונו)].

רבא משמיה דרבה אמר פטור, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור, אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור, מאי טעמא דאמרינן מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם [פרה זו אם היתה בבית נמי היתה מתה. רש"י].

ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה ומתה דפטור, מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר הבלא דאגמא קטלה.

ומודי רבא כל היכא דאיגנבה גנב מאגם [שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם אע"פ שסופה מתה בי גנב חייב, ולא אמר אי הוה בבית שומר נמי הוה מתה. רש"י] ומתה כדרכה בי גנב דחייב, מאי טעמא דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא [משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים, דאי נמי שבקה מלאך המות, בי גנב הוה קיימא. הלכך החיוב בא לו על שעת הגניבה. רש"י]"]


ב) ואולם הוא דוקא אם נסקל לבסוף או אפילו לא נסקל אולם נאבד שוב באופן שהיה חייב כגון שומר חינם בפשיעה דאז הוי כמו נשלמה מעשה הפשיעה ונעשה שוב גם היזק ניכר, אבל אם נאבד באונס שאינו בא מחמת הפשיעה, אז לא שייך מה שנאבד באונס להפשיעה דבתחילה דלא נסתיימה הפשיעה ועל כן חשיב זה היזק שאינו ניכר, והוי השבה מעלייתא דהפשיעה לא מגרעה ההשבה, אלא באופן שנגמרה הסקילה או נאבד באופן פשיעה, דאז נעשה החיוב משעת הפשיעה, מה שאין כן אם נאבד באונס יכול לומר הרי שלך לפניך, ודומה לסברא דהבלא דאגמא קטלא אליביה דאביי, דסובר דאז תולין הכל בהפשיעה, ובכל זאת קאמר הגמרא ואם החזירה מהאגם אפילו לביתו של שומר שוב נפסקה הפשיעה ואין תולין שוב בהפשיעה, הכא נמי נאמר הכא אליבא דרבא דהפשיעה הרי הוא ההיזק עצמו אלא שאינו ניכר, על כן אם נשלמה היזק של הפשיעה על ידי שנסקל או נאבד באופן שהוא חייב, אינו יכול לומר שוב הרי שלך לפניך, דכיון דנסתיימה הפשיעה נעשה הפשיעה עצמה היזק ניכר, משא״כ אם נאבד רק באונס דנפסקה הפשיעה יכול עדיין לומר הרי שלך לפניך דלא נשלמה הפשיעה באופן שיחשב היזק ניכר למפרע.

ועיין בספר תרומת הכרי שהביא בשם החק יעקב והגאון רבנו עוזר זיע"א, דכתב כן גם כן דאם נאבד באוגס דפטור, והגאון בעל תרומת הכרי סובר דחייב, על ידי דסובר דתיכף על ידי הפשיעה מחויב הוא בהשבה, וכשנסקל אין זה השבה, ולפי עניות דעתי צריך עיון, ובחידושי למסכת בבא מציעא עוד נאריך בזה אם ירצה ה'.


ג) והנה עוד אמרתי בסוגיא זו, דאע"פ שכתבנו דכללא הוא דאין שומר חייב אלא באופן דמזיק גמור היה חייב, אבל בהיזק שאינו ניכר דמזיק פטור, גם שומר פטור, מכל מקום יש אופנים דשומר חייב יותר ממזיק [לעיל הבאתי הגמרא שבחונק השור את עצמו, או נשברו כלים ברוח, חייב השומר אע"פ שמזיק פטור על זה משום גרמא], דיעויין במשנה למלך בפרק ג' מהלכות גניבה ואבידה דבתרומה אם טימא בידים דפטור מזיק דהיזק שאינו ניכר הוא, מכל מקום גבי שומר חייב, על ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ונראה להסביר דעל ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ואינו יכול לומר שיבא ויטול החפץ, על כן חשיב גבי דידיה היזק ניכר כמו באיבד החפץ, והנה לענין שומר שזרק לים אם יכול לומר הא מנח קמך מבואר בים של שלמה, אולם גבי מטמא תרומה בידים חשיב שפיר היזק ניכר על ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ואינו יכול לומר שיבא ויטול גבי שומר, ומצאתי שהאריך בזה בספר חמדת שלמה למסכת גיטין יעויין שם.

[לא ביאר רבינו לפי המשנה למלך למה דווקא מטמא תרומה לא נחשב השבה מעליא לעניין שייפטר השומר ואילו להשיב שור שנתחייב סקילה כן נחשב השבה מעליא]

ברכת שמואל – בבא קמא ל'

28/07/2010

סימן ל.

בענין חייבי כופר אם ממשכנין אותן.


א) בדף מ' א' תנן חייבי ערכין ממשכנין אותן וכו', חייבי כופרין מאי, כיון דכפרה הוא כחטאת ואשם דמי וכו׳ ולא בעי משכוניה, או דלמא כיון דלחבריה הוא דבעי מיתבא ליה ממונא הוא וכו' ובעי משכוניה,

ובתוספות דיבור המתחיל "חייבי" וזה לשונו: ביורשי הניזק עצמו מיבעיא ליה אם יכולין למשכנו", עד כאן לשונם.

ובשיטה מקובצת שם דיבור המתחיל "חייב", וזה לשונו: כתבו בתוספות ביורש הניזק עצמו מיבעיא ליה וכו' ונראה מדבריהם דפשיטא דאילו לא רצה לשלם בית דין מגבין וממשכנין כשאר נזיקין דעלמא, עד כאן לשונו.

והנה בכדי להבין דין כופרא כפרה נבאר שיש בזה שני שיטות, ומקודם נבאר מחלוקת הבעל המאור והרמב"ן בביאור דברי רב האי גאון בר"פ ד' וה', דהגאון תירץ לקושית התוספות דהקשו בראש פרק ד' וה' [ל"ו ב'] דיבור המתחיל יד עניים, וזה לשונם: ואם תאמר בלא יד עניים נמי מחייב צדקה באמירה כדדרשינן בפרק קמא דראש השנה בפיך זו צדקה. ותירץ הגאון דבנדרי צדקה אי לאו הקנין דזכו העניים על ידי מעמד שלשתן היה יכול למהדר ורק בעון קאי, ואין בית דין עונשין לו כלום.

וביאר הבעל המאור, דמכיון דאין זוכין העניים כי אם מדין נדרא, על כן ליכא דין כפייה ואך שעובר בבל תאחר. ומה דמרבינן נדרי צדקה מקרא דבפיך, ומוכח דהוא גם כן בכלל דועשית, היינו דכופין אותו רק במילי [בדברים] עד שיאמר רוצה אני מכיון דלית להו להעניים זכיית ממון כלל, ורק מדין נדרא שעליו על כן אין כופין בית דין אותו אפילו כפיית הגוף.

והנה הבעל המאור מבאר דהגאון מפרש הגמרא דקאי במקדיש את המלוה וסובר דיכול להקדיש מלוה דהוי ברשותו, אלא כיון דבנודר לצדקה לא אמרינן הדין דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי, ועל כן אין זוכין העניים כי אם מדין נדרא, וע"כ בנידון זה אין בית דין כופין.

והרמב"ן חולק עליו בביאור דברי הגאון וסובר דגם בנודר לצדקה אמרינן דאמירתו לגבוה, אלא דהגאון מפרש דהגמרא לא איירי שהקדיש את המלוה, אלא הניזק קיבל על עצמו בנדר ליתן לעניים, ועוד חולק על הבעל המאור דאפילו בכהאי גונא דהניזק קיבל על עצמו נמי כופין את הנודר דהוא איתקש לקרבנות.

ועיין בספר מחנה אפרים הלכות צדקה דמבאר שיטת רב האי גאון דלא כהבעל המאור, דסובר גם כן דמלוה אינו יכול להקדיש, ובכל זאת חל עליו מה שהקדיש אפילו בלא נדר חיוב על גופו רק על החפץ, ואף שהוא אינו ברשותו, משום דסובר הרב האי גאון כשיטת הרמב"ם דגם במקדיש דבר שלא בא לעולם בלא גדר חיוב על הגוף גם כן חייל דיבורו, ואולם מפני שאין כאן עדיין זכיית ממון רק נדרא על זה לא מצי בית דין למכפייה.

והנה הרמב״ן שם כתב וזה לשונו: מה שאמר הגאון ז"ל דבית דין דלית להו למיעבד מידעם [אין להן לעשות מאומה], רצונו לומר שאין יורדין לנכסין למוכרן כמו שעושין בבעל חוב, ולא משמטין אותו, דהא לית להו לעניים פסק דין בהדיה [איתו] כלל, אבל מכל מקום גבאי צדקה ממשכנין אותו משכוניה בעלמא עד שיפרע משום דדילמא פשע ובעי משכוני, ולכשיתן יחזירו לו משכונו, ואין זה כפייה וגביה כדין בית דין בבעל חוב, אלא משכוניה בעלמא הוא שגבאי צדקה ממשכנין אותו ולא בית דין, כי לא חלק הגאון ז״ל מעולם בזה דהא צדקה איתקוש לנדר וחייבי עולות ושלמים ממשכנין אותו ומאי שנא וכו' יעויין שם.

ונראה בביאור דברי הרמב"ן הקדושים, על פי מה שמפרש המחנה אפרים דיש נפקותא בין הקדיש לעניים ידועים או לעניים סתם, דהקדיש לעניים ידועים זכו עניים מדין דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי, אבל הקדיש לעניים סתם אז לא נעשה דין אמירתו לגבוה שיזכו בה העניים שיעשה ממונא דאית ליה [שיש לו] תובעין, אלא אית ליה דין ממון של עניים כמו מתנת עניים, שנעשה דין ממון, אבל לא נעשה עדיין ממון שיש לו תובעין,ואף שהוא ממון שאין לו תובעין מכל מקום אם אינו רוצה ליתן כלל אז כופין אותו בית דין על זה ומוציאין ממנו, והכא נמי על ידי שנודר לעניים סתם אף שיכול לדחות את כל אחד ולומר אתן לאחר, בכל זאת הוי זה ממונא של עניים, דנראה דאין כונתו דלהכי לא כיפינן לו במכירת נכסיו על ידי דליכא שיעבוד נכסיו רק דין כפייה בגופו בשוטים, אלא כונתו דיש גם שיעבוד נכסים, אלא כונתו דהשיעבוד נכסים דגבי צדקה הוא באופן אחר, ולא כמו שארי בעלי חוב דנחתינן לנכסי למוכרן, אלא הכא נחתינן לנכסי רק לגבי דגבאי צדקה ממשכנין אותו ואם יתן מחזירין לו החפץ, ומה שאין מוכרים הנכסים הוא על ידי שאין נעשים ממון שיש לו תובעין, רק ממון עניים, וכמו שכתב בלשונו הקדוש דלית ליה פסק דין בהדיא כלל.

ב) והנה לענין אם משועבדין הנכסים בנדרי צדקה פסק הקצות החושן סימן ר"צ דיש שיעבוד נכסים בנדרי צדקה כמו על שארי חובות, וכן מביא שיטות מהראשונים שגם לתלמוד תורה יש דין נחתינן לנכסין וכן לצדקה.
והנה צריך לבאר דאף דיש שיעבוד נכסים ודין ממון גם למצות תלמוד תורה וצדקה, מכל מקום אין נעשה על ידי זה ממון שיש לו תובעין, דהאם נאמר דיש להבן דין ממון על האב, אלא דשיעבוד הגוף דמצות תלמוד תורה דבן דחובה היא יש בה גם כן דין נכסי בר אינש אינון ערבין ודין ממון, אבל עדיין ליכא דין ממון להבן על האב, ואף דנחתינן לנכסיו בכל זאת עדיין ליכא ממונא דתובעין, משום דלא אלים השיעבוד נכסים מהשיעבוד הגוף, וכמו דעל ידי שיעבוד הגוף אינו נעשה דין ממון להבן, כן על ידי השיעבוד נכסים לא נעשה דין ממון להבן, אלא דדין שיעבוד הגוף דתלמוד תורה וצדקה דאקרקפתא דגברא עושה רק שיעבוד נכסים ודין ממון, אבל עדיין ליכא ממונא דתובעין, והרי חזינן דגם בנודרים לעניים סתם מבואר בדברי הרמב"ן דגם כן ממשכנין אותן ואף שאין להעניים פסק דין עליו, אלא כיון שהוא דין ממון עניים ולא נדרא לחוד על כן נחתינן לנכסיו.

והנה מה דנחתינן לנכסיו גבי חייבי עולות ושלמים, נראה דלא על תביעת הממון של הקדש הוא דנחתינן לנכסיו, אלא הא דנחתינן לנכסיו הוא משום שיעבוד גופו דמחוייב הוא להביא קרבן, ועל ידי זה הוא דנתנה התורה שיעבוד נכסים, וכמו דנחתינן לנכסיו בתלמוד תורה לשיטת הגהות מיימוני וכן בצדקה לשיטת הרי"ף.
וגם בפדיון הבן נמי לחד שיטה בתוספות בבבא מציעא לא מהני תפיסת הכהן כי אם במכירי כהונה, הרי דלא נעשה עדיין גמר ממונא שיהא ממונא דאית ליה תובעין, אלא שיש שיעבוד נכסים ודין ממון לקיים המצוה.

[חידושי רמב"ן קידושין י"ג ב':
ועוד דרב פפא הוא דאמר (ערכין כ"ב א') פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, אלמא שעבוד נכסים אינו מן התורה, ובמסכת כתובות (פ"ו א') נמי אמרו ליה לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למעבד [אינני רוצה לעשות] מצוה מאי, כלומר לדידך דפליגת גבי יתמי ואמרת פריעת בעל חוב ליתיה משום שעבוד נכסים אלא מצוה, ויתמי לא מיחייבי בה, בדידיה נמי כי אמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי אית לך למיעבד ליה, אמר ליה כדתניא: "כגון לולב אינו נוטל סוכה איני עושה מכין אותו עד שתצא נפשו", כלומר וכאן נמי כופין אותו בין בשוטי בין במילי דאחרמתא ושמותי [חרם ונידוי], אלא שאין יורדין מן התורה לנכסיו, ומה שכתוב בתורה תשלומין בנזקין ושומרים לומר שהוא חייב לשלם ובית דין כופין אותו על מצותו, ואפשר שב"ד יורדין לנכסיו מן התורה, וזו היא כפיה שלו במצוה זו, ולא מייתי ההיא דלולב איני נוטל מכין אותו אלא לומר שכופין על מצות עשה, וזהו פירוש אותה שיטה, מכל מקום למדנו לרב פפא דשעבוד נכסים לאו דאורייתא".
במזיק ממון או חייב ממון ללווה אי אפשר לפרש שהוא ממש כמו כפייה על לולב וסוכה, שאם כן למה ספיקו לקולא וכו'. אלא וודאי יש כאן דיני ממונות וגדרי המצווה הם לפי דיני ממונות וגם הכפייה עליה. אבל אם היא מצווה כמו ללמ בנו תורה שחייב לשכור מלמד ייתכן לפרש שהירידה לנכסיו היא מדין כפיה שעד שמכין אותו יכולין לירד לנכסיו ולשעבד נכסיו, ואין לבן עליו דיני ממונות.
בהגהות מיימוניות על הרמב"ם הלכות תלמוד תורה פרק א' הלכה א' כתב:
"כתב מהר"ם זצ"ל דכייפינן ליה ללמדם או לשכור להם מלמדים דמאי שנא האי עשה דולמדתם אותם את בניכם משאר עשה דכייפינן לקיים כמו עשה דסוכה. וכן למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה אמר בפרק הכותב דכופין אותו לפרוע מידי דהוי אשאר מצות עשה [כמו שהו אעל שאר מצוות עשה], וכשם שאב חייב בבנו למולו ולפדותו דכופין אותו לקיים הכי נמי כייפינן ליה ללמדו תורה.
וכיון דהא מילתא חובה הוה ליה כשאר בעל חוב ועבדינן בהא מילתא כמו שכתב רבינו האלפס בפרק הכותב אבל ודאי אי מצינן לשדורי ליה ולאודועי [אם אנו יכולים לשלוח לו ולהודיעו] משדרינן ומודעינן ליה, כי ההיא דאמר התם ההוא דיינא דאחתיה ליה למלוה לנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנניה בריה דרב יבא וכו' עד נכסוהי דבר איניש ערבין ביה וקיימא לן לא יתבע מן הערב תחילה ואי לא אפשר לשדורי לאודועי עבדינן כרב נחמן עכ"ל. כל זה כתב מורי רבינו זצ"ל, עד כאן".
והרי שהשעבוד הממוני ושעבוד הנכסים הוא מדין כפייה על המצוות, ולכן אפשר שיהיה על האב שעבוד ממון שאינו כלפי הבן אלא מצד עצמו כיוון שהוא מחוייב במצווה. וכן בסמוך כותב רבינו שהוא משום כפייה.
מה שכתב הרמב"ן שאין זו עדות אלא הודעה, עיין מה שכתבתי בזה היטב בע"ה בגיטין ע"ח ב' (בסוף תלמוד מוסבר על בבא קמא)]

ג) וזהו ביאור דברי הרמב"ן בריש מסכת מכות, דלהכי לא תני במתניתין מעידנו באיש פלוני דחייב קרבן, משום דמכיון דאם רצה אינו מביא, וממון שאין לו תובעין הוא, על כן ליכא בזה הזמה, ואפילו מלקות אינן חייבין, משום דאינה עדות כלל, אלא הודעה בעלמא.
וביאור דבריו דכתב דאם רצה אינו מביא אין הביאור שאין כופין אותו, אלא ודאי כופין אותו בשוטי, וגם יש שיעבוד נכסים, אלא שאין כופין אותו על ידי שנעשה ממון שיש עליו תובעין וחיוב בית דין אלא דין כפייה ושיעבוד לקיים חיוב הבאת הקרבן שעליו, אלא הביאור הוא שאין עליו תביעת ממון ואין חייבים בית דין להכריחו. דהא דנעשה שיעבוד נכסים ודין ממון הוא משום הדין דכופין אותו לקיים מצותו, ומשום זה הוא נעשה עליו גם שיעבוד נכסים ודין ממון, ועל כן לא בעי עדות, דדין עדות לא שייך רק היכא דיש חיוב בית דין אבל לא היכא דהשיעבוד הוא רק לקיים מצות גופו, וגם לא חשיב עדות כלל כי אם הודעה, כמו במצות סוכה ולולב, ומה שיש בה שיעבוד נכסים גם כן לא חשיב עדיין ממונא דתובעין, ועל כן לא שייך בזה הזמה.

ד) והנה בדין הכופר צריך עיון, האם נאמר דגם כן הוי כמו קרבן דליכא בזה דין תובעין כלל, אלא הוא דין של עצמו להביא כופר, והבעיא הוא רק אם ממשכנין אותן על דין הכופר, ולא דנעשה חיוב בית דין, אלא דהוא דין של עצמו, או לא, אלא דנאמר דשפיר הוי זה דין תובעין וחיוב בית דין כמו בנזקין, והניזק זוכה בגופו שיזכה בהכופר, אלא על ידי דהוא כפרה מפקיע זה שלא יהא זוכה לענין לתפוס בעצמו אבל שנאמר לענין זה דלא הוי תביעה דממון, ואפילו לענין דאין בית דין נזקקין לגבות, זה אינו, דכבר לענין זה חשיב הוא ממון שבית דין מגבין אותו עבור תביעת הניזק שמחויב הוא ליתן הכופר, ולא שהוא רק דין נתינה אלא שזוכה הניזק בהדין כופר.

והנה בזה חולקין הראשונים, דהרמב"ם סובר דבעינן גבי כופר שני עדים, וגם בית דין מומחין הרי דסובר דהוא דין חיוב ותביעת כופר יש עליו, וכן סוברים התוספות בריש סנהדרין דכופר בעי בית דין מומחין, הרי דלאו קרבן הוא, אלא דין חיוב ותביעת כופר, ועל כן אזיל הרמב״ם לטעמיה וסובר דהעדים חייבין מלקות בכופר על ידי הזמה, משום דבעינן עדות, אלא דחיוב קנס דהזמה ליכא על ידי דכופרא כפרה, ועיין בהמאירי למסכת מכות שיצא ב״ה מחדש לאור שכתב בביאור המשנה השניה וזה לשונו: "כך דנין בכופר, רוצה לומר שאם העידו על שור מועד של פלוני שהרג את הנפש שנמצאו מחייבין את הבעלים כופר, והוזמו, אין משלמין את הכופר אלא שלוקין, שהכופר אינו ממון אלא כפרה וכו׳ אע"פ שיוצא בדיינים וכו'". יעויין שם. וזהו כמו שכתבתי.

וזהו סברת התוספות שהבאנו בריש הסימן דסברי דכל הבעיא לא הוי רק לענין אם יורשי הניזק בעצמן יכולין למשכנו, דמה שהניזק תופס בודאי לאו משום דין ממון שיש לו עליו, דלענין זה כופרא כפרה מפקיע שאין לו פסק דין עמו, אבל בית דין ודאי מגבין אותו כמו שארי נזיקין.
וזהו ביאור דברי הרא"ה
[בשיטה מקובצת] דכתב דממשכנין אותן משום דכתיב ונתן, הביאור הוא דלאו דין קרבן הוא, אך חיוב ותביעת ממון הוא, ואזיל הרא״ה לטעמיה דסובר דעד אחד מחויב שבועה על כופר ויש בו דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, הרי דהוא סובר דהוא ממון, דשבועה הרי הוא דוקא בטענת ממון, ולפי זה אפשר לומר דלהכי שקיל וטרי התוספות לעיל בדף ד' א' דיבור המתחיל "כראי", אם בכופר יש דין דקים ליה בדרבה מיניה [עיין בזה גם בתלמוד מוסבר בבא קמא כ"ו א' שהבאתי לשון הפני יהושע בזה], ואפילו לשיטת ר״י דלית ליה קים ליה בדרבה מיניה לענין כופר, הסברא הוא משום דחד רשעה הוא עם המיתה, יעוין במהר״ם לובלין, ולכאורה הא גבי קרבן לא שייך דין דקים ליה בדרבה מיניה, ולפי המבואר יש לומר דמכיון דיש חיוב בית דין כמו נזקין על כן שייך בזה דין דקים ליה בדרבה מיניה וצריך עיון בזה.
אולם הרמב״ן ושארי הראשונים סוברים דכופר הוא רק דין כפרה כמו קרבן, דרק דין של עצמו הוא ומשום עישוי של המצוה לחוד הוא, הרי דהוא דין חטאת ואשם יש לו, ועל כן מפרשים דגם בית דין אין ממשכנין אותן.

והנה אחרי שאמרתי בעזרת ה' בביאור הנך ב' שיטות, ראיתי בספר אבן האזל, ונתכוונתי ב״ה עמו, וראיתי שם שמביא דברי הרמב״ן בחומש [על הפסוק ואם כופר יושת עליו] שכתב וזה לשונו: בעבור היות הכופר כעין הקרבנות, ואם הוא אינו חפץ בה אין מכריחין אותו לבוא לבית דין לחייבו בכך, ואפילו אם חייבוהו אין ממשכנין אותו בכך, בעבור זה נאמר אם, עד כאן לשונו. הרי דאזיל לטעמיה דסובר דאין בהכופר דין תביעה וחיוב בית דין אלא דין של עצמו וממון שאין לו תובעין הוא.

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ט

28/07/2010

סימן כט.

בענין דמי ולדות ושבח ולדות.

א) בדף מ"ט א' היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור, אמר רבה לא שנו אלא שחבל בה בחיי הגר ומת הגר דכיון דחבל בה בחיי הגר זכה בהו גר וכיון דמת הגר זכה בהו מן הגר, אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכיא איהי לה בגווייהו ומיחייב לשלומי לה לדידה, אמר רב חסדא מרי דיכי אטו ולדות צררי נינהו וזכייא בהו, אלא איתיה לבעל זכה ליה רחמנא ליתיה לבעל לא. [עיין תלמוד מוסבר מה שכתבתי בזה]

הרי דרבה סובר דחבל לאחר מיתת הגר דזכיא בה איהו, דדוקא חבל בה בחיי הגר זכה הבעל דהחבלה היתה ברשות הבעל.

נראה דאפילו לרבה נמי דמי ולדות אין דין חבלה בגוף כמו נזק משום דאין זה פחת הגוף כלל, ורק גבי שפחה הדין ולדות הוא משום נזקין כמו שכתבנו בסימן דלעיל, אבל גבי בן חורין אין שם נזקין כי אם בהיתה חבלת הגוף, אבל ולדות אין זה חבלת הגוף וראשי אברים, ואי לאו הפרשה דכאשר ישית עליו בעל האשה לא היה כלל דין דדמי ולדות, אלא דדמי ולדות הוא תשלום מחודש מגזירת הכתוב מן הפרשה דכאשר ישית.

אלא דסברת פלוגתתן דרבה ורב חסדא הוא, דרבה סובר דהתורה נתנה הדין בגוף הולדות דיש בהם חיוב נזקין, ולא על ידי מה שהבעל בעולם עושה דין הזכייה, אלא הדין הוא כמו בחבלת הגוף, דיש לו בהגוף עצמו דין בעלים וחשיב ממונו לענין ירושה כמו שארי ממון, ולו יצויר מכירה בגוף בן חורין היה שייך גם מכירה לענין נזקין כמו שמצינו דמהני מכירה בעבד לקנס ולנזקין, והכא נמי ולדות אף שאינן נזקין, מכל מקום התורה עשתה אותן כמו נזקין לענין שיש בהם דין בעלים להוריש גופן ליורשין, והכי נמי אם לו יצויר מכירה בגוף בן חורין והיה שייך גם מכירה לענין נזקין, כדחזינן דמהני מכירה בעבד לקנס ולנזקין היה יכול למכור גם החבלה דדמי ולדות, ועל כן סובר רבה דאפילו מת הגר קודם חבלה נמי זכתה האשה בגוף הולדות משום דהא כבר זכה הגר בגוף הולדות בחייו ונעשה ממונו לכל דבר, ועל כן גם שייך בהם זכייה נמי להאשה על ידי דהמה בגופה שהיא תתבע אותן.


ואולם רב חסדא פליג, ומשום דאטו ולדי צררי נינהו דנאמר דכבר נעשה בעלים וכממונו המה, וכמו דאמרינן גבי חבלת הגוף, אלא דכל עיקר הדין עושה הבעל, ועל כן כל הזכייה נעשה בשעת חבלה, ומשום הכי דוקא איתיה לבעל זכה ליה רחמנא, אבל ליתיה לבעל לא נעשה כל דין זכיית הולדות, ואם כן לא שייך שתזכה בהן האשה דהא הוי כממון שאין לו תובעין. ובכל זאת כתבו התוספות בדיבור המתחיל אטו, דירושה שייך בהם, ובא להשמיענו דלא נאמר כיון דעיקר הדין עושה הבעל ואי ליכא בעל לא נעשה כל דין זכיית הילדות, ועל כן לכאורה מה שייך ירושה, וכתבו התוספות דהמה יורשין הדין ונעשים כמעשה ידיה דאבוה אי לאו המיעוט דאין אדם מוריש והוי זה איתיה לבעל דהיורשין גם כן הא הוי כמו איתיה לבעל, ואולם לא שייך בהו זכייה להאשה, משים דהא סוף סוף ליתא לבעל, וממילא אין כאן זכות ולדות כלל, ואולם אליביה דרבה דסובר דהתורה זיכתה בהולדות עצמן כמו גבי נזקין אם כן הוי זה ממון ואפילו אי ליתיה לבעל. ועיין בספר אור זרוע בדף מ״ט א' וזה לשונו: אמר רב חסדא מרי דיכי אטו ולדות וכו׳ אלא איתיה לבעל זכי ליה רחמנא וכו' דחיוב אתי ליה בשעת חבלה והרי אין לו תובעין, עד כאן לשונו, ונראה דביאורו הוא כמו שכתבתי.


ב) והנה בדף מ"ח ב' במתניתין, ואדם שהיה מתכוין לחברו והכה את האשה ויצאו ילדיה משלם דמי ולדות, כיצד משלם דמי ולדות שמין את האשה כמה היא יפה עד שלא ילדה וכו׳, אמר רבן שמעון בן גמליאל אם כן משהאשה יולדת משבחת אלא שמין אה הולדות וכו׳.

ובגמרא, מאי קאמר אמר רבה וכו׳ רבא אמר הכי קתני וכי אשה למי שיולדת משבחת, ואין לעצמה בשבח ולדות כלום, אלא שמין את הולדות ונותנין לבעל ושבח ולדות חולקין וכו'. ורבנן דאמרי דשבח ולדות נמי לבעל מאי טעמא כדתנן ממשמע שנאמר ויצאו ילדיה איני יודע שהיא הרה מה תלמוד לומר הרה, לומר לך שבח הריון לבעל.

ונראה דגם שבח ולדות דהוי כולה לבעל לרבנן, ולרשב"ג דחולקין, אינן חבלה בגוף דאין זה פחת הגוף וראשי אברים, אלא הוא תשלום מחודש כמו דמי ולדות. וראיה לזה מהא דאמרינן בגמרא בדף מ״ט ב' לימא כתנאי, בת ישראל שנשאת לגר ונתעברה ממנו וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לגר, לאחר מיתת הגר, תני חדא חייב ותני חדא פטור, מאי לאו תנאי נינהו, לרבה ודאי תנאי היא לרב חסדא מי לימא תנאי וכו', ואי בעית אימא הא והא רשב״ג כאן בשבח ולדות כאן בדמי ולדות, אמרי משבח ולדות לישמע לדמי ולדות, ופירש רש״י אם כן קשיא לרב חסדא דשבח ולדות המגיע חציו בחיי הגר לגר וקאמר רבן שמעון בן גמליאל דכשמת והיא מעוברת זכתה היא בחלקו נשמע דזכתה נמי בדמי ולדות דבעלה, דמאי שנא דמי ולדות משבח ולדות.

וחזינן דפריך הגמרא מן שבח ולדות על רב חסדא, דמדהוי שבח ולדות בר זכיה, על כן גם דמי ולדות להוי בר זכייה, ואם הוה דין שבח ולדות כמו עצם חבלת הגוף מאי הקשה בגמרא דשבח ולדות ודאי הוי צררי כיון דהוי בעצם חבלת הגוף, ואפשר שתזכה בהן על ידי שהוא בגופה, ומבואר מזה דגם שבח ולדות אין זה דין חבלת הגוף ודין זכות לבעל, ועל כן הקשה דאיך תזכה בהן לאחר מיתת הגר דאטו צררי נינהו, ומאי שנא מולדות דלא זכיא ומשני, אמרי לא שבח ולדות דשייכא ידה בגווייהו זכיא בהן בכולהו, דמי ולדות דלא שייכא ידה בגווייהו לא זכיא בהן כלל.

נראה דהביאור הוא, דעל ידי דיש לה עצם הדין דשבח ולדות, ועל כן מה דנתנה התורה חציים להבעל, אי אפשר לומר דכל הדין נעשה דוקא להבעל דנאמר דהדין הוא דשבח ולדות דוקא כי איכא בעל, ואי ליכא בעל ליכא הדין, דודאי אף כי ליכא בעל נמי שייך דין זכייה בשבח ולדות, ואף דאין זה כמו חבלה בגוף דאין זה פחת הגוף, מכל מקום לענין זה הויא כמו שארי חבלות שבגוף, דודאי לא שייך שם לומר דכי ליכא תובע אז ליכא גם הדין, והוי ממון שאין לו תובעין, הכי נמי בפרט זה שייך גם כן זכיא בשבח ולדות לגבי האשה, דמכיון דיש לה גם עצם הדין דשבח ולדות, אם כן ידעינן מזה דנעשו כמו צררי לענין דשייך בהם זכיית האשה.


[בדעת חכמים כתב רש"י ששבח ולדות אינו נזק: "שמין את האשה כמה האשה יפה בשביל ולדות הללו עד שלא ילדה וכמה היא יפה עכשיו כשנתרוקנה ונפחתו דמיה ונותן לבעל. ונזקה של אשה אינו בכלל שומא זו דאין כאן אלא פחת ריקון העובר, אבל כחש גופה מחמת המכה ונפחתו דמיה משהיתה ראויה לימכר כשהיתה בריאה ריקנית הוא נזק ואינו של בעל אלא כשאר חבלה הוא".

אבל בדעת רשב"ג כתב שהוא נזק:

"וכי למי שהאשה יולדת. למי שזכתה תורה דמי ולדות יהבינן נמי שבח דמי נפחא שדמי גופה מתעלין? הא ודאי שבח דמי נפחא מחמת גופה נמי אתי ונזק הוא".

ויש לעיין כיצד זה מתיישב עם הראייה שהביא רבינו שגם לרשב"ג שבח ולדות אינו כשאר חבלה]

ג) ונראה דבכל זאת לא דמי דין שבח ולדות אליבא דרב חסדא לדין דמי ולדות אליבא דרבה, וההבדל רב, דאליבא דרבה דנתנה התורה דין ולדות אלא דשייך להבעל ועל כן הוי כמו צררי דשייכי בהו זכייה אף לכולא עלמא אם היו זוכים, אלא דלא יצויר זכייה רק להאשה משום דהמה בגופה וקדמה לכל אדם, אבל לרב חסדא לא נתנה התורה דין שבח ולדות בגופן אלא רק להבעל ולהאשה לרשב"ג דסבירא ליה דחולקין.

כי חבל בה לאחר מיתת הגר הוי צררי גם לרב חסדא על כל פנים להאשה עצמה דזכיא בחצי השניה.


ד) והתוספות הביאו ראיה דביורשין לא פליג רב חסדא, הוצרכו לזה דלא נאמר דגם ירושה לא שייכי בהו כיון דאין גוף הולדות ממון גמור אלא עד שיהא בעל בשעת החבלה על כן הוכיחו דירושה שייך בהו, דנהי דאין זה ממון קודם חבלה מכל מקום הדין שיש בהולדות לגבי זכות בעל שיזכה בעל בשעת חבלה גם כן שייך להורישו ליורשין, ולא נימא דמכיון דלא חשיב בעלים גמור כי אם בשעת חבלה אם כן עדיין אין בו גם דין ירושה, והוכיחו מהא דאיצטריך מיעוט לענין שאין אדם מוריש זכות בתו לבנו.

ונראה דהראיה היא מדין נערה דאינו יכול למוכרה, ומכל מקום בלא מיעוט היה יכול להוריש מעשה ידיה הרי דאף דאינו ממונו גמור לענין מכירה, ובכל זאת שייך בו ירושה לענין שיורש במקום אב קאי. ויש כאן דין אב, והכי נמי מיקרי כאן בעל והוי זה איתיה לבעל.


וסברת הרמב״ם בפרק ד' מהלכות חובל ומזיק הלכה א', דחולק על התוספות וסובר דלא שייך ליורשין אלא להאשה, ואף דלהרמב״ם עצמו דפוסק כרבה הולדות עצמן ממון גמור הוא, ואפילו לענין זכיית האשה וכל שכן לענין ירושה.

אולם עיין בסמ"ע תכ"ג [ספר מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט סימן תכ"ג] סעיף קטן ה' דטעמיה דהרמב"ם דעיקר דינם הוא להאשה על ידי דכתיב ילדיה, ועל זה אם לא היה בשעת חבלה אז אינו זוכה בהן והוי הולדות להאשה.


ה) ואגב ראיתי להסביר תירוץ של הראשונים, על מה שמקשה הגמרא לעיל גרושה נמי תפלוג בדמי ולדות, הרי מבואר מקושית הגמרא דיש לה חלק בעצם הדין דולדות אף דהוי הנגיפה תחתיו, וקשה הא אפילו אליבא דרבה נמי לא אמרינן דהאשה יש לה הדין דדמי ולדות, אלא דרק זוכה בהן מהפקירא על ידי דהם בגופה, ודוקא כי הוי החבלה אחר מיתת הגר, וכל שכן דאליבא דרב חסדא קשה יותר דהא סובר דעיקר הדין נעשה דוקא להבעל, ואי ליכא בעל ליכא הך דינא דדמי ולדות כלל, והיכי פריך דאפילו החבלה היתה תחתיו דבעל, כיון דבשעת תשלומין היא גרושה תיטול גם היא.

ותירצו הראשונים, דהסלקא דעתא היתה דאי איכא בעל אז נעשה הדין גם עבור האשה, ואפילו אליבא דרב חסדא נמי דסובר דלא זכיא מהפקירא, דעיקר הדין הוא להבעל ואי ליכא בעל לא זכי ליה רחמנא, הוא דוקא אם היתה החבלה לאחר מיתת הגר דליכא בעל, אבל בהיתה החבלה מחיים הוי זה איכא בעל, וממילא שייך הדין גם להאשה מלימוד הקרא דוילדיה כמבואר בכסף משנה שם.

ותירוץ הגמרא דאפילו נתגרשה יש לו דין בעל דלא בעינן שתהא תחתיו בשעת תשלומין דלא גרע מבא עליה בזנות. ואולם היתה שפחה בשעת הריון ונשתחררה דלא חשיב בעל כלל על ידי דלא תפשי קידושין, יש לה דין כמו אם היתה החבלה לאמר מיתת הבעל, ותלוי בפלוגתא דרבה ורב חסדא.

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ח

27/07/2010

סימן כח.

עוד בענין הנ"ל.

 

א) והנה עוד יש להסתפק הך ספק אם תלוי דין זה בקנין האיסור או בקנין ממון לענין מעוכב גט שחרור לאותו צד הבעיא בגיטין מ"ב דמעוכב גט שחרור יש לו קנס ויש לו דין נזק, אם יש גם דין דמים אם המית שור תם את העבד שמעוכב גט שחרור אם משלם חצי דמי העבד מגופו או לא, וצדדי הספק נראה לבאר בארוכה.

הנה הגאון האמתי האב"ד דבריסק נ"י שאל פי מו"ר זיע"א, אם חבל אדם בעבד אם הוא משתלם כמו חבלת בן חורין, דבחבלת העבד דיינינן כמו חבלת האדם, או לא, דבחבלת עבד דיינינן כמו חבלת שור, דאין לו דין חבלה אלא דהוי כמו נזק שור ואדם דאזיק שור הוא, ונפקא מינה הוא, אם הזיקו את העבד בלא אפחתיה מכספיה אם מחויב גם על חבלה דלא אפחתיה מכספיה, דבחבלת אדם דאזיק אדם דעת הרמב"ם לשיטת הלחם משנה בפרק ד' מהלכות חובל ומזיק הלכה י"ב [ועיין שם הלכה י"ד] דאפילו בלא אפחתיה מכספיה נמי חייב דהפחית גופו, משא"כ באדם דאזיק שור דלאו חבלה הוא ודאי לא יתחייב היכי דלא אפחתיה מכספיה, ואם נאמר דבחבלת העבד דיינינן כמו חבלת האדם דמשתלם בתורת חבלה דאדם, אז חייב אפילו בלא אפחתיה מכספיה דהוי חבלת גופו, אבל אם נאמר דאדם החובל בעבד דיינינן כמו חבלת שור לא יתחייב היכי דלא אפחתיה מכספיה.

והשיב לו מו"ר זיע"א, דמכיון דאינו משלם עבור כולו אינו משלם עבור מקצתו.


[הרב מבריסק מחלק בין הזיק שור, שקורא לו "נזק", שחייב רק אם הפחית מכספו, לבין הזיק אדם, שקורא לו "חבלה", שבזה חייב על נזק גם כשלא הפחית מכספו לפי הלחם משנה.

 

ובאמת הוא טעות גמורה, שלא שייך תשלומי נזק באדם אם לא הפחית מכספו, שהרי שומת דמי הנזק שמשלם הוא לפי כמה נמכר בשוק העבדים, וכמו שכתב הרמב"ם פרק א' מחובל ומזיק הלכה ב': "נזק כיצד, שאם קטע יד חבירו או רגלו רואין אותו כאלו הוא עבד נמכר בשוק כמה היה יפה וכמה הוא יפה עתה ומשלם הפחת שהפחית מדמיו". ואם לא הפחית דמיו אין לו שומה וכיצד יתכן שמשלם.

ובלחם משנה מעולם לא סבר לומר דבר תימה כזה שיהיה חיוב על נזק בלא הפחית מכספו, שהרי הקשה כן בפרק ב' מחובל ומזיק הלכה ו': "והשתא יש לתמוה שאם אינו פוחתה מכספה מאי נזק איכא דשיעור נזק שמשערין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק ומה שנפחת מחמת המכה ההיא משלם לו וכיון שאין שם פחת מאי נזק איכא".

וביאר שם בהמשך: "אלא דיש שני מיני נזק, האחד שפחתה מכספה, והשני אע"פ שאינו פוחתה מכספה שאינו בפניה מכל מקום כיון שהוא מום בבשרה שנעשה צלקת נזק מועט מיהא הוי, ועל נזק כי הא מתמה גמרא דכיון שאינו פוחתה מכספה אמאי הוי של אביה דאע"ג שזכתה התורה לאב למוכרה או לקדשה נזק כי האי דאינו פוחתה מכספה לא זכתה". ומבואר שלא שייך נזק בלא פחת דמים, אלא יש פחת גדול שמקפיד האב, ויש פחת מועט שמכל מקום יש בו שווה פרוטה והאב לא מקפיד בו.

ובאור שמח ביאר עניין זה יפה על פי האמת, ובלי דוחק וגמגום, שהרמב"ם פרק ב' מחובל ומזיק הלכה ו' כתב: "אפילו חסרו כשערה מעור בשרו חייב בחמשה דברים שהעור אינו חוזר אלא צלקת, לפיכך החובל בחבירו וקרע העור והוציא ממנו דם חייב בחמשה דברים".

ובאור שמח שם (מסודר על הלכה ה') כתב:

"כן מפורש בפרק דם הנדה (נדה דף נ"ה ע"א) עיי"ש, והא ודאי הקונה עבד נותן דמים אם הוא מנוקה מכל מום, וכל מידי אם נישום כעבד הנמכר בשוק בכל מידי דלא הדר נפחת דמיו, ולכן משלם לעצמו, דהנהו זוזי שוה לעצמו, בודאי מקפיד איהו על נפשו יותר מהקונה עבד על עבדו. אבל בת לאביה, הגם שיש בידו למוכרה הלא עיקר המכר הוא באופן שתתייעד, דזה כוונת התורה, וכמו דאינו מוכרה לקרובים (קידושין י"ח ע"ב), ואם מוכרה ע"מ שלא לייעד הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, והקונה אשה באופן שמצפה שתהיה אשתו אינו מקפיד רק על יפיה, והוא במקום הפנים, ולכן אמרו שפיר כגון שפצעה בפניה, דזה ודאי הוי פחות במכירה אצל האב, לכן כתב רבינו לקמן פרק ד' הלכה י"ד אם נזק הפוחת אותה מכספה הוא הרי של אב כו', וכן נזק שאינו פוחתה מכספה, פירוש אצל זבינא דאב, אבל למכור בשוק ודאי דפוחת, וזה דמי שויה אצל עצמה, וזה שייך אצלה, ומסולק תלונת הב המגיד, ורבינו דייק המחסר, לכוון לשון ירושלמי ריש הנחנקין (סנהדרין פי"א ה"א) עד שיחסר לענין נזקין, יעו"ש ודוק"

 

ונמצא שלא שייך בחובל תשלום נזק בלא הפחתת דמים, וגם לפי הלחם משנה הוא כך.

וכן הסוגיא הכהו על ידו וצמתה, בבא קמא פ"ו א', שהוא נזק רק לשעה ואחר כך חוזר לאיתנו כמו שהיה, יש בה חילוק בין חובל באדם למזיק שור, אבל אין זה משום שיש דין חלוק למזיק אדם או מזיק שור, אלא משום שבאדם יש גם תשלומי שבת, ואם משלם שבת על ביטול המלאכה בצמתה ידו ממילא כבר שילם בזה גם את הנזק ואין מה לשלם עוד נזק, ובזה נחלקו האם התשלום נופל תחת גדר שבת ואז ממילא אין נזק, או נופל תחת גדר נזק. ובהזיק שור שאינו משלם שבת בוודאי חייב בצמתה ידו וכמבואר בתוספות גיטין מ"ב ב' דיבור המתחיל "ושור". אבל דין נזק עצמו אין בו חילוק בין הזיק אדם להזיק שור, וזה פשוט.

אמנם לשיטת הרמב"ם לבדו מכל הראשונים יש חילוק אחר בין חובל באדם למזיק שור, שדעת הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ה' הלכה ו', וכן כתב גם בפרק א' מהלכות טוען ונטען הלכה ט"ז), שחובל באדם הנזק הוא קנס ואינו משלם על פי עצמו. והטעם שלומדים מהדרשא עבדי הם ולא עבדים לעבדים שאסור למכור בן חורין, ולכן אינו חפץ שווה כסף, והמזיק אותו אינו מזיק ממון. אבל נראה שמלבד מה שאינו משלם על פי עצמו הקנס בחובל אדם שווה בדיניו למזיק שור]

 

ובביאור דברי מורי ורבי נראה לי דהשיב, דמכיון דחזינן דמיתת בן חורין אין לו דמים, אם כן ודאי גם על חציו ועל מקצת אין דמים, ובעל כרחך דחיוב נזק הוא כמו קנס דהוא חידוש דין תשלום, ורק דנישום הוא כעבד. ודעתו דמו"ר זיע"א דזהו מקור דינו דהרמב"ם דסובר דנזק אדם הוא קנס, משום דהא קיימא לן דאין דמים לבן חורין, ומכיון דאין לו דמים על כולו אין לו דמים גם על מקצתו, ובעל כרחך דהוא קנס. ואם כן מכיון דקיימא לן דגם עבד יש לו דין בן חורין לענין דין דמים כמבואר בהשגת הראב"ד המובא בסימן הקודם דמבואר מדברי הגמרא מ"ג ב' דאדרבא יותר אין לו לעבד דין דמים מלבן חורין, הרי דגם העבד הוא בן חורין לענין דאין לו דמים, אם כן בעל כרחך דדין חבלתו במקצת גם כן דין קנס הוא ודין חבלה כמו בבן חורין. ומזה פשיט ספיקו דבנו הגאון האמתי שיחיה לאויוש"ט, דחבלת העבד דיינינן כמו חבלת האדם דמשתלם בתורת חבלה דאדם, ועל כן יהיה חייב אפילו בלא אפחתיה מכספיה דהוי חבלת גופו.


[הדברים צריכים עיון, שמה שעבד אין לו דמים, זהו דווקא בנהרג. והטעם משום שקנס הוא במקום תשלום דמים ועוקר דין תשלום דמים. שהרי אם העבד שווה אלף שקלים משלם רק שלושים שקל. ולכאורה היה מקום לומר ששלושים שקל הוא מדין קנס, ועדיין יש כאן היזק ממונו של העבד באלף שקל שהרי העבד הוא ממונו כמו חמור וכמבואר בדברי רב פפא בבא קמא מ"ט א' דדמי ולדות ששפחה היא כחמרתא מעברתא. וישלם את האלף משום שהפסיד ממונו של האדון ומלבד זאת ישלם גם את הקנס.

אלא ודאי שלושים שקל של קנס הם הדרך לקיים את החיוב לשלם על מה שהזיק והם במקום תשלומי נזק. וכן הבאתי מהשיטה מקובצת בתלמוד מוסבר מ"ג א'. רק יש דעה בגמרא שהיכן שלא נשלם חיוב הקנס יש דין מחודש מדין קנס שישלם את דמיו, שאין סברא שיפטר לגמרי ומזה מחדשים שחיוב קנס כולל לשלם דמים היכן שלא נשלם חיוב הקנס, עיין בזה בתלמוד מוסבר מ"ג ב', וכן בכופר אם לא נשלם חיוב הכופר. ועל זה בלבד נאמר שבעבד חיוב הדמים הזה בנהרג ולא נשלמו התנאים של חיוב קנס, פטור ממנו אם מודה כמו שפטור מקנס. ובבן חורין כיוון שמשלם כופר על פי עצמו משלם על פי עצמו גם את חיוב הדמים המחודש מדין כופר.

ואין זה לימוד כללי שבעבד דין דמים הוא פחות מבבן חורין. אלא הוא חילוק דווקא בהרג ולא נשלמו פרטי המחייב בקנס וכופר.

אבל אם רק חבל בעבד ולא הרגו לא שייך הטעם שאין לו דמים מכיוון שהקנס בא במקום דין דמים, ואז פשוט שהעבד יש לו דמים שהרי הוא חפץ שווה כסף של אדונו כמו שורו. ודווקא בחבל בבן חורין שאסור למכרו בשוק העבדים לכן אינו חפץ שווה ממון גם לגבי חבלה אע"פ שלא הרגו, ודמי הנזק אם חבל בו הם קנס לשיטת הרמב"ם. אבל בעבד פשוט שחבלתו היא ממון גמור, שהרי הוא עומד למכירה. ואין זה שייך כלל לדמים שבאים מדין כופר וקנס שבהם עבד פטור על פי עצמו כמו בקנס ובן חורין חייב על פי עצמו]

 

ב) ובביאור דברי ההשגה הוא כמבואר בלחם משנה ובספר אור שמח, דהנה מדברי הגמרא דלקמן דף מ"ג ב' דמבואר דיותר יש דמים בבן חורין מבעבד לענין על פי עצמו אליביה דרבה, ואיך אפשר דאליבא דידן יותר יש לחייב בעבד דמים מבן חורין.

ועוד צריך להבין דהא מבואר בברייתא דכל שחייב בבן חורין חייב בעבד וכו' וחזינן דבאה הברייתא לכלול ולדמות עבד לבן חורין, ולשיטת הרמב"ם הא לא דמי, דתם שלא בכונה לא משלם דמים ובעבד משלם דמים.

ועוד קשה על הרמב"ם דסובר דאשו שלא בכונה לא משלם דמים אפילו בעבד וראיה לזה מדלא הביא הרמב"ם כלל הך בעית הגמרא גבי אשו שלא בכונה דמספקא ליה ובעל כרחך צריך לומר דהבעיא הוא אליבא דרבה ושלא כהלכתא, דלדידן דסבירא לן דאין דמים לבן חורין ג ם בעבד אין לו דמים. ועל כרחך לא מתחייב גבי אש אפילו לגבי עבד, וקשה מאי שנא משור תם שלא בכונה דמשלם דמים לשיטת הרמב"ם ובאשו שלא בכונה גם הרמב"ם מודה דאינו משלם דמים בעבד.


ג) ונראה לבאר דברי הרמב"ם על פי דברי השיטה מקובצת בפרק ד' וה' [בבא קמא מ"ג ב' בשם תלמידי הר"פ] לענין מה דגבי אדם שהרג אדם דפטור מדמי הנהרג אם הוא משום קים ליה בדרבה מיניה, או לא, דהפטור מדמי הנהרג אינו משום הדין דקים ליה בדרבה מיניה, וגם לא שייך דין קים ליה בדרבה מיניה אלא הא דפטור מדמי הנהרג הוא מקרא דעליו דמזה נתמעט גם דמים, וכתב בשיטה מקובצת דזה תלוי בפלוגתא דרבה ורבא, דאליבא דרבה דמוכרח ממתניתין דכתובות דמשלם דמים בבן חורין על פי עצמו, ובעל כרחך דהוא מדין נזיקין דסובר רבה דיש דין נזיקין במיתת אדם, ואם כן לדידיה מה דפטור אדם שהרג את האדם מדמי הנהרג בעל כרחך משום דקים ליה בדרבה מיניה, ואף דגבי כופר לא שייך קים ליה בדרבה מיניה, אבל הכא ודאי פטור משום קים ליה בדרבה מיניה דהא אין זה כופר אלא נזיקין, אבל אינו פטור משום קרא דעליו ולא על האדם, דהמיעוט הא קאי רק על כופר ולא על חבלה, ואולם לדידן דקיימא לן דלא כרבה, ואם כן ליכא דין נזיקין גבי מיתת אדם, אלא דהכופר עצמו הוא דין הדמים שלו, ועל כן ממילא כשנתמעט דין הכופר מעליו ולא על האדם ממילא נתמעט גם דין דמים שלו הכלול בהכופר ולא נצרך לדין דקים ליה בדרבה מיניה, וגם לא שייך לפטור משום הדין דקים ליה בדרבה מיניה, דכופר לא מיפטר משום קים ליה בדרבה מיניה כמו שכתבו החוס' בדף ד' דיבור המתחיל כראי, כן כתוב בשיטה מקובצת בפ' ד' וה' יעויין שם.


והנה מה שהקשה רב שמואל בר יצחק מהברייתא דכל שחייב בבן חורין חייב בעבד בין בכופר בין במיתה כופר בעבד מי איכא, אלא לאו דמים וכו' פירוש כיון דבבן חורין משלם דמים על פי עצמו אמאי קתני במתניתין דכתובות דבעבד אינו משלם דמים על פי עצמו, ופירש בשיטה מקובצת דרב שמואל בר יצחק דפריך על רבה וסובר דאין דמים לבן חורין מפרש הברייתא במועד דבן חורין משלם כופר על פי עצמו ובעבד משלם דמים על פי עצמו במועד, והקשה בשיטה מקובצת שם דעדיין קשה איך יפרנס רב שמואל בר יצחק הברייתא, דהא לפי מה דסובר דלא כרבה אם כן הא ליכא דין נזקין כלל גבי מיתת אדם ונתמעטו מקרא דעליו גם דמים בעל פי עצמו דאין דמים לבן חורין, פירוש דליכא דין נזקין גבי מיתת אדם, ועל כן איך אפשר לפרש דבעבד משלם דמים על פי עצמו, דאיך יתחייב גבי עבד דמים בעל פי עצמו, הא ליכא דין נזקין גבי מיתת אדם. ותירץ השיטה מקובצת דרב שמואל בר יצחק סבירא ליה דדוקא גבי בן חורין ליכא דמים גבי מיתת אדם דאין דמים לבן חורין, אבל גבי עבד שפיר איכא דמים דהוא כשורו וחמורו, נמצא דרב שמואל בר יצחק מפרש הברייתא כל שחייב בבן חורין חייב בעבד, דבן חורין משלם כופר על פי עצמו, ובעבד משלם דמים במועד על פי עצמו דכשורו וחמורו הוא דאזיק, אבל רבה מפרש דהברייתא קאי לענין שלא בכונה, דבבן חורין שלא בכונה על פי עדים דמשלם דמים הכא נמי בעבד שלא בכונה על פי עדים דמשלם דמים, אבל על פי עצמו לא משלם דמים, דהדמים כיון דבמקום קנס הוא דין קנס יש לו דפטור על פי עצמו אפילו על דמים.


אם כן הא מבואר לפי דברי השיטה מקובצת דסברת רב שמואל בר יצחק הוא להיפך מסברא דרבה, דלסברת רב שמואל בר יצחק דיותר יש דמים לעבד מלבן חורין, דבבן חורין ליכא דמים דאין דמים לבן חורין, ובעבד איכא דמים דהוי כשורו וחמורו, ומתרץ לו רבה דהביאור הוא להיפך דיותר יש דמים לבן חורין מלעבד ואינו משלם דמים על פי עצמו, והברייתא קאי לענין שלא בכונה.

ולכאורה איך יחלוקו רב שמואל בר יצחק ורבה בסברות הפוכות, ואולם לא קשיא, דלפי סברת רבה דסובר דאפילו בבן חורין יש דין נזיקין במקום הכופר, אז לא שייך סברת חמרתא מעברתא, דהא אצל עצמו הוה ליה דין בן חורין, דהא בן חורין יש לו דין דמים ונזקין, אלא דהוא בא תחת הכופר, ועל כן בעינן שיהיה דומה להכופר, ודין כופר יש לו דמשלם על פי עצמו, אבל קנס דאינו משלם על פי עצמו גם הדמים דהוא במקום קנס דין קנס יש לו דלא משלם גם דמים דנזקין על פי עצמו, ולא שייך שיתחייב משום דין דחמרתא מעברתא, דהא עבד הוא באמת בכלל נזיקין כמו בן חורין ומשום דין דחמרתא מעברתא לא יעשה דינו שלא יהיה לו אותן דין דמים דנזקין דיש לבן חורין ויהיה דינו כשורו וחמורו, וכאשר נבאר לקמן דגם על ידי דין דחמרתא מעברתא נעשה גם כן דין דחבלה ולא דהוי דין נזק ממון ועל כן מכיון דבעל פי עצמו פטור בקנס והוי זה פטור על דין דמים ונזקין, ואם כן גם על ידי סברת חמרתא מעברתא גם כן יש לו דין נזיקין דפטור על ידי עצמו, שהרי אותו דין דמים של נזקין הרי יש לו דין קנס דאינו בא על פי עצמו, ועל כן הוי זה כמו פטור בדין דמים ומכיון שהוא דין פטור בדמים לא מהני סברת חמרתא מעברתא לחייבו, אולם לרב שמואל בר יצחק דסובר דלא נתנה דין התורה הנזקין במיתת אדם, דסובר דאין דין נזקין במיתת אדם, אלא דדין דמים שלו הוא הכופר, בזה שפיר יש לומר דעבד יהיה לו שפיר דין דמים במיתתו על ידי דכשורו וחמורו הוא, ובזה חלוק עבד מבן חורין, דבן חורין אין לו דמים אלא כופר, ולעבד ישנו בתורת נזיקין.


ד) והנה מעתה מובן היטב דעתו דהרמב"ם על פי שיטת הרב המגיד והלחם משנה, דהרמב"ם פסק דלא כרבה וסובר דליכא דין נזיקין גבי מיתת אדם בן חורין, אלא כופר הוא דין הנזקין, ועל כן דמי הנהרג נתמעט מקרא דעליו ולא על האדם [בבא קמא כ"ו א' "אם כופר יושת עליו" – עליו ולא על האדם, ולומדים שאין כופר באדם שהרג], ועל כן פסק שפיר בשור תם שהרג את העבד שלא בכונה בעדים יש לו דין דמים במיתתו דכשורו וחמורו, ובכל זאת סובר דמועד שהרג את העבד על פי עצמו דפטור מדמים, משום דמכיון דהגמרא דחה סברת רב שמואל בר יצחק לכל הפחות בעל פי עצמו דדין קנס יש לו ומכיון דפטור מן הקנס ממילא יש בזה גם פטור מן הדמים דאינו דומה להקנס, ומכיון שיש פטור בהדמים לא שייכא סברת חמרתא מעברתא שיתחייב בדמים כשורו וחמורו, דדין חמרתא מעברתא לא יעשה דינו שלא יהיה לו אותו דין דמים דנזקין דיש לבן חורין, ויהיה דינו כשורו וחמורו, ואותו דין דמים של נזיקין הרי יש לו דין קנס, דאינו בא ע"פ עצמו, ועל כן הוי זה כמו פטור בדין דמים, ומכיון שהוא דין פטור בדמים לא מהני סברת חמרתא מעברתא לחייבו, דהא פטרה התורה הנזקין, ואף לדידן דלא סבירא לן כרבה דיש דין נזקין במסוים גבי מיתת אדם, אלא כי אם הדמים כלול בהכופר, מכל מקום בזה הגמרא מודה לרבה דעל פי עצמו דליכא קנס, הוי זה פטור גם בהדמים הכלולים בהכופר, ועל כן הוי גם פטור בהנך דמים דהוא משום כשורו וחמורו, משום דגם על ידי דין דחמרתא מעברתא נעשה גם כן דין דחבלה ולא דהוי דין נזק ממון [כאמור לעניות דעתי חילוק זה אין לו מקום, וגם אם היה אומר דין נזק היה פטור על זה משום שפטור על הקנס, שהקנס עוקר דין נזק ממון כיוון שבא במקומו, ואם לומדים שבמקום שלא נשלם דין קנס יש דין נזק ממון הנזק צריך שיהיה דומה לקנס], ועל כן מכיון דבעל פי עצמו פטור בקנס והוי זה פטור על דין דמים ונזקין, ואם כן גם על ידי סברת חמרתא מעברתא גם כן יש לו דין נזיקין דפטור על פי עצמו.


ה) ואולם גבי תם דפטור מכופר דאין זה פטור בעצם החבלה דכופר, אלא דהמיעוט הוא דהחיוב תם נתמעט מדין כופר, ואין זה מיעוט בכופר, אלא דליכא כלל חיוב כופר גבי תם, ועל כן דין זה לא נאמר רק על הכופר עצמו, ולא על הדין דמים שכלול בהכופר, ובזה שפיר נתקיימה סברת רב שמואל בר יצחק דעבד דבר דמים הוא לא הוה בכלל מיעוט דבעל השור נקי, דמיתת עבד יש לה גם דין נזקין, ונהי דלא הוי בכלל חיוב דמים שהוא כופר, דהדין לא ישמרנו ליכא גבי תם לענין כופר, מכל מקום ישנו בכלל דמים דנזקין דהוא כשורו וחמורו, מה שאין כן גבי מועד על פי עצמו בעבד דפטור משום דהוי מודה בקנס, וגבי אשו שלא בכונה בעבד משום דעליו ולא על האש, ועל כן הנך דישנו בכלל פטור מן הכופר מהני פטור זה גם לגבי דמים. דהפטור הוא בעיקר החבלה מהכופר ומדמים הכלולים בו, ועל כן הוי פטור גם  בהנך דמים דהוא כשורו וחמורו, והברייתא דהביא רב שמואל בר יצחק צריך לפרש כמו שכתב בהלחם משנה דקאי רק לענין דמים גבי מועד דהוא במקום הכופר, ובזה שוה עבד לבן חורין דבשניהם פטור מהדמים, ולא לענין דמים שבתם שלא בכונה, דהא בתם חלוק בן חורין מעבד דעל בן חורין פטור מדמים ועל עבד חייב דמים, או דהברייתא סוברת כרבי יוסי הגלילי דתם משלם חצי כופר, ועל כן שפיר כללינן בהברייתא עבד ובן חורין, דלעולם הם שווין, דבמועד ליכא דמים לא בעבד ולא בבן חורין, ובתם שניהם שווים עבד לבן חורין, דבבן חורין משלם חצי כופר ובעבד חצי דמים, וצריך עיון.


ו) והנה מצאנו גם בדברי התוספות בדף מ"ט א' דיבור המתחיל חמרתא שסוברים סברת הרמב"ם, דלגבי עבד יותר יש דין דמים, דמה שהקשו דאיך נתמעטו עבד ושפחה מקרא דשור ולא אדם הא כשורו וחמורו הוא בעלמא דאזיקתן, והביאור הוא דלא יהיה נתמעט דין דמים בעבד לגבי בור, ולפי שיטה אחת בהרשב"א באמת לא נתמעטו רק מקרא דוהמת יהיה לו משום דין אחר, ולא משום דלא הוי בכלל דמים הוא, ואם כן באמת סבירא ליה דעבד הוי בכלל דין דמים לגבי בור, ואם כן לגבי אשו בעבד באמת נשאר הבעיא כמבואר בהפני יהושע, יעויין שם.


ז) וצריך עיון לענין ביאור דין דמים דמחייבינן בתם שלא בכונה בעבד אם הוא דין חבלה, פירוש דיש לומר דעל ידי דחמרתא מעברתא הוא, אם כן לא נתמעט מקרא דבעל השור נקי, ואם כן שוב הוי בכלל דמים דחבלה, או דין היזק ממון בשורו וחמורו, ולפי דברינו יש לפשוט שפיר דאפילו הך דין דמים שהוא משום דין דהוי כשורו וחמורו גם כן הוי בכלל דמים שהמה כלולים בהכופר ובקנס, דהא חזינן מדברי הרמב"ם דגבי מועד וגבי אשו שלא בכונה גם גבי עבד ליכא דמים, דכלול הוא בהפטור דכופר וקנס.

 

[פני יהושע גיטין מ"ב ב':

"חבלי ביה אחריני יהבי ליה לרביה. אע"ג דמעשה ידיו לעצמו, כיון דקנסא לרבו חבלה נמי לרבו, דמה לי קטליה כולו ומה לי קטליה פלגא" עד כאן לשונו. [התוספות מדברים בעבד מעוכב גט שחרור, שרבו הפקיר אותו מצד הקניין שיש לו בו אבל עדיין לא מסר לו גט שחרור. הגמרא שואלת האם ההורגו משלם קנס לאדון כמו בכל עבד, ואומרת שדמי נזק שמשלמים על חבלתו יהיה דינם כמו קנס שמשלמים על הריגתו. והתוספות התקשו שהרי מכיוון שכבר אינו ממון של האדון מה שמשתכר במלאכתו שייך לו, ואם כן גם דמי החבלה שחבלו בו יהיו שלו. שדווקא קנס שהוא מגזירת הכתוב לאדון יש להסתפק שמא כיוון שעוד לא קיבל גט שחרור עדיין מדין תורה הוא נחשב עבד. אבל דמי נזקו הפשטות היא שמה שהאדון זוכה הוא רק מדין מה שקנה עבד קנה רבו, ודין זה כבר אינו במעוכב גט שחרור שהרי מעשה ידיו לעצמו, ולכן גם חבלה תהיה לעצמו, ואין ראייה מזה לקנס.

ויישבו תוספות שדמי חבלה הם כמו קנס, שקנס הוא התשלום עבור הריגת כולו, וחבלה היא תשלום על נזק שהוא הריגת מקצתו, ואם גזירת הכתוב שקנס לאדון גם במקום שלא שייך מה שקנה עבד קנה רבו, גם דמי חבלה יהיו לאדון מגזירת הכתוב של קנס. ועל זה תמה הפני יהושע למה שדמי חבלה יהיה דינם כקנס להיות לאדון מגזירת הכתוב גם ללא דין מה שקנה עבד קנה רבו]

וקשיא לי אכתי מי דמי בשלמא קטליה כוליה דחיוב שלשים של עבד הוי קנס דאפילו אינו שוה אלא שקל נותן שלשים סלעים ולא מחייב אלא מגזירת הכתוב אם כן יש לספק שהתורה זיכתה לאדון זה הקנס אע"ג שאין לו עוד שום זכות ממון בזה העבד מכל מקום כיון דעדיין נקרא אדון לענין הגוף ממילא זכה בקנס מגזירת הכתוב,

אבל בקטליה פלגא כגון בחובל או סימא עינו שהחיוב הוא חמישה דברים וכולם ממון גמור לכל הפוסקים זולת הרמב"ם ז"ל שסובר דנזק וצער הוי קנס כמו שאפרש בסמוך, ואם כן מהיכא תיתי יזכה בו הרב כיון שאין לו עוד שום זכות ממון.

ואפילו בעבד גמור היה שורת הדין נותן שהחובל יתן לו חמישה דברים ואפילו בושת ילפינן מקרא דיש לעבדים בושת דאחיו הוא במצות אלא הא דקיימא לן בחובל [בבא קמא פ"ז ע"א] בעל כרחו של חבירו נותן חמישה דברים לרבו היינו משום דאין יד לעבד וכל מה שקנה עבד קנה רבו משא"כ בזה העבד שיש לו יד ומעשה ידיו שלו אם כן אמאי פשיטא ליה לש"ס דחבלתו לרבו, וכל שכן דלענין שבת נראה פשוט דשייך לעבד כיון שמעשה ידיו שלו וכמו שכתבו התוספות להדיא לעיל בשמעתין בדיבור המתחיל "יום של רבו".

 

והנראה דבאמת לא מקשה הש"ס הכא משבת וריפוי ובושת וצער אלא מנזק לחוד כיון שהגוף עדיין לרבו נראה לש"ס דכיון דגלי קרא בשלשים של עבד שהוא לרבו כל היכא דנקרא אדון הוא הדין לנזק דמה לי קטליה כוליה כו']

 

ח) וראיתי בכתבי מו"ר דמוכיח מסברא כדברי הפני יהושע דסובר במסכת גיטין דף מ"ב ב' דנזק עבד דשייך לאדון הוא דעיקר דין הנזק לאדון הוא, ולא דזוכה ממנו מדין מה שקנה עבד קנה רבו, ומסייע ליה מו"ר זיע"א מסברא משום דחמרתא מעברתא הוא דאזיק [לא הבנתי, הרי הפני יהושע מדבר במעוכב גט שחרור שכבר אינו קנוי מצד הממון לאדון וכבר אינו חמרתא מעברתא. ועל זה הגמרא מסתפקת האם משום שכבר אינו קניין ממון של האדון וכבר אינו חמרתא מעברא האם נאמר שאין בו קנס וחבלתו לעצמו, או שמכיוון שעוד לא קיבל גט נחשב עבד ושייכת בו גזירת הכתוב של קנס ודמי החבלה גם יהיו לאדון שהם כמו הקנס. ועל מה שתלתה הגמרא דמי החבלה בקנס תמה הפני יהושע וביאר שהוא תלוי.

ותוכן דבריו שחיוב קנס הוא במקום חיוב נזק של כל המזיק ממון חבירו משלם, והוא אופן הקיום של חיוב תשלום הנזק ולכן עוקר אותו, ואחרי שעקר אותו ובא במקומו, כעת גם אם יש דין לשלם נזק הוא עדיין שייך לגדרי קנס, וחידשו התוספות שלא רק דמים אם הרג הוא בכלל הלכות קנס אלא גם דמי חבלה, והדין לשלם נזק כלול בדין הקנס והוא כמו פרט בהלכות קנס שלפעמים משלם שלושים שקל ולפעמים משלם דמים, דמי הריגתו או דמי חבלתו, ולכן יש בתשלומים דינים של הקנס כמו פטור על פי עצמו או משלם לרבו. ועולה מזה שאין הבנה לדברי הגר"ח האלה, ומה שמבאר אותם רבינו לא הבנתי], ולכאורה יסתרו דברים אלו לדברי מו"ר דאמר דדין נזק בעבד גם כן מדין חבלה הוא כמו שכתבנו לעיל משמו, ואם כן מה שייך זה לדין חמרתא מעברתא, וצריך לומר דעל ידי דחמרתא מעברתא הוא, מכל מקום דין חבלה הוא, אלא דעל ידי דחמרתא מעברתא הוא לכן נעשה דין חבלה לאדון, וזה דומה כמו תירוץ התוספות על הקושיא דאמאי נתמעטו עבד משור ולא אדם הא חמרתא מעברתא הוא דאזיק, שתירצו דאין הכי נמי דדין ולדות שפחה הוי ליה דין חבלה, ועל כן נתמעטו שפיר מקרא דשור ולא אדם גבי בור.


ט) ולפי זה נתבארו צדדי הספק שנסתפקנו אם גם במעוכב גט שחרור יש שם הך דין דמים בשור תם שהמית עבד מעוכב גט שחרור שלא בכונה לשיטת הרמב"ם על ידי דחמרתא מעברתא הוא משום דלכאורה הא דין זה דאדון קרינא ביה לא מצינו דשייך רק גבי קנס וחבלת נזק דאדם בעבד דהוא מדין חבלה [בגיטין מ"ב ב' ובתוספות ופני יהושע שם. ובגמרא שם הוא בעיא דלא איפשיטא האם יש לו קנס ודמי החבלה לאדון או לא. וברמב"ם פסק שאין לו קנס], אבל דין נזק שהוא משום דהוי כשארי נזק ממון [לעיל כתבתי שהוא אותו דין כמו חבלה], האיך מצינו לחייב לאדון משום סברת מה לי קטלא כולא מה לי קטלא פלגא ואולם הפשוט דגם דין דמים זה ישנו בכלל קנס וחבלה דשייכים לרבו [לפי צד האיבעיא בגמרא], בין אם נאמר דסוף סוף בעיקרן הויין דין חבלה, אלא שעל ידי דשייכים להאדון על כן הוי זה כשארי נזיקין כתירוץ התוספות, וכתירוץ הראשון שבהרשב"א, ודאי דהוי בכלל חבלת הגוף כשארי חבלות, אלא דשייכי ביה דין דמים ונזקין יותר מבבן חורין, אבל על כל פנים בכלל נזקין דחבלה נינהו, ובין אם נאמר כתירוץ השני שבהרשב"א דגם לגבי עצמו הוי בכלל חמרתא מעברתא והוי כנזק ממון, מכל מקום לא נפיק מכלל שאר דיני חבלת עבד דקיימא לן דהחובל בעבד של חברו משלם ה' דברים לרבו, ובנזק הא כתב הפני יהושע דדינו הוא להאדון, והכא נמי מה דעל ידי דאדון קרינא ביה שייכא ביה קנס, ממילא שייך גם דין שהוא מדין שורו וחמורו גבי מיתת העבד וכמו שהבאתי דמורי ורבי קדוש ישראל מוכיח מסברא דהאמת הוא כהפני יהושע דהדין נזק הוא לאדון משום דחמרתא מעברתא בעלמא הוא, הרי דסובר דעל ידי דחמרתא מעברתא בעלמא הוא שוב הוי בכלל חבלה גם במיתת העבד, ועל ידי דחמרתא בעלמא הוא הוי דין חבלת מיתת העבד לרבו כמו הקנס שהוא לרבו על ידי דאדון קרינן ביה.


י) עוד אני חוזר לבאר בעזהש"י דברי התוספות בדף מ"ט א' שהקשו דמכיון דאמרינן דשור שנגח את השפחה חייב בדמי ולדות על ידי דאמר ליה חמרתא בעלמא הוא דאזיקתן, אם כן אמאי נתמעטו עבד או אמה מדין חיוב בור מקרא דשור ולא אדם, ותירצו התוספות יעויין שם, וצריך להבין מהו הנפקא מינה בין ב' התירוצים היינו התירוץ שבתוספות ותירוץ שבהרשב"א שהבאנו כבר, דסובר כקושיית התוספות, ואף שביארנו בעזרת ה' למטלה היטב, מכל מקום עוד צריך לבאר.

ונראה דלתירוץ שבתוספות הוא דדין ולדות בעיקרן הוא דין ולדות אפילו גבי שפחה, אלא על ידי דשייכי לאדון יש להם דין נזק, מכל מקום עכ"פ הוי זה כמו חבלת אדם אבל לענין בור, מכיון דהוי חבלה מכל מקום הא לא היזק ממון הוא כשורו וחמורו, שפיר נתמעט מקרא דשור ולא אדם, ולתירוץ השני שבהרשב"א דסובר כקושיית התוספות דגם בעיקרן ויסודן דולדות שפחה המה דין נזקין אם כן לא הוי כלל חבלה אלא נזק ממון ועל כן לא נכללו בכלל מיעוט דשור ולא אדם ורק נתמעטו מקרא דוהמת יהיה לו.

[לא הבנתי, שהנדון אם נתמעטו עבד ושפחה מבור תלוי אם יש להם שם אדם. מה שרבינו מחלק בין חבלה ונזק לא תלוי בשם אדם, אלא אם דין קנס עוקר דין תשלומי ממון ודמי נזקן נכלל בדין קנס גם כשהוא תשלומים, ואינו שייך לזה כלל. דין ולדות המחודש בפשטות הוא רק היכן שאין הולדות קניין ממון של שום אדם כמו ולדות של בן חורין שאינם ממון של האב והאם ובהם חידשה תורה דין ולדות מיוחד, ואין זה שייך לנדון אם היזקן הוא נזק או חבלה, לכן לא מובן לי מה שתלה רבינו את המיעוט מהיזק בור משום שור ולא אדם בשאלה האם נזקן הוא נזק ממון או חבלה. כלים ודאי הם נזק ממון וגם נתמעטו בבור משום שאינם שור וחמור וכך גם נתמעט אדם כי אינו שור וחמור, ובפשטות כל שיש בו שם אדם נתמעט כיוון שאינו שור וגם אם יש שני סוגים של נזק אדם, סוג אחד חבלה וסוג שני נזק ממון כמו שבר כלי, שניהם יתמעטו כל שאינם שור אלא אדם, ומהיכי תיתי לתלות את המיעוט בשאלה אם הוא נזק ממון או חבלה]

ברכת שמואל – בבא קמא סימן כ"ז

25/07/2010

סימן כ"ז.

במחלוקת הרמב״ם והראב״ד אם יש דמים לבן חורין או לא.

[רמב"ם פרק י' מהלכות נזקי ממון הלכות י"ג – י"ד:

"הלכה י"ג

נמצאת למד שהמועד שהמית בכוונה נסקל והבעלים חייבין בכופר ואם המית בלא כוונה פטור מן המיתה והבעלים חייבין בכופר, ותם שהמית בלא כוונה פטור מן המיתה ומן הכופר, ואם נתכוון להמית נסקל והבעלים פטורין מן הכופר וכן מקנס העבד.

הלכה י"ד

יראה לי שאע"פ שהתם שהמית עבד או שפחה פטור מן הקנס שהוא שלשים סלע הקצוב בתורה, אם המית שלא בכוונה משלם חצי דמי העבד או חצי דמי השפחה מגופו כאילו המית שור חבירו או חמורו.

השנת הראב"ד.

יראה לי שאע"פ שהתם שהמית וכו' אם המית שלא בכוונה משלם חצי דמי העבד.

אמר אברהם: הסברא הזו אינה מחוורת שהרי על פי עצמו דאמר רבא דלא משלם כופר בבן חורין אפילו הכי משלם דמים ולגבי עבד דמים נמי לא משלם שלא בכוונה אי בבן חורין לא משלם חצי דמים גבי עבד אמאי משלם חצי דמים, אלא מסתברא בין בבן חורין בין בעבד דמים משלם בין על פי עצמו בין שלא בכוונה". ועיין שם באור שמח]

א) הרמב״ם בפרק י' מהלכות נזקי ממון הלכה י"ד וזה לשונו: נראה לי שאע״פ שהתם אם המית בבכונה עבד או שפחה פטור מן הקנס שהוא שלשים סלע הכתוב בתורה, אם המית שלא בכונה משלם חצי דמי העבד או חצי השפחה מגופו כאילו המית שור חברו או חמורו, עד כאן לשונו.

ובבן חורין פסק בפרק ז' [צריך להיות פרק י'] הלכה י"ג, דתם שהמית את האדם שלא בכונה דפטור מחצי דמים דאין דמים לבן חורין.

הרי דסובר בבן חורין אין דמים לבן חורין ובעבד יש דין דמים [ההסבר הפשוט הוא משום שאסור להעמיד בן חורין למכירה משום שכתוב עבדי הם ולא עבדים לעבדים ולכן אינו ממון, ולפי זה גם מזיק אדם אינו בדין נזקי ממון ואכן שיטת הרמב"ם שנזק אדם הוא קנס (הלכות חובל ומזיק פרק ה' הלכה ו', ועיין שם באור שמח, וכן כתב גם בפרק א' מהלכות טוען ונטען הלכה ט"ז). ודווקא בהמית שלא בכוונה, כי אם המית בכוונה הרי נסקל ואינו יכול לשלם מגופו],

והראב"ד השיג עליו וזה לשונו: אמר אברהם הסברא זו אינה מחוורת שהרי על פי עצמו דאמר רבא דלא משלם כופר בבן חורין אפילו הכי משלם דמים ולגבי עבד דמים נמי לא משלם, ואי שלא בכונה, בן חורין לא משלם חצי דמים גבי עבד אמאי משלם חצי דמים, אלא מסתברא בין בבן חורין בין בעבד דמיו משלם בין על פי עצמו בין שלא בכונה. כן הגיה הלחם משנה.

ביאור דבריו הקדושים דהרי חזינן בגמרא בדף מ"ג ב' דיותר אמרינן דיש חיוב דמים גבי בן חורין מלגב עבד לענין על פי עצמו במועד, דבן חורין דמשלם כופר על פי עצמו משלם דמים על פי עצמו ובעבד דלא משלם קנס על פי עצמו לא משלם דמים על פי עצמו, ואם כן לכאורה איך אפשר דבתם שהמית שלא בכונה נאמר דיותר יש דמים גבי עבד מלגבי בן חורין.


ומורי ורבי זיע"א תירץ, דהנה דין דמים דשקיל וטרי בגמרא דרבה סובר דבבן חורין דמשלם כופר על פי עצמו משלם דמים על פי עצמו, ובעבד דלא משלם קנס על פי עצמו לא משלם דמים על פי עצמו, הביאור הוא, דדין דמים זה גם כן הוא נלמד מדין כופר והקנס, דאע"ג דחיוב הכופר והקנס הוא דין בעד הנגיחה וחיוב כפרה הוא, מכל מקום חייבה התורה במקום דליכא הכופר והקנס דין נזיקין וחבלה במיתת האדם גם כן, דעשאה התורה מיתת אדם ועבד לחבלה ונזיקין במקום דליכא כופר וקנס, ועל כן נכלל בהכופר גם דין תשלומי הדמים, משום שישנו בכלל חשלומי הכופר, והדמים של העבד נכלל בכלל תשלומי הקנס שהוא גם כן כופר העבדים, ולהכי כיון דעשתה התורה מיתת אדם ועבד לחבלה לענין כופר וקנס ונכלל הדמים בכלל תשלומי הכופר, ועל כן יש בכלל זה דתהיה לה דין חבלה גם לענין באם לא נגמר דין חיוב הכופר והקנס שיתחייב במקום הכופר והקנס חשלומי הדמים [עיין בזה בתלמוד מוסבר בבא קמא כ"ו א' בהערה, ושם מ"ג א'].

הרי דדין הדמים הוא יסודו מדין הכופר והקנס דכיון דלא נגמר דין חיוב הכופר והקנס משלם דמים במקום הכופר והקנס.


ב) ובזה ביאר מורי ורבי זיע״א דברי הגמרא שם דמחלק דלגבי כופר דמשלם על פי עצמו וכגון דבעיקר הנגיחה יש עדים, אלא דלא ידעי אם תם הוא או מועד הוא, והוא הודה דמועד הוא, על כן גם במקום דעיקר הנגיחה הוא על פי עצמו דליכא עדים כלל ליכא כופר אליבא דרבה דסובר דכל שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, משלם לכל הפחות דמים, משא״כ גבי עבד דלא משלם קנס על פי עצמו כגון היכא דעיקר הנגיחה על פי עדים היא ולא ידעי העדים אי תם הוא או מועד הוא, ורק שהודה שהוא מועד, על כן גם במקום דעיקר הנגיחה היא על פי עצמו דליכא עדים כלל לא משלם על פי עצמו גם דמים,

ואמר מורי ורבי דהביאור הוא, דכיון דהדמים המה חיוב במקום דלא נגמר הכופר והקנס הוא ממנו יסודו, ועל כן לא שייך שיהא חלות דין חיוב דמים היכא דלא נגמר הכופר והקנס אלא אם כן המה דומים ליסוד החיוב דהוא הכופר והקנס, כיון דהדמים במקום הכופר והקנס הוא, ועל כן חילקה הגמרא דבמקום כופר היכא דלא נגמר החיוב כופר כגון דעיקר הנגיחה הוא על פי עצמו. דשפיר יש חלות דין דמים במקום הכופר בעל פי עצמו, מכיון דגם עיקר החיוב דכופר משתלם על פי עצמו באופן דמחויב כופר כגון באם הנגיחה הוא על פי עדים, אלא דלא ידעינן אם תם הוא אם מועד הוה, והודה דמועד הוא דמשלם כופר על פי עצמו, ועל כן גם כי ליכא עדים כלל על הנגיחה דלא נגמר הדין כופר, לרבה דאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, חל בעל פי עצמו במקום הכופר דין דמים, דהא גם כופר משלם על פי עצמו, ואם כן דומה דין הדמים לדין הכופר, ועל כן שפיר חשובה חבלת הכופר לחייב במקומו דמים, אבל בקנס דהקנס גופא כגון היכי דעיקר הנגיחה על פי עדים הוא, אלא דלא ידעי עדים אם תם הוא או מועד הוא והודה דמועד הוא אינו משתלם על פי עצמו, אם כן איך אפשר שיהיה במקום דין דמים כגון באם עיקר הנגיחה הוא על פי עצמו, מכיון דגם הקנס גופיה אינו משתלם על פי עצמו, ואם כן לא דמי לדין דמים, ואם כן איך אפשר שיחויב במקומו דמים על פי עצמו דאין דומה לדין הקנס כלל.


נמצא דדין דמים זה דשקלינן וטרינן בגמרא, הוא שבאין עבור חבלת כל הגוף דנגיחת שורו שחייבה התורה כופר על זה ובא במקום זה דמים באופן שלא נגמר דין הכופר, הרי דיסודו הוא מדין כופר וקנס, ועל ידי זה חילקה הגמרא בין כופר וקנס, דבכופר כיון דמשלם על פי עצמו משלם דמים בעל פי עצמו, ובקנס דלא משלם על פי עצמו לא משלם דמים על פי עצמו.


ג) אולם הדין דפסק הרמב״ם בעבד גבי תם שלא בכונה יסודו הרי לא מדין כופר וקנס הוא דהא תם נתמעט מדין הכופר וקנס מגזירת הכתוב דבעל השור נקי, ואם כן ליכא כלל דין כופר וקנס בתם ואין שייך שיהיה דמים במקום הכופר, אלא דיסוד הך דין דמים לא דין חבלה הוא, אלא דהוא כמו שכתב הרמב"ם דהוי כמו דהזיק שורו או חמורו, דהוא לא דין חבלה אלא היזק ממון, כמו הזיק שורו וחמורו.

[עיין תלמוד מוסבר בבא קמא מ"ג א' ושם כ"ו א' בהערה, שכופר וקנס הוא אופן של קיום חובת תשלומים על מה שהפסיד ממון חבירו בהרג בן חורין או עבד. ולכן חיוב כופר וקנס עוקר חיוב תשלומים של דין מזיק הכללי של כל התורה ואין דין מזיק כמו בשבר את כדו. באופן שדיבר בו לעיל במועד, עדיין נשאר שנעקר דין חיוב תשלומי מזיק ממון חבירו שמשלם מה שהפסידו כמו שבר את כדו, והדמים הם רק אופן של דין כופר וקנס ותלויים באופני חיוב כופר וקנס. אבל בתם לא נעקר כלל דין חיוב מזיק כמו שבר את כדו]

ומקורו דהרמב״ם כמו שכתב הלחם משנה דהוא מדברי הגמרא דרב פפא גבי ולדות, דשוורים חייבים גם כן גבי ולדות שפחה דהוי נזק ולא ולדות כמבואר בסימן דלעיל בעזרת ה'. ודין דמים זה לא שייך גבי בן חורין כלל רק גבי עבד דהוי חמרתא מעברתא, ודוקא בדין דמים זה יותר יש לחייבו בעבד מבבן חורין עד כאן דבריו דברי מורי ורבי זיע"א.


ד) והנה נסתפקתי בדין הדמים שפסק הרמב"ם גבי תם שהמית שלא בכונה בעבד, דהוא מדין נזק שורו וחמורו, אם הוא תלוי בדין קנין איסור דעבד, או דתלוי בדין קנין ממון.

ונפקא מינה יהיה באם קנה הנכרי מן הנכרי עצמו וקודם טבילה אליביה דרב אויא ביבמות דף מ"ו דסובר דגופו קנוי קנין ממון ואין לו קנין איסור ונגחו שור תם שלא בכונה, אם משלם דמים אליביה דהרמב"ם, דאם נאמר דמה דהוי חמרתא מעברתא תלוי בקנין איסור אינו משלם בזה דמים משום דעדיין בן חורין הוא ואין דמים לבן חורין, אבל אם נאמר דתלוי בדין קנין ממון הוי על ידי זה כחמרתא מעברתא דהא כבר גופו קנוי, ואם כן תם שהמית אותו אפילו קודם טבילה הוי זה כשורו וחמורו ומשלם חצי דמי עבד,

[לא הבנתי את הספק, הרי עדיין לא טבל והוא נכרי ולא שייך בו דין כופר, ולכן אם הוא ממון שקנוי לישראל למה לא יתחייב עליו בעל השור משום מזיק ממון חבירו שמשלם, דאיזה חילוק יש בינו לבין כל ממון אחר שהזיק לו]

ולכאורה יש לפשוט הך דינא מדברי הרשב״א בדף מ"ט א' בדיבור המתחיל "דאמר קרא" וזה לשונו: ואם תאמר אפילו בבור לחייב כשור וחמור, יש לומר דהתם שור וחמור דוקא קאמר קרא אבל הכא לא פטרה תורה שוורים מולדות אלא דבכעין מה שכתוב כאשר ישית עליו בעל האשה, כלומר שחייב לתת לבעל האשה, אבל הכא שאינו לבעל אלא לאדון הרי הוא כשאר נזקין וכאילו הזיק חמורה מעוברת, ואם כן יש לומר דלגבי בור פטור אפילו אשפחה ועבד מדכתיב והמת יהיה לו יצא זה שאסור בהנאה, ואפילו תמצא לומר דעבד ושפחה שלא טבלו שמתו מותרין בהנאה מכל מקום הא כתיב שור ולא אדם והמת יהיה לו למעט ישראל ועבד ושפחה שטבלו שאסורין בהנאה ושור ולא אדם למעט אפילו עבד נכרי, עד כאן לשונו.

וביארתי לעיל בסימן שלמעלה דשני התירוצים של הרשב"א הם ב' שיטות בפירוש דמה דשפחה יש לה דין חמרתא מעברתא, ועל כן גם שוורים חייבין דאינן בכלל ולדות אם אפילו לגבי עצמה לא הוי אדם והוי נמי בכלל חמרתא דאין לה דין ולדות, אלא דמשלם רק מדין נזק, או דשפיר הויא לגבי עצמה דין אדם וממילא יש לה דין ולדות, ורק דעל ידי דשייכי ולדותיה לאדון, על כן נעשה זאת שיהיה משתלמין מדין נזקין.


ובתירוץ הא' סובר הרשב״א דשפיר לגבי עצמה יש לה דין אדם וממילא יש לה דין ולדות מהדרשה דכאשר ישית עליו בעל האשה, ורק דעל ידי דשייכי ולדותיה להאדון על ידי כן נעשה זאת שיהא משתלמין מדין נזקין אבל אם נפל עבד לבור פטור מהגזירת הכתוב דשור ולא אדם כיון דהוי אדם לגבי עצמו.

ובתירוץ השני סובר הרשב״א דעיקרן ויסודן לא מדין ולדות נינהו, דאין לה דין ולדות כמו שורו וחמורו, ואם כן יקשה אמאי נפל לתוכו עבד או אמה פטור, הא אין זה רק כמו חמורו דהא לא הוי אדם אפילו לגבי עצמו ואמאי נתמעטו מקרא דשור ולא אדם, על זה תירץ הרשב"א דהא דפטור אם נפל לתוכו עבד או אמה משום דבעינן והמת יהיה לו, יצא זה שאין המת שלו דאסור בהנאה, וקרא דשור ולא אדם קאי בעבד נכרי, ומשמע דמיירי אפילו בקונה בנכרי עצמו קודם טבילה דגופו קנוי לרב.

הרי דסובר הרשב״א דבזה יש לו דין בן חורין כיון דאין לו עדיין הקנין איסור, וחזינן מדברי הרשב״א דדין חמרתא מעברתא תלוי בדין קנין איסור, והגאון האמתי הצדיק רבן ומאורן של ישראל האב בית דין דקהילת בריסק נ"י שיחיה לאויוש"ט, דחה ראיה זו, ואמר דדין זה אם תלוי בדין קנין איסור או בדין קנין ממון תלוי בב' השיטות, דלהשיטה דסוברת דדמי ולדות של שפחה בעיקרן ויסודן המה נזק כשורו וחמורו ודאי דין דהוי כחמרתא מעברתא תלוי בדין קנין איסור, ואולם לאותה השיטה הסוברת דגם ולדות בשפחה בעיקרן ויסודן המה בכלל ולדות, ורק על ידי דשייכים לאדון על כן נעשה זאת נזק, זה שפיר מסתבר דתלוי בקנין ממון לחוד.

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ו

24/07/2010

סימן כו.

בענין שור שנגח השפחה ויצאו ילדיה דמשלם דמי ולדות.

א) בדף מ״ט א' אמר רב פפא שור שנגח את השפחה ויצאו ילדיה משלם דמי ולדות,  מאי טעמא דאמר ליה חמרתא מעברתא הוא דאזיקת, דאמר קרא שבו לכם פה עם החמור עם הדומה לחמור.

והנה נסתפקתי איך יהיה הדין אם שור שהמית שפחה מעוברת והפילה אם חייב בדמי ולדות בפני עצמן, או לא, אם נאמר דכיון דמשלם ל' שקלים ואפילו שוה אלף זוז שוב נכללו גם הולדות, או לא, אלא דחייב בדמי ולדות בפני עצמן.

והנה בתוספות בדף מ״ב א' דיבור המתחיל "בכונה", וזה לשונם: "ונראה לר״י דרבא ואביי לא היו פוטרין שוורים מדמי ולדות מנקי [לומדים ששור שנגח פטרו מדמי ולדות מדרשא "ובעל השור נקי"], אלא היכא דלא נתכוונו לאשה דומיא דאנשים דמשתעי בהו [שמדבר בהם] קרא, אבל נתכוונו לאשה עצמה חייב [בדמי ולדות] וכו׳ עיין שם.

וחזינן דהרי אף דמשלם כופר עבור האשה, ובכל זאת משלם ולדות בפני עצמם, אם כן הכי נמי גבי שור שהמית את השפחה דמשלם דמי ולדות גם כן ולא נכללו בכלל השלשים שקלים.

[זו אינה ראייה, באשה הולדות אינם ממון שלה או של הבעל והתורה חידשה דין חדש לשלם דמי ולדות מגזירת הכתוב. ובזה יש לומר שאע"פ שמשלם כופר שעומד במקום תשלומי נזק, עדיין חל עליו הדין המחודש של דמי ולדות.

אבל בשפחה מה ששור משלם דמי ולדות הוא מדין מזיק שבכל מקום ומשום שהזיק את ממונו של האדון, שהרי שור פטור מהדין המחודש של דמי ולדות, ואם הרג את השפחה הקנס הוא במקום תשלומי נזק, והקנס הוא גם במקום תשלומי נזק של הולדות כיוון שהם גוף אחד כמבואר בתוספות מ"ז א' דיבור המתחיל "אי דינא", וזה פשוט. ושוב ראיתי שאכן כך מסיק רבינו בסוף דבריו]


ואולם חיפשתי דין זה ומצאתי כמעט מבואר בהרמב״ם בפרק י"א מהלי נזקי ממון הלכה  ד' וזה לשונו נגח שפחה ויצאו ילדיה משלם דמי ולרות, שזה כמי שנגח חמור מעוברת, (פירוש דיש לו דין נזק) ואם היה תם משלם חצי דמי ולדות מגופו, ובהלכה ה', כיצד שמין אותה, אומדין כמה היתה שפחה זו שוה כשהיתה מעוברה וכמה היא שוה עתה וכו', ואם המית השפחה משלם הכופר הקצוב בתורה בלבד, עד כאן לשונו.

ומבואר להדיא בדבריו דהשמיענו חידוש דין זה, דאם המית שורו את השפחה אינו משלם בעד הולדות אלא הכופר הקצוב בלבד בעד השפחה, דאם לא להשמיענו זאת דאינו משלם דמי וולדות בפני עצמם, אם כן הרי זה בבא מיותרת, דלהשמיענו דמשלם שלשים שקלים אפילו שוה אלף זוז הא זה כבר מבואר בכל הפרק בדבריו, וצריך עיון מפני מה לא ישלם גם עבור דמי הולדות.


ולמען לבאר הדין נבוא להסביר תירוץ של התוספות בסוגיין בדיבור המתחיל חמרתא, וזה לשונם: "ואם תאמר הא גבי בור תנן בשלהי פרקין נפל לתוכו עבד או אמה פטור ולא אמרינן דהוי כחמרתא מעברתא ולא נמעטיה משור ולא אדם, ויש לומר דהכא לא מיעט הכתוב שור מדמי ולדות אלא במקום שהולדות של בעל כדכתיב בעל האשה, אבל כאן הולרות לאדון דכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה", עד כאן לשונם.

וצריך להבין תירוצם. ונראה בעזרת ה' יתברך דזהו הביאור, דדין ולדות דחייבה התורה מקרא דכאשר ישית עליו בעל האשה, הוא דין תשלום מחודש מגזירת הכתוב מהפרשה דולדות דכאשר ישית עליו בעל האשה, ואי לא היתה הפרשה דכאשר ישית עליו בעל האשה לא היה כלל הך דין חיוב ולדות דאין זה בכלל נזק דאטו ולדות צררי נינהו [ולדות אינם קניין ממוני של האשה או הבעל]. ובזה הדין דמי ולדות בא הגזירת הכתוב למעט שוורים מחיוב דולדות, אבל גבי שפחה דשייכין הולדות לאדוניה החיוב הוא אינו משום הפרשה דדמי ולדות דאפילו לא היתה דין דמי ולדות בתורה היה גם כן מחויב גבי שפחה משום דהוי נזק, דמה שמפחיתו ולדות השפחה הויין היזק כמו שמפחיתו ולד פרתו, אם כן הרי הוא נזקין ומנזקין הא לא נתמעטו שוורים.


ב ) וכשהצעתי דברים אלו לפני מורי ורבי הגאון האמתי החסיד רשכבה״ג זיע״א, אמר דברים אלו דעל ידי דהוי הולדות דאדון נעשה תביעת הולדות תביעת נזק, ונאריך להסביר כונת דבריו הקדושים בעזהש"י, דהנה במה דחדית [שחידש] לן רב פפא דשור שנגח את השפחה ויצאו ילדיה דחייב משום דהוי להו דין תשלומי נזק ולא דין תשלומי ולדות, יש לומר על ב׳ פנים, א', דהדין עבדות עושה אותה שיהיה לו דין כשורו וחמורו וכמו דדין העבדות עושה אותה שהיא כבהמה לענין יחס, והכי נמי דהדין עבדות עושה שנשתנה עצם דינו דלא הוי אדם לגבי עצמו, ותביעת ולדות דידיה הוא מדין כמו חמרתא מעברתא, נמצא דדינא דרב פפא הוא, דבשפחה עצם דינה הוא כמו חמרתא מעברתא דאין גבה דין ולדות כלל, אלא דדין ולדות דידה הוא מדין נזק כמו חמרתא מעברתא, ועל כן מכיון דלא הוי בכלל ולדות אלא בכלל נזק על כן לא נתמעטו מכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים,

והב', דנאמר דעצם דין עבדות אינו עושה בו דין שנשתנה עצם דינו דלא הוה אדם לגבי עצמו, אלא ודאי דלגבי עצמו הוה ישראל ובן חורין גמור [הסוגיא מדברת בשפחה כנענית, והיה לרבינו רק לומר שהיא אדם, וכנראה רצה לומר שלולא שהיתה כאן דין עבדות היתה גיורת ובת חורין], אלא דתביעתו דאדון עושה אותו כשורו וחמורו, אבל לגבי עצמו הרי הוא אדם, נמצא דהדין תביעת הולדות הוא מדין דמי ולדות מהפרשה דכאשר ישית עליו בעל האשה, ולא מדין נזק, ונכלל בכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים, אלא דתביעת האדון כשהאדון תובע עושה שישתנה הדין תביעה של דמי ולדות [התביעה לא עושה שישתנה מאומה, אלא רק מוסיפה תביעת דמי נזק ללא שייכות אם שייך בה הדין המחודש מהתורה של דמי ולדות או לא] ויחול דין תביעת תשלומי נזק כשורו וחמורו. וזהו דקאמר רב פפא חמרתא מעברתא הוא דאזיקתן, דאף דלגבי עצמו הוא אדם והתביעה היא דמי ולדות, מכל מקום תביעת האדון עושה שיחול דין תביעת תשלומי נזק כחמרתא מעברתא.

[לא ידעתי למה האריך רבינו בלשונו לבאר, שזה דבר פשוט מאוד לומר שאע"פ שהיא אדם מכל מקום כיוון שהיא קניין ממון של האדון כמו שחמור הוא קניינו יש לו תביעת נזק על בעל השור על דמי הולדות. שמה שהיא אדם לא סותר שיכולה להיות קנייין של האדון כמו חמורו. ונראה שזהו מסקנת התוספות, שאם אל היה לה דין אדם היה חייב בעל הבור אם נפלה לבור ומתה. לעניות דעתי נראה מהלשון שהביא רבינו מהגאון רבי חיים שרבי חיים רק הסכים לדבריו וחזר עליהם ולא הוסיף עליהם מאומה, והנכון והברור כמו שביאר רבינו לעיל סוף אות א'. ומשום שסבר רבינו שרבי חיים הוסיף דבר מה וביטל דעתו בפני דברים שאין להם הבנה, נשתבש העניין]

ונפקא מינה יהיה לענין שפחה מעוכבת גט שיחרור דאיבעיא בגיטין דף מ״ב אם יש לה דין קנס ויש לה דין נזק או לא, ונמצא דלהך צד הב' דבפני עצמו הוא ישראל ובן חורין והתביעה של הולדות הוא מדין דמי ולדות מהפרשה דכאשר ישית עליו בעל האשה ונכלל בכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים, אלא דעל ידי תביעת האדון עושה שישתנה הדין תביעה של דמי ולדות ויחול דין תביעת תשלומי נזק כשורו וחמורו, ואם כן במעוכבת גט שחרור, אם נאמר דאין להאדון דין נזק ואז שייך תביעת הולדות להשפחה מדין ולדות וכמו דאמר רבה בדף מ״ט א' בשפחה שחבל בה לאחר מיתת הגר דזכיא בה איהי [רבה אמר שזכתה בולדות מן ההפקר אחרי מיתת בעלה ולא שדין דמי ולדות המחודש הוא לשלם לה. כך מבואר ברש"י ורשב"א עיין תלמוד מוסבר בבא קמא מ"ט א' שביארתי באריכות], הכא נמי כיון דאין להאדון דין נזק תזכה בה איהי בהולדות ומדין ולדות ואם נגח אותה שור ויצאו ילדיה פטור משום דכיון דהיא זכיא בהולדות משום דין דמי ולדות ולא משום נזק, וממילא נכלל בכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים, ואם נאמר כהצד הא' דקנין העבדות עושה שנשתנה דינו ואין לו דין אדם כלל אפילו לגבי עצמו, אלא הרי הוא כשורו וחמורו ואין לו דין ולדות כלל אלא דחיובו של הולדות בשפחה מעיקרן נזק המה ואם כן להך צד דמעוכב גט שחרור אין להאדון דין נזק, מכל מקום השפחה שתובעת דמי ולדות הוא מדין נזק ולא משום תשלום של דמי ולדות דהא ליכא גבה דין דמי ולדות אלא דהוא נזק אפילו לגבי עצמו. ולפי זה אם נגח אותה שור לא נכלל בכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים, וזכייא השפחה.

[תמוה לעניות דעתי, כיוון שמאותו טעם שאשה בת חורין לא יכולה לתבוע דמי ולדות מדין נזק, משום שהולדות אינם קניין ממוני שלה, כך גם השפחה לא תוכל לתבוע, שאינם קניין שלה. ואם נדחוק שכיוון שאינם בני חורין היא קונה אותם להיות עבדים שלה, ולכן היא האדון עליהם ויכולה לתבוע נזק מהחובל, זה אפשר לומר גם על הצד שהיא אדם שהרי אע"פ שהיא אדם עדיין אינה בת חורין]


ג) וזהו ביאור ההוה אמינא והמסקנא שבתוספות שהוא ב' שיטות בהרשב״א, דהסלקא דעתא הוא דהביאור בדברי רב פפא הוא, דעצם דינו דהעבד נשתנה על ידי דין העבדות דלא הוי אדם לגבי עצמו, והחיוב של הולדות בשפחה אין זה דין ולדות אלא בעיקרן דין נזק המה מגזרת הכתוב [תמוה למה מגזירת הכתוב, הרי זה ממון גמור של האדון והחובל חייב לו מאותו דין כמו שבר את כדו], ועל כן הקשה דאם כן לגבי בור נמי לא יהיה בכלל מיעוט דשור ולא אדם על ידי דעצם דינו דהעבד נשתנה מעיקרן על ידי הדין עבדות דלא הוי אדם אפילו לגבי עצמו ותביעת דין נזק דהעבד הוא מדין הזיק ממונו כשורו וחמורו ולא מדין מיתת אדם, וממילא לא יהא נכלל גם בכלל המיעוט דשור ולא אדם, דהא תביעתו לא מדין מיתת אדם שיהא פטור בור עליו, אלא מדין הזיק ממונו כשורו וחמורו.

ומסקנת התוספות דאין הביאור כן, דודאי העבד בעיקרו יש לו דין אדם לגבי עצמו, והחיוב של הולדות מעיקרן מדין ולדות המה ולא מדין נזק ושפיר הוי בכלל ולדות לענין דשוורים נתמעטו עליהם, ומשכחת לה נפא מינה דבמעוכב גט שחרור אם נאמר כהך צד דאין לאדון דין נזק ואז דזכייא השפחה הואי דוקא מדין ולדות ולכך בודאי אם שור הזיק השפחה ויצאו ילדיה דפטור מדמי ולדות דהוי בכלל המיעוט דאנשים ולא שוורים דהא בעיקרן ולדות נינהו, ומכל מקום קאמר רב פפא דשור שנגח השפחה ויצאו ילדיה דמשלם דמי ולדות משום דמכיון דשייכא להאדון והאדון תובע אותן על כן לגבי תביעת האדון עושה שתובע אותן מדין נזק, ולכך שוורים לא נתמעטו דלגבי האדון אין זה ולדות אלא נזק כחמרתא מעברתא, אבל בעבד דנפל לבור בודאי עצם התביעה מדין מיתת אדם ולא מדין נזק, דהא בעיקרו יש לו דין אדם לגבי עצמו, ושפיר הוי בכלל המיעוט דבור פטור עליו, וזהו ביאור דברי מו״ר זיע"א שהוסיף על דברי בזה הלשון "דהאדון על ידי דהוי דהאדון, על כן נעשית על ידי תביעתו תביעת הולדות תביעת נזק״.


והנה לפי זה מובן הך דינא מדברי הרמב"ם דהיכי דהמית השפחה דפטור מדמי ולדות לב׳ השיטות והקשינו מאי שנא מהא דכתבו התוספות דלאביי ורבא דסברי דשוורים שהמיתו האשה בכונה דמשלמים כופר ודמי ולדות. ולפי המתבאר אתי שפיר בעזהש״י דדין זה היכא דהמית השפחה ויצאו ילדיה אם משלם שלשים שקלים וולדות בפני עצמן, או לא משלם בעד הולדות דנכלל יחד עם תשלום האשה של הל׳ שקלים, תלוי בזה, דאם התביעה היא מדין ולדות דהוא תשלום מחודש בתורה ולא מדין חבלה, אז הוי הדין דלא שייך תביעה זו דדין ולדות לתביעת חבלת הגוף, מה שאין כן אם תביעת הולדות הוי מדין נזק וחבלה, אז הוי זה חדא חבלה עם כל הגוף, ועל כן הכא גבי שפחה כשהמיתה ויצאו ילדיה מכל מקום אינו יכול לתבוע ולדות, דממה נפשך אם יתבע מדין ולדות, הא נתמעטו מגזירת הכתוב דאנשים ולא שוורים, ואם יתבע מדין נזק, אז הא הוי בכלל חבלת גוף השפחה, ואינו משלם אלא הכופר הקצוב בלבד, מה שאין כן לאביי ורבא דלא פטרי שוורים שהמיתו בכוונה מדמי ולדות אם כן התביעה הוא מדין דמי ולדות ועל כן משלם הכופר ודמי ולדות בפני עצמן, והטעם הוא דלא נכללו הדמי ולדות עם תשלום האשה משום דלא שייך תביעה זו דדין ולדות לתביעת חבלת הגוף.

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ה

28/06/2010

סימן כ"ה.

בעניין שור תם שהמית והזיק, ושייך לענין הנ״ל.

[בבא קמא צ' ב':

"תנו רבנן: "שור תם שהמית והזיק [שהמית אדם ואחר כך הזיק. רש"י] דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות [דתם אין משלם אלא מגופו והרי הוא נסקל. רש"י].

מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות [ומשלם מן העלייה. רש"י. שהרי גם אם נסקל השור הוא חוב ממון ומשלם מנכסים אחרים], קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות".

וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי? ליהדר ולידייניה נמי ממונות.

אמר רבא אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי [מצאתים לרבנן של בית רב שיושבים ואומרים] הא מני רבי שמעון התימני היא דאמר: מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים אלמא בעינן אומדנא דבי דינא [אלמא בעינן אומדנא דבית דינא אף לנזקין, דהא האי קרא בנזקין קאי דכתיב "והכה איש את רעהו באבן או באגרוף ולא ימות" והכא נמי צריך לאומדו אם ראוי לנגיחות זו. רש"י. האמדן הוא האם יש בדבר שהכהו כדי להמית, ומחדש שגם לנזקין צריך לאמוד את הדבר שהזיק האם יש בו כדי לעשות נזק כזה, ורק אם יש בו יתחייב], והא כיון דגמר דינא לקטלא לא משהינן ליה לאומדנא דבי דינא ולא מענינן לדיניה. [השור המית אדם ואחר כך הזיק אדם אחר ואז בא לבית דין. אם דנוהו קודם דיני נפשות למיתה, וכעת באים לדונו דיני ממונות לחייב על הנזק, אינם יכולים לחייב על הנזק, כיוון שצריכים לאמוד האם יש בנגיחתו כדי לעשות נזק כזה, ואחרי שכבר נגמר דינו למיתה לא מענים את דינו ולא מתעכבים לאמוד, ובלא אומדן אי אפשר לחייב על הנזק]

ואמינא להו אנא [ואמרתי להם אני] אפילו תימא רבי עקיבא הכא במאי עסקינן כגון שברח [כגון שברח בעליו ואין חבין לו לאדם שלא בפניו. רש"י].

אי ברח כי לא דנוהו דיני נפשות היכי דיינינא ליה דיני ממונות בלא בעלים?

דקביל סהדי וברח [דקביל סהדי על נגיחות וברח הלכך אין לנו ממה לשלם וכגון דלית ליה נכסי. רש"י]

סוף סוף מהיכא משתלם [סוף סוף כי לא דנוהו דיני נפשות [גם אם לא דנוהו דיני נפשות אלא ממונות בלבד] מהיכא משתלם הואיל וברח. רש"י]?

מרידיא. [משהין את השור לחרישה לשכירות ומשלם לניזק, ואחרי כן ידינוהו דיני נפשות. אבל קדמו ודנוהו ליסקל לא מענינן בדיניה לשהויי לרידיא [לא מענים את דינו להשהותו לחרישה]. רש"י]

אי הכי תם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא [מחרישה] והדר נדייניה דיני נפשות?

אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת רידייא עלייה [מלשון משלם מן העלייה] דמרה [של בעליו] הוא [עלייה דמרה הוא ואין בגופו של שור, אלא כשאר נכסי בעליו ותם אין משלם מן העלייה. רש"י. הביאור הפשוט בזה הוא שהניזק אינו יכול לגבות שור לגופו כיוון שאע"פ שלא נגמר דינו ולא נאסר בהנאה, מכל מקום הרי דינו לסקילה, וכל מה שיש לזכות בו אינו שור לגופו אלא שור לחרישה לזמן קצוב, וזכייה כזו אינה נחשבת זכייה בגופו של שור אלא בממונו של בעל השור, שהיא בעצם זכייה בדמי השכירות שאפשר להרויח מהשור ולא בעצמותו של השור].

לשון הרמב"ם פרק י"א מנזקי ממון:

הלכה ז
שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות. קדמו ודנוהו דיני נפשות תחלה חוזרין ודנין אותו דיני ממונות.

הלכה ח
ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו [חרישתו] אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו, דנוהו דיני נפשות וברח אין דנין אותו דיני ממונות.

השגת הראב"ד: קדמו ודנוהו דיני נפשות וכו' דנוהו דיני נפשות וברח השור אין דנין אותו דיני ממונות. אמר אברהם: כל זו הסוגיא אינה מסכמת עם הגמרא שלנו והיא עצמה שבוש היא דאיהו סבר דאין חוששין במיתת השור משום עינוי הדין ואם כן תם שהמית והזיק נדייניה דיני נפשות והדר נדייניה דיני ממונות מאי אמרת רדייא עליה דמרא היא והא כיון דדנוהו דיני נפשות שוב אין לבעליו רשות בו. ועוד דאמרינן בגמרא דקבול סהדי וברח ומה לנו אם ברח השור אם לא ברח אלא ודאי כשברחו הבעלים כמו שאנו מפרשים והכל בענין אחר וחוששין לעינוי הדין של שור.

הלכה ט
שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש, וכן אם הפקירו אינו מופקר, מכרו אינו מכור, החזירו שומר לבעליו אינה חזרה, שחטו בשרו אסור בהנייה. במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה, אבל עד שלא נגמר דינו לסקילה אם הקדישו בעליו הרי זה קדוש ואם הפקירו הרי זה מופקר ואם מכרו מכור החזירו שומר לבעליו הרי זה מוחזר ואם קדם ושחטו הרי זה מותר באכילה]

א) בדף צ' ב' "תנו רבנן: שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות".

ופריך בגמרא: "וכי קדמו ודנו אותו דיני נפשות מאי הוי להדר ולידייניה נמי ממונות, אמר רבא אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי הא מני רבי שמעון התימני דאמר דבעינן אומדנא דבי דינא ולא מענינן לדיניה של שור, ואמינא להו אנא אפילו תימא רבי עקיבא הכא במאי עסקינן כשברח. ושיטת רש"י דהביאור, דברחו הבעלים, ועל כן לא מצי לדין דיני ממונות דאין חבין לאדם [אלא בפניו], ופריך בגמרא אי ברח כי לא דנוהו דיני נפשות [כלומר גם אם לא דנוהו דיני נפשות] היכי דיינינא ליה דיני ממונות בלא בעלים, דקביל סהדי וברח, סוף סוף מהיכי משתלם, מרידיא, ופירש רש״י משהין את השור לחרישה לשכירות ומשלם לניזק ואחרי כן ידיינוהו דייני נפשות, אבל קדמו ודנוהו ליסקל לא מענינן בדיניה לשהויי לרידיא.

אולם הרמב"ם כתב בפרק י"א מהלכות נזקי ממון הלכה ז', והלכה ח', וזה לשונו: "שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות תחלה חוזרין ודנין אותו דיני ממונות. ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברידיתו אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו, דנוהו דיני נפשות וברח אין דנין אותו דיני ממונות". עד כאן לשונו.

[רמב"ם פרק ח' מנזקי ממון הלכה ד':

"וכן שור ההפקר שהזיק פטור שנ' שור רעהו עד שיהיו הנכסים מיוחדים לבעלים, כיצד, שור ההפקר שנגח וקודם שיתפוש אותו הניזק עמד אחר וזכה בו הרי זה פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו הרי זה פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין". והוא מהסוגיא בדף י"ג ודף מ"ד ב'.

ועוד כתב שם פרק י"א הלכה י"ג:

"שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו".

גם להרמב"ם מדובר בשור שהמית אדם ואחר כך הזיק, ואחרי שהמית והזיק בא לבית דין לעמוד לשני הדינים. אם דנוהו דיני נפשות וחייבוהו סקילה, הפקיר אותו הבעלים כיוון שנאסר בהנאה. אם כעת באים לדון אותו על הנזק, לגבי דין זה הוא פטור משום שור שהפקירו לפני העמדה בדין.

אמנם אע"פ שפטור הבעלים מחיוב תשלומי הנזק כיוון שהפקירו, לשיטת הרמב"ם נתחדש כאן דין שחורשים בשור ומשלמים לניזק מדמי החרישה. ולעינוי דין למסקנת הסוגיא לא חוששים.

דין זה צריך ביאור מניין יש כח לניזק לתבוע דמי החרישה, שהרי מדובר בשור מועד שאין לניזק שום זכייה בגופו ואין לו שעבוד נכסים עליו, אלא רק חוב ממון על גופו של הבעלים, ואין חילוק בין השור לשאר נכסי הבעלים. ואם הפקיר הבעלים הפקר ממש לפני העמדה בדין אין הניזק יכול לגבות מדמי החרישה, ורק כאן שההפקר נעשה על ידי שנאסר השור בהנאה משום שנתחייב סקילה, וזה הפקר גמור כמו שהבאתי מפרק י"א, מכל מקום אע"פ שמועיל ההפקר שאין הניזק יכול לתבוע לגבות מנכסי המזיק, מכל מקום יכול לגבות מדמי חרישת השור. וזהו שבא רבינו לבאר.

הנראה לעניות דעתי בזה, שהנה שור שהרג אדם הדין הוא שדנים את השור עצמו ומחייבים אותו מיתה. ואע"פ ששור אינו בר חיובא ואינו בר דעת ואינו יכול לעמוד בדין, ולכל הפחות יהיה דינו כמו חרש שוטה וקטן שאינם עומדים בדין, מכל מקום חידשה התורה דין לעשות כאילו הוא בר העמדה בדין בעצמו ודנים את השור עצמו כאילו היה אדם בר חיובא.

וכלפי מי שהשור הרג אותו, מתחייב כלפיו מיתה ולכן אין מתחייב כלפיו ממון.

ואם השור הזיק אדם ולא הרגו, לדעת הרמב"ם התחדש בסוגייא זו שכמו שהשור עצמו חייב מיתה אם הרג, כך השור עצמו חייב תשלומי נזק אם הזיק. וזהו מלבד מה שהבעלים חייב בתשלומי הנזק משום נזקי ממונו.

אם הבעלים עצמו הפקיר את השור לפני העמדה בדין, באמת השור עצמו חייב לשלם על הנזק מדמי חרישה. רק אין בדין זה שום נפקא מינה, כיוון שאם זכה בו אחר אין הניזק יכול לגבות מהשור, שהשור כעת שייך כולו לבעליו, וכמו שאינו יכול לגבות מעבד שהזיק אותו כיוון שכל ממונו של העבד שייך לרבו שהעבד גופו קנוי לו, וכל שכן שור שכולו קנוי לרבו. ואם לא זכה בו אחר יכול הניזק לזכות בו כיוון שהוא הפקר ואף אם שווה יותר מדמי הנזק ולחרוש בו ככל שיחפץ.

אמנם אם בית הדין עשו שיהיה השור הפקר על ידי שגמרו דינו למיתה, אז כיוון שנעשה הפקר בידם ומכוחם, הם מעכבים על אחר לזכות בו עד שלא ישלם השור עצמו את חובו לניזק על ידי חרישה.

וצריך עיון כיצד ייתכן שחורשים בשור לשלם לניזק, הרי אחרי שנגמר דינו למיתה השור אסור בהנאה לכל אדם. ויש לומר שכיוון שהחרישה היא תשלום של השור עצמו את חובו לניזק, אין זה נחשב שהניזק נהנה ממנו, שהשור רק פורע חוב לניזק ומשלם את הממון שכביכול חייב לו, וחורש עבור עצמו לשלם חובו ולא עבור הניזק.

ולמה שכתבתי מאיר היטב לשון הרמב"ם שכתב: "ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו". שביאר הטעם מדוע משלם מרדייתו זהו משום שאין לו בעלים, והכוונה שלכן הוא צריך בעצמו לשלם את חובו כי אין לו בעלים שישלם במקומו. ולכן גם אין עבירה על איסור ההנאה בחרישה בו כיוון שאין לו בעלים לכן צריך לשלם עבור עצמו וחורש עבור עצמו.

והראב"ד הקשה שאם כן גם שור תם כיוון שנדון למיתה הרי השור עצמו עומד בדין על הנגיחה וגם בתם יתחייב השור עצמו לשלם נזק ונחרוש בו וממש כמו במועד. ולא שייך בזה לומר שחרישה היא עליית הבעלים כיוון שהוא הפקר גמור.

ודעת הרמב"ם נראה שסובר שבתם לא שייך שיתחייב השור לשלם לבעלים, שהרי גם בעליו של שור תם אינו מתחייב לשלם נזק לבעלים, אלא הבעלים רק זוכה בגוף השור ותו לא, ואם אינו יכול לזכות בו כיוון שהוא איסורי הנאה אין שום חוב כלפיו מכח הנגיחה, לא לבעל השור ולא לשור בעצמו.

– – –

בקצות החושן סימן רנ"ט סעיף קטן א' כתב:

"והנה ממה שכתב הרמב"ן הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, משמע דלא מהני יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא, וקשה מהא דאמרו פרק ו' דכריתות דף כ"ד א' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה. ומשמע אפילו השור עודנו בביתו וברשותו. מיהו התם יש לומר דמצד הפקר אתינן עלה. וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פרק י"א מנזקי ממון זה לשונו: שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו עיין שם, והפקר ודאי מהני אפילו ברשותו ממש, ועיין מ"ש בסימן ת"ו סעיף קטן ב'".

ובסימן ת"ו סעיף קטן ב' כתב קצות החושן:

"והפקירו קודם שעמד בדין. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הקשה בהא דאמרינן פרק החובל בבא קמא דף צ' עמוד ב' שור שהמית ואח"כ הזיק אם הוא מועד דנין אותו דיני ממונות ואח"כ דנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות, ופריך וכי קדמו ודנו אותו דיני נפשות ליהדר ולדייני אותו דיני ממונות ע"ש.

ומאי פריך הא אמרינן בכריתות דף כ"ד עמוד א' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה בו משום דאפקורי אפקר ליה, וכיון דקדמו ודנו אותו דיני נפשות הרי נעשה הפקר ואיך אפשר ליהדר ולדייני דיני ממונות כיון דהפקירו קודם שהעמידו בדין, ע"כ.

ונראה בזה משום דבאיסורי הנאה לא מהני הפקרו כלל וכדמוכח בפסחים דף ז' עמוד א' בהא דאמרו ונבטליה בשית [נבטל חמץ בשעה שישית אחרי שנאסר בהנאה. וביטול הוא כמו הפקר], משום דרב גידל דאמר המקדש משש שעות ולמעלה אין חוששין לקידושין [שהחמץ כבר נאסר בהנאה ואינו שלו], אלמא דאין לבעלים שום כח להפקיר אחר שנאסר בהנאה. וכן כתב רש"י פרק שור שנגח ד' וה' בבא קמא דף מ"ה א' בהא דאמרו שם שור הנסקל משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש, ופירש רש"י אינו מוקדש דלאו ברשותיה קאי לאקדושיה, ואם כן הוא הדין לאפקוריה אינו ברשותו. אלא דאיסורי הנאה אע"ג דלאו ברשותיה קאי אבל בעלים מיהא אית ליה, וכמו שכתב הריב"ש בסימן ת"א דזכיה יש בו באיסורי הנאה מדאמרינן בעבודה זרה (מ"ב א') מכי אגבה קניא עיין שם, וכן כתב הרשב"א בחידושיו פרק לולב הגוזל (סוכה ל"ה א' דיבור המתחיל "ושל ערלה") באתרוג של ערלה חשיב לכם ומשום דאית ליה בעלים אע"ג דאסור בהנאה עיין שם, ואם כן הא דהפקירו קודם שעמד בדין פטור היינו משום דבעינן בעלים מתחלה ועד סוף, והא אית ליה בעלים והפקר שלהם לאו כלום כיון דאיסורי הנאה מיקרי דבר שאינו ברשותו, וכמו גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו (קידושין נ"ב א').

והא דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בהן, היינו דכיון שהוזמו עדיו הרי מעולם לא היה מאיסורי הנאה וכיון דבעלים הפקירו הרי הפקרן הפקר ודו"ק.

וכן נראה מדברי הרמב"ם שכתב בפרק י"א מנזקי ממון הלכה ט' זה לשונו: שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש וכן אם הפקירו אינו מופקר כו' במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה. ואח"כ הלכה י"ג כתב זה לשונו: שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו ע"ש. ומאי מהני הפקר בעליו כיון דכבר כתב דהפקירו אינו הפקר, אלא נראה כמו שכתבתי דודאי איסורי הנאה בעלים אית ליה ואפילו הכי הפקירו אינו מופקר ומשום דלא עדיף מדבר שאינו ברשותו דאע"ג דשלו הוא אינו ברשותו לאקדושיה ולהפקירו וכמ"ש בסימן רי"א (סעיף ז' ושם סק"ד) ע"ש, אבל בהוזמו עדיו למפרע בעלים אית להו וברשותייהו הוי קם לאפקוריה.

ואע"ג דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא בגזילה מהני יאוש ואם כן כי נגמר דינו נימא דיאוש מיהא הוי, דליתיה, דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר. וראיה מהא דאמרינן במרובה בבא קמא דף ס"ו ב' זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנותו עין שם, ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים נהי דאינו רוצה לקנות אכתי היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה כיון דתו לאו דמאריה ודו"ק".

ודברי קצות החושן אינם עולים בקנה אחד עם דברי הרמב"ם כאן, שלדבריו מה שיש בעלות על השור אע"פ שנאסר בהנאה והבעלים התייאש, גורם שלא יהיה כאן הדין שאם הפקיר לפני העמדה בדין פטור. ולפי זה בהכרח יתחייב הבעלים לשלם מהעלייה ולמה כתב הרמב"ם שגובים רק מחרישת השור.

ועיין נתיבות המשפט סימן רס"ב סעיף קטן ג' שכתב לבאר שיאוש אינו יוצא מרשות הבעלים עד שיזכה בו הזוכה, והפקר יוצא מרשות בעלים גם לפני שזכה בו אחר. וכתב על זה: "דמציל מן הנהר גם כן אין לו דין הפקר, שלא הפקיר מדעתו, רק מטעם יאוש הוא, דדוקא באבידה שאבוד מכל אדם כגון שור הנסקל שהוזמו עדיו [ראה כריתות כ"ד ע"א], יש לו דין הפקר ממש ואפילו לא אתי ליד זוכה, מה שאין כן הכא דמיירי על כרחך ביכול להציל על ידי הדחק".

ומבואר מדבריו ששור הנסקל אינו נעשה הפקר מכח הפקרת הבעלים אלא מכח שהוא אבוד מכל אדם. ולדבריו אחרי שדנוהו דיני נפשות ונגמר דינו לסקילה נעשה הפקר גמור אע"פ שאין הבעלים יכול להפקיר, שנעשה הפקר מעצמו מכיוון שאבוד מכל אדם. ולדבריו קשה למה דנים אותו אחרי שנגמר דינו לסקילה לשלם דיני ממונות שהרי הוא הפקר ולמה שכתבתי שדנים אותו רק לגבי חיוב שעל השור עצמו ולא לגבי חיוב הבעלים מיושב]

חזינן דשיטת הרמב״ם בהאוקימתא דכשברח דהביאור הוא, דברח השור, ובזה תלוי, דאם השור יש כאן, אפילו דנוהו דיני נפשות דיינינן ליה דיני ממונות לגבות מהרידיא, משום דהמסקנא קיימא לן דלא חיישינן לעינוי דינו של השור.

ונקדים לביאור דברי הרמב״ם יסוד מדברי מו״ר זיע״א דדעת הרמב״ם הוא, דעל ידי שנגמר דינו לסקילה ונעשה איסור הנאה מסתלק דין הבעלים שלו לענין לגבות מעלייה, אולם יש לו דין בעלים רק לענין הדין של גביית מגופו אע״פ דנגמר דינו לסקילה ונעשה איסור הנאה, דלענין זה שיחשב שהוא שור שיש לו בעלים שיהיה בכלל הפרשה דשור איש על זה מהני גם דין הבעלים כזה שהוא איסור הנאה, דבכל זאת מיקרי שור איש, ועל כן יכול לגבות מגופו של השור, ואע״פ שיש לו דין בעלים לענין הדין לגבות מגופו, אבל לענין לגבות מעליתא דהבעלים [כלומר משאר נכסי הבעלים] בזה אין לו דין בעלים דהרי הוא איסור הנאה.

[כמובן שאין לזה הבנה כלל, שהרי בשור מועד אין שני עניינים, גבייה מהבעלים וגבייה מגופו, אלא רק עניין גבייה אחד ודין אחד שיש חוב ממון על גוף הבעלים ואין שום חילוק בין שורו לשאר נכסיו לעניין גבייה. ואם יש לשור דין בעלים, אפילו אם אינו דין בעלים גמור, עדיין אין שום צד לחלק שיהיה דווקא דין בעלים לעניין גבייה משורו יותר מאשר דין בעלים לעניין גבייה מחמורו.

וכן לפי זה אין הבנה כלל ללשון הרמב"ם שכתב "ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו [חרישתו] אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו". ולדבריו כל החידוש כאן ביחס להפקר גמור שאינו משלם מחרישה הוא משום שהוא איסורי הנאה ולא הפקר לכן יש לו בעלים שיתחייבו בנזקיו לעניין תשלום מהחרישה. וזה ממש היפך לשון הרמב"ם וצריך עיון גדול.

והדברים נראים שהם לפי שיטת הקצות החושן שהבאתי, שאין השור הפקר גמור, אלא רק אסור בהנאה ויש ייאוש בעלים, ועדיין נחשב שלו, שאז יש מקום לומר שיש כאן דין בעלים שאינו דין בעלים גמור. אבל להנתיבות שהבאתי אין מקום לכל זה כיוון שהוא הפקר גמור ואין בו דין בעלים כלל]

ונמצא דיש חילוק דין בין גיבוי דמגופו דהשור דעל זה יש לו דין בעלים גם באיסורי הנאה, ולענין לגבות מעליית דהבעלים שאין לו דין בעלים באיסורי הנאה, ואולם זה הדין דאמרינן הכא שיש לו דין בעלים לגבות מגופו דהשור אין זה דין מגופו כמו בשור תם, דבשור המועד ליכא כלל דין מגופו ואפילו לענין להחמיר כמבואר לעיל בתוספות בדף י"ד ב' דיבור המתחיל פרה, יעויין שם [שכתבו לפירוש רבינו תם שלא נאמר שמה שאמרה תורה ששור מועד גובה מן העלייה זהו רק היכן שמרוויח הניזק, אבל אם מת המזיק ובא הניזק לגבות מהיתומים, שבשור מועד אינו יכול לגבות מהם כיוון שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, היינו סוברים שלטובת הניזק נאמר שיגבה מגופו כמו בתם, לפירוש רבינו תם מחדשת הסוגיא שלא אומרים כן אלא בין שמרויח הניזק ובין שמפסיד אין לו גבייה בשור מועד מגוף השור אלא הוא רק חוב על המזיק ומשלם לו מכל נכסיו בשווה כמו כל שאר חובות], ואולם זה שמחלקינן הכא באיסורי הנאה שיש לו דין בעלים רק לענין גוביינא מהשור ולא מעליתא דהבעלים הוא דין אחר ולא אותו הדין דמגופו בתם, וההבדל הוא רב, דדין מגופו דתם הוא החיוב על השור, מה שאין כן דין זה דחזינן הכא דמתחלק דין מגופו מדין עלייה, לענין דמחויב לשלם מגופו אפילו כשהוא איסורי הנאה, הוא רק דין גיבוי לגבות מהשור והוא נמי דין מעלייה הוא לענין לגבות מגופו דהשור, והדין הוא דבאיסורי הנאה יש לו דין בעלים לגבות, והדין עלייה הוא רק לענין לגבות הדין עלייה מגופו דהשור, אבל לגבות את הדין עלייה מעלייה דמרא [של בעלים] בזה אין לו דין בעלים. ועיין בסימן א', שכתבתי בזה בשם מו״ר זיע"א.

[לשון רבינו שם באות ג':
"והנה בדין בעלים דבעינן גבי שור, שמעתי מפי מורי ורבי קדוש ישראל זיע״א יסוד אחד ומזה יבואר דין בעלים דלגבי שור, והוא לעניין דברי הרמב"ם והרמ"ה בפרק שור שנגח ד' וה' בסוגיא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, דבשור תם לא מהני שום שמירה לפוטרו כיון דמשתלם מגופו, דלא מהני דין שמירה אלא לענין לפטור הבעלים על ידי ששמר שורו.
אבל לענין תם לפטור מדין מגופו [שמשלם חצי נזק מגופו] בזה לא מהני שום שמירה, ואמר דדין זה הוא רק אם יש חיוב שמירה על השור וכגון דיש לו בעלים, מה שאין כן אם הוא באופן פטור כגון בהלכו בעלים למדינת הים דליכא בעלים בני חיוב ואם כן ממילא ליכא דין הפרשה של שור המזיק דאין כאן דין שור כלל, פטור זה שייך גם בשור תם, דעיקר הדין דשור הוא דוקא ביש לו בעלים דכי יגוף שור איש בעינן, נמצא לפי דבריו הקדושים דיש שני דיני בעלים גבי שור:
א', דהוי דין בגוף חיוב שור דגזירת הכתוב הוא דבלא דין בעלים אין כאן דין הפרשה דולא ישמרנו.
ב', דין בעלים לחייבו על שלא שמרו ואם שמרו אז ליכא עליו חיוב לשלם,
ודין זה [השני] דשמירה פוטרת הבעלים לא שייך רק במועד לעניין לחייבו מעליה, אבל בתם דמשתלם מגופו לא שייך הך דינא דשמירה תפטור חיוב דמגופו, אבל דין דאין לו בעלים דזהו דין פטור מעיקר ה"ולא ישמרנו" זה שייך גם בתם דאם ליכא בעלים אז ליכא כלל דין דולא ישמרנו".

ומה שכתב שתם לא מועילה לו שמירה כלל אינו נכון עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן שצ"ו סעיף א': "שור המועד, וכן שן ורגל שהן מועדין מתחלתן, די להם בשמירה פחותה. לפיכך אם קשרם בעליו במוסירה או שמרם שמירה פחותה ויצאו והזיקו פטור. במה דברים אמורים במועד, אבל תם לא סגי ליה לא במוסירה ולא בשמירה פחותה, עד שישמרנו שמירה מעולה. אי זו היא שמירה מעולה, דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצוייה. ושמירה פחותה, שיכולה לעמוד ברוח מצויה ולא בשאינה מצויה. אבל אם אינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה כאלו לא שמרו כלל וחייב".
ודברי השולחן ערוך אין מי שחולק בהם"]

ב) ולכאורה יש לחקור קצת אם גם בשאר מזיקין כמו גבי בור יש דין כזה שיהיה במסוים דין בעלים לענין גיבוי דמגופו דהבור, כגון לענין בור של איסורי הנאה למאן דאמר למפקיר נזקיו דפטור, ויהיה אז הדין דלכל הפחות יהיה החיוב דבור לענין לגבות מגופו דהבור. וממה דמבואר לעיל בתוספות דף י"ד ב' דיבור המתחיל פרה, דבטלית שהזיקה פרה חשיב מטלטלי דיתמי משום דבבור אינו גובה מגופו, ואמאי לא אמרינן דיהיה כמו דתפס מחיים על ידי דין זה דגובה מגופו דהבור אם נאמר דגם גבי בור יש דין כזה שיהיה במסוים דין בעלים לענין גיבוי דמגופו דהבור, אבל זה אינו, דלענין להיות כתופס מחיים בעינן דוקא דין מגופו דתם, ולא דין זה דגיבוי מגופו דהוא דין עלייה כמבואר להדיא בדף ל"ג ב' דדוקא בשור תם אם מכרו חוזר וגובהו, משא״כ גבי מועד אם מכרו להשור מכור לעולם משום דאפילו גופו דהשור יש לו דין מטלטלי דלקוחות ודיתמי, ואולם בכלל צריך עיון אם שייך דין גיבוי דמגופו גבי שאר מזיקין. [כל זה תמוה וקשה כחומץ לשיניים]


ג) ובהשגות הראב"ד הקשה על הרמב"ם דאם כן גבי תם נמי נדייניה דיני נפשות והדר נדייניה דיני ממונות, מאי אמרת רידיא עלייה דמרא היא, הא כאן דדנוהו דיני נפשות שוב אין לבעליו רשות בו.

ונראה בביאור ההשגה, דהנה פריך בגמרא אי הכי תם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא, והדר נדייניה דיני נפשות. אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת רידיא עלייה דמרא.

[הביאור הפשוט בזה הוא שהניזק אינו יכול לגבות שור לגופו כיוון שאע"פ שלא נגמר דינו ולא נאסר בהנאה, מכל מקום הרי דינו לסקילה, וכל מה שיש לזכות בו אינו שור לגופו אלא שור לחרישה לזמן קצוב, וזכייה כזו אינה נחשבת זכייה בגופו של שור אלא בממונו של בעל השור, שהיא בעצם זכייה בדמי השכירות שאפשר להרויח מהשור ולא בעצמותו של השור].

וראיתי מכבר בספר השלמה [חידושים על מסכתות מרבי משולם מבדריש שהיה מגדולי חכמי ספרד בזמן התוספות ומובא במאירי פעמים רבות בשם גדולי הדורות] שכתב לפסוק דין הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה הוא, והגירסא היא רידיא עלייה הוא, ואית ספרי אחרינא דגרסי עלייה דמרא היא, עד כאן לשונו.

נראה ביאור דברי ההשלמה, דהנה הרי״ף השמיט דין הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, וכתב הרמב״ן במלחמות, דמשום הכי השמיט הרי״ף דברי הגמרא משום דעיקר הקושיא של הגמרא דבתם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא הוא דוקא אליבא דרבי ישמעאל [שבשור תם מתחייב הבעלים ממון והשור משועבד לחוב], אבל אליבא דרבי עקיבא [שזוכה בגופו של שור כשותף] אין כאן קושיא כלל דמשום דלרבי עקיבא כיון דהוחלט השור לניזק ועל כן לא משהינן את השור על רידיא לענין לגבות החצי נזק משום דכיון דהוחלט השור לניזק כבר רמי עליו מצות סקילה ולא ממתינים לו עד שישלם מרידיא, וכמו שכתבו התוספות הכא בסוגיין בדף צ"א בדיבור המתחיל זאת, תימה ליגבו את השור לגמרי לניזק ולא תיקרי יותר עלייה דמרא ויש לומר דאם הוא גובהו לגמרי לא הוי ממתינין לו עד שישלם מן הרידיא כמו שאין ממתינין לבעלים אם היה אומר המתינו לי עד שאחרוש בו מעט ואחר כך תסקלוהו. ועל כן אליבא דרבי עקיבא דסובר דהוחלט השור ונעשה לגמרי לניזק ליכא קושית הגמרא דשוב אין ממתינין לו עד שיגבה נזקו דהא מכיון דנעשה הניזק בעלים על השור על ידי הדין דיוחלט רמי עליה מצות סקילה ולא ממתינין לו עד שיגבה נזקו כמו שאין ממתינין להבעלים אם היה אומר המתינו לי עד שאחרוש מעט ואחר כך תסקלוהו.


ד) וגם לא שייך התירוץ של הגמרא לרבי עקיבא, דרידיא עלייה דמרא הוא, דדוקא אליבא דרבי ישמעאל דסובר דיושם השור והקשתה הגמרא דאף דאליבא דרבי ישמעאל נמי השבח הוא ברשותו של המזיק עד העמדה בדין, והרי קשה דנעשה העמדה בדין וגיבוי תיכף על הרידיא ויהיה חל על הרידיא רשותו דניזק, דהא אחר העמדה בדין גם לרבי ישמעאל הוי השבח ברשותו דהניזק, ותירוץ הגמרא דרידיא עלייה דמרא היא פירוש דאף אם נעשה תוקף ההעמדה בדין והגיבוי על הרידיא גם כן אי אפשר, דכל זמן שלא נעשה גיבוי בהשור גופיה רק על הרידיא, וגוף השור נשאר ברשות של המזיק ממילא חשובה הרידיא עלייה דמרא על ידי טענתו דשורי אשבח על כן חשוב זה עלייה אפילו לאחר גיבוי, וזהו החידוש דאשמעינן בגמרא זאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, פירוש דלא דמי רידיא אפילו לשארי שבחים, דבשארי שבחים אם היו עושים גיבוי מהם היה שפיר בכלל מגופו, אבל רידיא אי אפשר שיהיה בכלל מגופו על ידי דהמזיק טוען שורי אשבח, וזאת הטענה עושה על הרידיא חלות דין עלייה.

[רבינו אומר דבר שלכאורה אין לו פשר כלל, שהרי אחרי גבייה השור שייך לניזק כמו כל שווריו האחרים ואין כאן יותר דין מגופו כלל שכבר נסתיימה גביית דמי הנזק והוא שורו של ניזק ויכול לחרוש בו ולעשות בו כחפצו. ומה שייך בזה שיטען המזיק שורי אשבח שזה שבח שנולד אחרי שהשור של ניזק.

ובהכרח לומר שכוונת רבינו שאם חרישה אינה גופו אלא עלייה, הרי כשגובה הניזק את השור נשאר בעלות על שור לחרישה שייכת למזיק, שהרי יכול לגבות רק שור לגופו שזה גבייה מגופו של שור, אבל כיוון שאינו יכול לגבות מעלייה אינו יכול לגבות שור לחרישה שזה נחשב עלייה ונשאר השור בשותפות שקנוי לניזק לגופו וקנוי למזיק קניין פירות לחרישה. וזה וודאי אינו נכון, שאם כן לרבי ישמעאל כל שור תם אחרי שהזיק וגבה הניזק את השור יכול המזיק להמשיך לחרוש בו בחינם והניזק אינו רשאי לחרוש בו, ולא ייתכן שבכל הסוגיות והראשונים לא נזכר חידוש גדול כזה. וגם לרבי עקיבא הרי אינו נוטל אלא גופו וגם נצטרך לומר שנשאר ביד המזיק שור לחרישה וזה וודאי לא כך להלכה, ולקמן מחלק רבינו שלרבי עקיבא אינו כן, ולא ידעתי מה החילוק ולמה לא נאמר גם לרבי עקיבא כן. ובוודאי כוונת הגמרא רק באופן שגוף השור עדיין של המזיק ורוצה הניזק לגבות רק מהחרישה שאינו יכול לגבות את גופו כיוון שדינו לסקילה אז אומרים שחרישה היא עלייה. אבל אם גבה את גופו בוודאי זכה לגמרי בגופו ללא שיור, שבעלות על שור לחרישה אינה דבר נפרד מבעלות על גוף השור סתם ואם זוכה בגופו לא צריך זכייה בפני עצמה על שור לחרישה שנאמר שזה אינו זוכה כיוון שאינו גופו, ומה שאחר כך יחרוש זה שבח חדש שנולד כעת משור של הניזק והוא של הניזק. וצריך עיון רב בכוונת רבינו]


אבל אליבא דרבי עקיבא דסובר דיוחלט השור שעל כרחך הוא סובר דגם קודם העמדה בדין הוי השבח ברשותו דניזק לענין שיחשב בכלל מגופו אפילו לשיטת הרמב"ם בפרק ז' מנזקי ממון לכל הפחות לענין זה שיחשב השבח והרידיא בכלל מגופו לגבות החצי נזק, ואם כן לדידיה הא לא מצי המזיק לטעון דברשותו אשבח, דמאי שנא בין רידיא לשאר השבחים, ועל כן הוי הרידיא בכלל מגופו, ומשום הכי השמיט הרי״ף דברי הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, דאליבא דהלכתא לא שייך להקשות קושיית הגמרא דנידון אותו דיני ממונות על הרידיא, דכיון דיוחלט השור רמי עליה מצות סקילה, וגם לא שייך תירוץ של הגמרא, דלרבי טרפון דיוחלט השור ומן הדין הוי רידיא בכלל מגופו ממילא.


ה) ואולם בעל ההשלמה חולק על הרי״ף ופסק דין הגמרא וגריס, זאח אומרת רידיא עלייה היא, וטעמו הוא, דסובר דגם אליבא דרבי עקיבא פריך הגמרא דנדייניה דיני ממונות ברישא והדר נדייניה דיני נפשות, דנהי דלא מצי לעשות דין הוחלט על גוף השור לענין דיני ממונות אליבא דרבי עקיבא, דמשום דעל ידי שיוחלט השור לגמרי לניזק שוב אין ממתינין לו עד שיחרוש על ידי דרמי עליו מצות סקילה, סובר בעל ההשלמה דמכל מקום נהי דלא נוכל לעשות דין יוחלט על גוף השור, מכל מקום הא אפשר גם אליבא דרבי עקיבא לעשות דין יוחלט רק על הרידיא לחוד ושוב יניחוהו שפיר לחרוש בו בשביל לגבות ההיזק, דמכיון דאינו עדיין בעלים של השור דהא לא עשינו דין יוחלט על גוף השור לכך לא רמי עליו חיוב סקילה, דהא הניזק אינו בעלים בהשור כי אם בהרידיא, ועל כן לא רמי עליה חיוב סקילת השור בשביל דין הרידיא שיש לו בהשור, ושפיר ימתינו לו ולא יסקלוהו, דמצות התורה דסקילה חל דוקא על הבעלים של השור ובזה חלה מצות התורה שיפסיד ממונו, אבל מה שיש לו בהשור דין דרידיא אינו חל עליו מצוות סקילה, ועל כן שפיר קשה גם לרבי עקיבא דנדייניה דיני ממונות והדר דיני נפשות.


וגריס בתירוץ הגמרא זאת אומרת רידיא עלייה היא. ונראה דלהכי גריס בעל ההשלמה כן ולא גריס עלייה דמרא היא, משום דכוון בזה להסביר דלהכי הוי רידיא עלייה אפילו אליבא דרבי עקיבא דסבירא ליה יוחלט השור משום דבהסלקא דעתא סוברת הגמרא דאליבא דרבי עקיבא שפיר יש לעשות ההחלט על הרידיא ויהיה שפיר בכלל מגופו, דלא שייך לומר דעל ידי טענת המזיק דשורי אשבח יהיה חל על הרידיא דין עליה, דדוקא אליבא דרבי ישמעאל דמה שנעשה הניזק בעלים על הרידיא הוא על ידי הגיבוי, בזה אלימא טענת המזיק שפיר דדין ממונו שיש לו בגופו של השור מפקיע דין מגופו מהרידיא והוי בכלל נכסיו, אבל אליבא דרבי עקיבא דדינו של הניזק בא על ידי דין ההחלט אפילו בלא גיבוי, אם כן הוי שפיר הרידיא עדיין בכלל מגופו של השור.


ומסיק, דזאת אומרת דרידיא עלייה היא, וגרע משארי שבחים שבהשור, דבשארי שבחים הוי זה נכלל מגופו אם היו עושים דין החלט על השבחים לחוד, משא״כ רידיא דכל זמן שאין נעשה החלט בגוף השור הוי זה עדיין בכלל נכסיו אפילו בלא טענה דשורי אשבח.


נמצא דיש שתי נפקותות, בין דעת הרי״ף לדעת בעל ההשלמה, דלדעת הרי"ף אליבא דרבי עקיבא נעשה ממילא ההחלט אפילו באופן שיש עליו דיני נפשות, ולבעל ההשלמה לא נעשה ממילא ההחלט וכדפירשתי לעיל דאם נעשה דין החלט יחול על הניזק מצות סקילה, ולכך חל ההחלט כי אם על הרידיא לחוד, ועוד נפקא מינה, דלשיטת הרי״ף אם היה יצויר שיהיה ההחלט רק על הרידיא אז גם אליבא דרבי עקיבא היה בכלל מגופו, ולשיטת בעל ההשלמה הוי זה ההחלט על הרידיא בכלל מעלייה אפילו לרבי עקיבא.


ומעתה מבואר בעזהש"י השגת הראב"ד, דהראב"ד סובר כהרי״ף בכל דבריו, ומפרש דקאי הגמרא אליבא דרבי ישמעאל, ועל כן השיג על הרמב"ם דסוף סוף יקשה דגם בתם נדייניה דיני ממונות והדר דיני נפשות, דבזה אף לרבי ישמעאל לא שייך שיהיה טענת המזיק דשורי אשבח, דהא אין לו רשות בו על ידי דאיסור הנאה הוא, ושוב הוי בכלל מגופו, ולא שייך רידיא עלייה דמרא.


ואולם יש לתרץ דעת הרמב״ם דאיהו סובר דרידיא עלייה הוא, כמו שסובר ההשלמה, דכל זמן דליכא ההחלט רק על הרידיא לחוד אין זה רק דין עלייה, וגרע משאר שבחים שבהשור, דדוקא בשאר שבחים הוא זה בכלל מגופו אם היו עושים דין החלט על השבח לחוד מה שאין כן רידיא דכל זמן שאין נעשה החלט בגוף של השור, הרי זה עדיין בכלל נכסיו אפילו בלא טענה דשורי אשבח.

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ד

25/06/2010

סימן כ"ד.

בענין יוחלט השור.

[רמב"ם פרק ח' מהלכות נזקי ממון:

"הלכה ו

שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו, שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ליקח עד שיגבה הניזק.

הלכה ז

הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה הניזק מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו.

הלכה ח

הזיק ועמד בדין ואחר כך מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, נתנו במתנה לא עשה כלום, קדמו בעלי חובות של מזיק ותפסוהו בין שחב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא זכו אלא הניזק גובה ממנו, שאפילו היה של בעלי חובות מתחלה והזיק הרי זה גובה מגופו.

הלכה ט

מועד שהזיק בין עמד בדין בין שלא עמד בדין והקדישו או מכרו או נתנו במתנה או שחטו, מה שעשה עשוי. קדמו בעלי חובות והנהיגוהו בין חב להם עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב זכו בו, לפי שאין משתלם הניזק אלא מן היפה שבנכסי המזיק והרי כל נכסיו משועבדין לנזק זה".

ובמגיד משנה שם כתב:

" שור תם שהזיק וכו'. ברייתא פ' המניח (דף ל"ג ב') התחלתה תנו רבנן שור תם שהזיק וכו'. ומה שכתב אע"פ שהוא מכור. הכוונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו. נראה שהוא סובר שהברייתא אתיא אפילו לרבי עקיבא דאמר התם שותפי נינהו. ויליף לה מדקאמר הקדישו מוקדש מדרבי אבהו וכו', דאי לר' ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צרכינן לר' אבהו. ובאמת שאין בסוגיא דבר בהפך דוק ותשכח".

לשון הברייתא והסוגיא:

"תנו רבנן שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור, הקדישו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי.

משעמד בדין מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה לא עשה ולא כלום.

קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו.

מועד שהזיק בין שעמד בדין בין שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי.

קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב מה שעשה עשוי לפי שאין משתלם אלא מן העלייה".

אמר מר, "מכרו מכור" – לרדיא.

"הקדישו מוקדש" – משום דרבי אבהו.

"שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי" – בשלמא נתנו במתנה מה שעשה עשוי לרדיא, אלא שחטו ליתי ולשתלם מבשריה וכו', אמר רב שיזבי לא נצרכא אלא לפחת שחיטה. וכו'.

"קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משלם אלא מגופו" –  בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו, אבל חב עד שלא הזיק בעל חוב קדים. ואפילו הזיק עד שלא חב בעל חוב קדים. שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה?

לא. לעולם אימא לך מה שגבה גבה, ושאני התם דאמר ליה אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא".

רש"י כתב: "משעמד בדין. נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא", ומשמע שסובר כדעת תוספות בדיבור המתחיל "משום דרבי אבהו ", והרשב"א ושאר ראשונים שהברייתא כרבי ישמעאל]

א) הרמב״ם בפרק ח' מהלכות נזקי ממון הלכה ו׳ כתב וזה לשונו: "שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע״פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו וכו'",

ובהלכה ז׳: "הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו" עד כאן לשונו.

והנה בדף ל"ג ב' "תנו רבנן: שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור, הקדישו מוקדש וכו׳. משעמד בדין מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, וכו'. אמר מר מכרו מכור לרדיא [לחרישה], הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו וכו׳, ופירשו בתוספות דיבור המתחיל "הקדישו", והרא״ש שם, דהברייהא היא אליבא דר׳ ישמעאל, אבל למאי דקיימא לן כרבי עקיבא דיוחלט השור ונעשה הניזק שותף בהשור לענין כחש ושבח, וכן לענין אם הקדישו ניזק דחייל הקדשו, ודאי אם מכרו מזיק דאינו מכור אפילו לרדיא, אלא דלענין אם הקדישו מזיק מהני ההקדש אפילו לרבי עקיבא כמו שמפורש בגמרא שם עמוד ב' דהקדישו מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבהו [כלומר מעיקר הדין אינו מוקדש ורק מדרבנן החמירו להחשיבו כמוקדש להצריכו לפדותו בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון], ולפי זה קשה על הרמב"ם דבפרק ט' מהלכות נזקי ממון הלכה י"ב פסק כרבי עקיבא דיוחלט השור לענין חיוב שמירת נזקין ורמי [ומוטל] על הניזק דין נזקי השור

[לשון הרמב"ם:

"שור שנגח וחזר ונגח שור אחר הרי הניזק הראשון והבעלים כשותפין בו, כיצד שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום הניזק נוטל מאה ובעל השור מאה, חזר ונגח שור אחר שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו עם הבעלים נוטלין חמשים חמשים. חזר ונגח שור אחר שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו חמשים והניזק הראשון עם הבעלים נוטלין חמשה ועשרים חמשה ועשרים, וכן על דרך זו חולקין והולכים"],

וכן לענין שבח המזיק פסק בפרק ז' מנזקי ממון הלכה י״ב, דהניזק הוי שותף בהשור לענין שבח,

[לשון הרמב"ם:

"השביח המזיק בשעת העמדה בדין, אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק ואם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כלו כשעת העמדה בדין"],

ואם כן תמוה למה פסק דמכרו מזיק מכור לרדיא, והא מכיון דהוי שותף בהשור לענין שבח, וכן לענין דרמי עליו דין נזקי השור, ומכיון שהוא נעשה שותף אם כן אמאי מכירת המזיק הוי מכירה לרדיא.

והרב המגיד בפרק ח' מנזקי ממון הלכה ו׳ כתב דהרמב"ם מפרש הברייתא אליבא דרבי עקיבא נמי, ויליף לה מדהוצרכה הגמרא לפרש דלהכי מהני [מועיל] הקדשו משום דרבי אבהו, ולדברי ר׳ ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צריך לרבי אבהו [פירוש לשיטת הרמב"ם דקדושת דמים גם כן מפקיע מידי שיעבוד] ועיין שם, [כיוון שקדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד, לפי רבי ישמעאל שהשור רק משועבד לניזק ולא ממש קנוי לו, אם הקדיש המזיק את השור הקדשו מפקיע מידי שעבודו של הניזק ונעשה הקדש גמור ואין הניזק מוציאו מהקדש. ואין צורך בדברי רבי אבהו אלא לרבי עקיבא שהשור כבר שייך לניזק ולא רק משועבד, ואין הקדשו של המזיק יכול לחול על מה שאינו שלו, ומעיקר הדין אין כאן הקדש ולזה הוצרכה הגמרא להביא את דברי רבי אבהו שמדרבנן החמירו להצריכו פדיון בדבר מועט]

וקשה לי דבריו הקדושים דסוף סוף דמאחר דהוכיח בזה דהברייתא אתיא אפילו לרבי עקיבא דיוחלט השור, ולרבי עקיבא נמי מהני מכירת המזיק, ובעל כרחך צריך לומר דאף לרבי עקיבא קודם העמדה בדין הוא רק חיוב דרמי [שמוטל] עליו [ואינו ממש קנוי לניזק], אם כן הדרא קושיתו לדוכתא [חזרה קושייתו למקומה], למה הוצרך לדרבי אבהו כיון דאף לרבי עקיבא דסבירא ליה יוחלט השור לכאורה הוא רק חיוב דרמי עליה אם כן אף בלא דר׳ אבהו צריך לחול ההקדש כמו לרבי ישמעאל משום דההקדש מפקיע מידי שיעבוד, ומצאתי שהקשה זאת בספר תרומת הכרי ועיין שם. [אי אפשר לומר שלרבי עקיבא גם כן הוא שעבוד ורק חיובא רמי עליה, שאז אין מחלוקת בינו לבין רבי ישמעאל. ובזה עיקר חולשת הדרך של רבינו וקצות החושן שאין גדר אמצעי בין שעבוד לקניין גמור, ואם מיאנו לומר שלרבי עקיבא הוא קניין גמור האפשרות היחידה האחרת היא שעבוד וזו הרי דעת רבי ישמעאל]

והנה הקצות החושן כתב בסברת הרמב״ם הוא דלהכי מהני מכירת המזיק בהשור המזיק לרדיא אף לרבי עקיבא דיוחלט השור אע״ג דלרבי עקיבא הניזק הוא שותף גמור בהשור המזיק, והביאור הוא משום דפלגא נזקא קנסא וסובר הרמב"ם דלא כהתוספות דמחלקי בין קנס דפלגא ניזקא ובין שארי קנסות אלא כיון דבשאר קנסות אינו זוכה בהקנס כי אם על ידי העמדה בדין הכי נמי בפלגא נזקא קנסא אינו זוכה הניזק בהקנס כי אם על ידי העמדה בדין ולכך מכירתו של המזיק הוי מכירה לרדיא קודם העמדה בדין אף לרבי עקיבא דיוחלט השור, דהא קודם העמדה בדין עדיין לא זכה הניזק בהקנס ולא נעשה שותף, והא דאמרינן בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו ולרבי עקיבא דיוחלט השור מהני הקדשו של הניזק היינו דוקא לאחר העמדה בדין יעויין שם.

[עיין קצות החושן סימן ת"ז סעיף קטן א'. ומפרש שם שלרבי ישמעאל אפילו לאחר העמדה בדין אם הקדישו ניזק אינו הקדש כיוון שעוד לא גבה מה שפסקו הבית דין והמזיק עדיין יכול לסלקו בממון. ולדבריו הברייתא אינה כרבי ישמעאל כלל, וגם פירושו שהקדישו ניזק הוא דוקא אחרי העמדה בדין הוא כנטע זר ומאולץ ואינו צומח מלשון הגמרא, והיה לגמרא לומר איכא בינייהו הקדישו ניזק לאחר העמדה בדין. ולכאורה כל המחלוקת האם זכיית הניזק היא בשעת העמדה בדין או גבייה וכל זה דחוק מאוד.

ולעניות דעתי נראה שמוכח מהדרשה שממנה לומד רבי עקיבא את שיטתו בדף ל"ג א', וממה שלרבי עקיבא אם השביח המזיק זוכה הניזק בשבח ונעשה מייד שומר עליו, ומעוד מקומות, שדעת הרמב"ם שאחרי שחייבו בית דין בקנס של חצי נזק מתברר כעת למפרע שכבר משעת נגיחה היה של הניזק. ולכן גם אם הקדישו ניזק לפני העמדה בדין מאחר שעמד בדין והוברר כעת למפרע שהשור שלו משעת נגיחה, יחול ההקדש. וזו הדרך הישרה והברורה וכתבתי בזה בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ג ב'.

כתב הקצות החושן שם: "אמנם נראה דשיטת הרמב"ם (פרק ח' מנזקי ממון הלכה ו', עיין שם במגיד משנה) דאתיא [הברייתא] כר' עקיבא, דאילו לר' ישמעאל אם כן אפילו עמד בדין, דהא לר' ישמעאל אפילו אחר העמדה בדין נמי יכול לסלוקי בזוזי. ואין לומר הא דתני עמד בדין היינו ששמו לו השור והחליטו לפי שלא היה רוצה מזיק לסלק בזוזי, דכהאי גוונא במועד נמי כל שלא נתן המזיק מעות והבית דין הגבו לו את גוף השור דהוי של הניזק. ולשיטת תוספות צריך לומר דסברי דאפילו לר' ישמעאל אינו יכול לסלקו בזוזי אחר העמדה בדין וצריך עיון".

ונראה לעניות דעתי ליישב לפי מה שכתב רש"י בדף ל"ד סוף עמוד א' דיבור המתחיל "פחת", שכתב "פחת נבילה. אם פחתו דמיה משעת מיתה עד שעת מכירה לרבי מאיר דאמר לא שייך מזיק בנבילה פחת דניזק הוי ולא יהיב ליה אלא חצי מה שפחתה מיתה". ובמהרש"ל כתב שלאו דווקא שעת מכירה אלא שעת העמדה בדין, ועיין שם בתלמוד מוסבר שכתבתי שדברי רש"י הם בדווקא, שהעמדה לדין מצד עצמה לא מעלה ולא מורידה לגבי הזכייה של הניזק בשור, ואינו תלוי כלל בהעמדה לדין אלא רק בחלוקה שבין זכיות המזיק והניזק שנפרדים משותפותם זה בזה שאז הוא גמר דין שור המזיק לפי הפסוק שנאמר ומכרו את השור החי וחצו את כספו. ועיין שם שביארתי יותר. ולפי זה לרבי עקיבא העמדה בדין פירושו חלוקת השותפות בגוף השור. ולרבי ישמעאל החלוקה היא שזוכה הניזק בגוף השור או שמקבל דמים. ופשוט שאם בעמידה בבית דין עוד לא עשו גבייה בשור או תשלום דמים שעדין יכול המזיק לתת דמים. והגמרא נקטה העמדה בדין רק משום שהדרך שעושים את החלוקה בבית דין. ובמועד אין עניין חלוקה כלל שמתחילה לא היה ביניהם שותפות כלל אלא חוב בעלמא, ונקט לגבי מועד בין עמד בדין בין לא עמד בדין רק משום שלגבי תם חילק בזה הוצרך לכתוב שבמועד אין חילוק כזה כלל]

ב) והנה מו״ר זיע״א אמר לי בקיצור דבריו דהוא פירש בדעת הרמב"ם מכרו מזיק מכור לרדיא אפילו לרבי עקיבא משום דעדיין קודם העמדה בדין לא נגמר זכייתו דהניזק בהשור המזיק. ועל פי דבריו הקדושים נראה דביאור הדברים הוא, דאע"ג דמשום הגזירת הכתוב דומכרו את השור דלניזק ומזיק אמר רחמנא דזכי ליה רחמנא להניזק בגוף השור משעה נגיחה, היינו דוקא לענין זה שיש לו להניזק רק חלות דין החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק, אבל מכל מקום עדיין לא נגמר דין בעלים שלו לענין דיני ממונות שיהא לו זכות ממון בשור המזיק לענין שארי  דינים של ממון כמו שותפות גמורה על ידי דין ההחלט, ועל זה לא נאמר הדין דומכרו את השור שיעשה גמר בדיני ממונות בשעת הנזק שיזכה הניזק בהדיני ממונות בשעה הנגיחה, דעל זה שיזכה הניזק בהדיני ממונות צריך העמדה בדין ואז נגמרה זכיית ממון ונעשה בעלים גמור. [עדיין לא מיושב לפי זה למה זוכה הניזק בשבח השור המזיק ולמה נעשה מייד שומר עליו מכח בעלותו אף שהוא עדיין ברשות המזיק, שזה תלוי בקניין גמור ודיני ממונות ולא במה שהוחלט השור להיות שלו לעניין גבייה]

ונמצא דאליביה דר' ישמעאל מה דמהני מכירה המזיק קודם ההעמדה בדין הוא על ידי דעדיין מחוסר גוביינא ואינו אלא בעל חוב והשור ברשותו דהמזיק הוא, על כן מהני מכירתו דהמזיק וגובה אחר כך, אבל אליביה דרבי עקיבא מה דמהני מכירת המזיק הוא על ידי דעדיין חסר גמר בדיני ממונות להניזק ועל כן ממילא בענין דיני ממונא עדיין הוי ברשותו דהמזיק הוא בשעתו, ולהכי הוא דמהני מכירתו דהמזיק לשעה.

[תמוה בעיני הגדר המחודש שאומר רבינו, שקנוי לניזק לעניין לגבות ממנו אבל לא קנוי לו לדיני ממונות. שלא מצאנו גדר כזה בשום מקום ואין לו הבנה בסברא כיצד ייתכן שיהיה קנוי אבל עדיין "מחוסר גמר" לדיני ממונות. ואין הבנה ללשון "מחוסר גמר". ואי אפשר לבאר שהכוונה לבעלות מחולקת בין שותפים כמו שלאחד יש קניין פירות ולשני קניין גוף. שזו הרי דעת רבי ישמעאל שיש לניזק שעבוד נכסים על השור, ושעבוד נכסים הוא קניין בגופו של שור, והשור קנוי לניזק לעניין להיפרע ממנו את חובו, ולמזיק הוא קנוי לעניין כל שאר ענייני בעלות]

ועל כן ניחא שפיר דפסק הרמב"ם דמכירתו של המזיק מכור לרדיא קודם העמדה בדין דכל זמן שאינו אלא רק חלות דין החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק [לעניות דעתי אין הבנה כלל ללשון זה של "דין החלטה" ו"הוחלט גופו", וכמו שכתבתי לעיל, והפירוש בגמרא של הלשון הוחלט השור לניזק הוא שנקנה השור לניזק ואין בו משמעות אחרת מלשון קניין, ונקט לשון "הוחלט" כיוון שגם לרבי ישמעאל נקנה השור לניזק לשעבוד נכסים, שהוא קניין שותפות גמור בגוף השור רק שמימוש זכות הבעלות מתחלק שלכל ענייני בעלות הוא של המזיק והבעלות שיש לניזק לגבי מימוש הבעלות אין בה שום זכות אלא רק שעבוד לגבייה שיכול להוציא מלוקח. וכנגד הקניין הזה שסובר רבי ישמעאל אמרה הגמרא שלרבי עקיבא הוא מוחלט, כלומר קניין שותפות גמור למימוש זכות הקניין לכל ענייני בעלות ולא רק קניין לשעבוד. ושימוש הלשון של רבינו בלשון "הוחלט" הוא לשון בדוי לקרוא שם לגדר שאין לו הבנה ומציאות], אבל אינו זוכה עדיין לענין שיהיה נחשב בעלים לענין דיני ממונות משום זה, כגון שיהיה לו להניזק זכות ממון דשורי מושבח [תמוה שהרי הניזק זוכה בשבח שהשביח השור המזיק בין הנגיחה להעמדה בדין] על כן ממילא עדין לא נפיק מרשות המזיק לענין מכירה לרדיא ובכל זאת אף דלא נגמר קודם העמדה בדין קנין הבעלים של הניזק לענין דיני ממונות מכל מקום חל הקדשו של הניזק גם כן אף קודם העמדה בדין דעל ידי זה שהוחלט גופו של השור לניזק על תשלומי ההיזק זה סגי שיהא חל מכירתו והקדשו של הניזק הקדש וכן לענין חיוב נזקין מהני זכותו של הדין החלט דהוא חייב בנזקי השור, ובכל זאת כיון דבשעתו היה חסר הגמר בדיני ממון והוה השור ברשות המזיק לענין דיני ממונות בשעתו להכי חלה גם מכירת המזיק לשעה.

והנה בזה מיושב מה שהשמיט הרמב״ם מה דאמרינן בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו, והרמב"ם דפסק כרבי עקיבא לא הזכיר הדין דמהני הקדשו של הניזק, אבל לפי זה ניחא שפיר דדין הקדישו ניזק ודין חיוב נזקין הוא דין אחד דמהני על זה מה דחל על גוף השור דין חלות יוחלט השור של תשלומי ההיזק וחשיב הניזק בעלים משום הדין יוחלט לענין הקדש וחיוב נזקין אע״פ שעדין לא נגמר דין הבעלים שלו לענין דיני ממונות, לטענת שורי אשבח, וראיה לזה דלרבי עקיבא דין הקדישו ניזק ודין חיוב נזקין דין אחד, כדאיתא בגמרא ראש פרק ד' וה' [בבא קמא ל"ו ב'] דקאמר דרבי מאיר ורבי שמעון דפליגי בדין חיוב הנזקין קודם העמדה בדין דלרבי מאיר דסובר כרבי ישמעאל דיושם השור לא רמי על הניזק החיוב נזקין של השור, ולרבי שמעון דסובר כרבי עקיבא דיוחלט השור ונעשה שותף בהשור רמי עליו החיוב בנזקין משעת נגיחה, וקאמר בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו דלרבי עקיבא כיון דמצי הניזק להקדיש רמי עליו החיוב נזקין, ולרבי יהודה דלא מצי הניזק להקדיש אינו מחויב בנזקי השור, וחזינן דתלוי הא בהא [אין אלה אלא דברי תימה, שאין שייכות בין זה לזה מלבד מה ששניהם תלויים בכך שהשור שייך לניזק], דלרבי עקיבא דחל הקדשו של ניזק רמי עליו חיוב נזקין של השור, ולרבי ישמעאל דלא מצי הניזק להקדיש אינו מחויב בנזקי השור, והנך שני הדינים חיוב נזקין והקדישו ניזק תלוי רק בדין יוחלט של השור אע"פ דליכא גמר בהדיני ממונות, ועל כן הרמב״ם דפסק דנעשה הניזק שותף לענין חיוב הנזקין, וזה הדין לחוד מה דחל הדין חלות החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק מהני לחייב את הניזק בנזקי השור, ממילא אתי שפיר מה דהשמיט הרמב"ם ולא הביא הדין דמהני הקדשו של הניזק דהא דין חיוב נזקין ודין הקדישו ניזק הא בהא תליא ודין אחד הוא וכיון דכבר הביא הדין דמהני הדין חלות יוחלט וחייב הניזק בנזקין ממילא זה הוא גופיה הדין דמהני הקדשו של הניזק על ידי הדין דחלות יוחלט דדין אחד הוא.

[כל זה תמוה, שהרי לשיטת רבינו הגמרא לא סברה שמובן מעצמו שדין חיוב נזקין ודין הקדישו ניזק דין אחד הוא, והיתה צריכה להשמיענו דבר זה. ואם כן גם הרמב"ם היה צריך להשמיענו שהקדישו ניזק הוא אותו דין כמו חיוב נזקין. שהרי דרך הרמב"ם לומר כל חידוש שנאמר בגמרא אם הוא לדינא. ואם הגמרא חידשה שהקדישו ניזק תלוי בחיוב נזקין היה על הרמב"ם לומר זאת. ולעולם אין הרמב"ם משמיט דין מטעם שאם נלמד את הגמרא נדע דין זה, שספרו בא לומר את הדינים שכתובים בגמרא ולהיות קיצור של הסוגיות. וזה פשוט לכל בר בי רב ודברי רבינו צריכים עיון גדול]

ד) ובזה יבואר בעזרת השם יתברך מה דפסק הרמב"ם דין הברייתא בדף ל"ג ב' דשחטו גובה מבשרו ומוקי בגמרא שם דלא נצרכה אלא לפחת שחיטה משום דהוא מזיק שיעבודו של חברו דפטור, והלחם משנה הקשה דלפי מה שפסק הרמב״ם דמזיק שיעבודו של חבירו חייב מדינא דגרמי למה לא פסק דמשלם המזיק פחת שחיטה משום דינא דגרמי, ובזה אפשר לתרץ דהרמב"ם דסתם הכא דבריו בא להורות דמעיקר הדין פטור המזיק, אלא דצריך להיות חייב על ידי דינא דגרמי ומזיק שיעבודו וזה סמך על מה שפסק בכל מקום דדאין דינא דגרמי.

[הרמב"ם כתב בפרק ח' מנזקי ממון הלכה ח': "הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה הניזק מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו". אם אחרי פחת שחיטה עדיין יש די בבשר לשלם את כל חצי הנזק הרי אין כאן מזיק שעבודו של חבירו כלל. והחידוש הוא שלא נחשוב שאם מת השור אין לנזק גבייה ממנו כלל, וכהדרשה שנאמרה בסוגיא: "דתניא: "חי" אין לי אלא חי, שחטו מנין? תלמוד לומר "ומכרו את השור" מכל מקום". וכיוון שנאמרה ברייתא זו ודרשה זו הרי צריך הדבר להאמר ואינו מובן מאליו. והגמרא רק הקשתה שהיה משמע לה שלא זה באה הברייתא לחדש, כיוון שכבר נאמר בדרשת הפסוקים. אבל הרמב"ם צריך להביא חידוש זה. ומשמע לשון הרמב"ם שיש די בבשר לשלם את חצי דמי הנזק.

רק אם אין די בבשר לשלם חצי דמי הנזק, ואם לא היה שוחטו היה שווה יותר והניזק היה גובה יותר, אז שייך שיהיה כאן דין המזיק שעבודו של חבירו. וזה לא האופן שמדובר בו לפי משמעות לשון הברייתא והלשון שכתב הרמב"ם ולא הוצרך הרמב"ם להאריך לבארו כיוון שכבר פסק שהמזיק שעבודו של חבירו חייב. וזה פשוט, וקושיית הלחם משנה אינה קשה.

ומה שכתב רבינו שכתוב כאן ברמב"ם שפטור משום מזיק שעבודו של חבירו אינו נכון, ומה שכתב שהרמב"ם כתב שפטור כי כך עיקר הדין וסמך על מה שכתב במקום אחר שחייב משום גרמי, אסור לומר כן, שידוע לכל שכל דברי הרמב"ם תמיד נאמרו הלכה למעשה. ולעולם לא כתב היפך ההלכה וסמך שנדע שאין כוונתו להלכה מכח למדנות ודמיון לדברים שכתב במקום אחר. ואם באנו לומר כן נעקר כל יסוד הוראת ההלכה מישראל. וכל עיקר ספר הרמב"ם הוא שלא יהיה כהגמרא שלפעמים מוכח ממקום אחד שדברים שנאמרו במקום אחר אינם להלכה, אלא כל דבריו סולת מנופה הלכה למעשה]

אבל עדיין קשה דהא מעיקר הדין הוה ליה לחייב את המזיק דהא הגמרא אזלא אליבא דרבי יהודה דיושם השור אבל לרבי עקיבא דיוחלט השור הרי אין זה מזיק שעבודו אלא מזיק ממונא ממש כמו שכתבו הראשונים, ועיין ברמב"ן במלחמות ריש פרק ד' וה'. ואם תאמר דהרמב״ם לית ליה הך סברא דאם יוחלט השור הוה זה מזיק ממון ממש, זה אי אפשר לומר דבסוגיא דשאלו תם ונמצא מועד בדף מ' הקשו ולימא ליה אי תם הוי, הוי מעריקנא ליה לאגמא [מבריחו לאגם], ומשני דקדם בית דין ותפסוהו, והרמב"ם השמיט אוקימתא זו והשיגו הראב"ד דהא בגמרא מוקמינן בקדמו בית דין ותפסוהו, ותירץ הרב המגיד דמכיון דקיימא לן כרבי עקיבא דיוחלט השור לא מצי טעין הוה מעריק ליה לאגמא דהא חשיב מזיק ממונו, והגמרא שהקשה זאת קאי לרבי ישמעאל ואם כן קשה אמאי פסק הרמב"ם דשחטו מזיק דפטור מעיקר הדין הא הוא עצמו סובר דלרבי עקיבא הוה זה מזיק ממונו, ועוד קשה תירוצו של הרב המגיד דתירוץ זה הרי הוא על הרמב״ם, והרמב"ם הא סובר דגם לרבי עקיבא מכרו מזיק מכור לרידיא, ולכאורה בעל כרחך דלא מיקרי הוא עדיין ממונו דניזק אפילו לרבי עקיבא, ואם כן האיך אפשר שיהיה זה חשוב מזיק ממונו של הניזק.

ולפי דברינו אתי שפיר בעזהש״י, דלרבי עקיבא לפי דעת הרמב"ם קודם העמדה בדין לא הוי רק חלות בעלים לענין שחל דין חלות קנין יוחלט על הגוף של השור על תשלומי ההיזק, אבל אינו זוכה בהשור זכיית ממון גמור בהדיני ממונות קודם העמדה בדין, לענין טענה שורי אשבח, ודוקא לאחר העמדה בדין נגמר הדין בעלים בגופו דהשור על כן לענין אם שחטו המזיק אינו מיקרי מזיק ממונו כי אם דאפסדיה הזכות של הדין חלות יוחלט שחל על גוף השור לענין תשלומי ההיזק שזכתה לו התורה על ידי הנגיחה בהשור, דהא חסר עדיין הגמר בדיני ממונות, וזה הוי רק כמזיק שיעבודו לענין שהמזיק אינו בר חיוב על הדבר כמו שהיה מזיק ממון גמור דהא כיון דחסר הגמר בדיני ממונות לא הזיקו בממון אלא שאפסדיה דין זכותו שיש לו להשתלם בהשור ועל כן צריך להיות פטור מדינא ועל כן פסק שפיר הרמב״ם דגובה רק מבשר, ופטור גם מעיקר הדין על פחת השחיטה דהוה כמזיק שיעבודו של חברו, ואע"פ כן השמיט הרמב״ם אוקימתא דקדם בית דין ותפסיה משום דלענין טענה שיטעון השואל להבעלים דהיה מרויח על ידי ההערקה לאגמא אין זה חשוב טענה דלענין איסור מזיק חשוב מזיק ממש ולא רק מזיק שיעבודו [צריך עיון שהרי גם מזיק שעבודו עובר בזה על איסור תורה להזיק כמו מזיק ממש. שהחילוק בין מזיק לגרמא וגרמי הוא רק לעניין גבייה אבל לעניין לעבור איסור תורה של לא להזיק ממון חבירו אין חילוק בין גרמא למזיק ממש] ואף דלגבות מתורת מזיק אם הזיקו אחד, זה אי אפשר דהא עדיין חסר הגמר בדיני ממונות, אבל לענין איסור לכתחילה בודאי הוה זה איסור מזיק ממון ממש על ידי החלות דין יוחלט, ועל כן לא מצי טעין הוה מערקנא ליה לאגמא.

ומיושב בזה בעזהש״י מה דכתב הרב המגיד, דמדהוצרכה הגמרא דלהכי מהני הקדשו דהמזיק משום דרבי אבהו, הוכיח הרמב״ם דהברייתא קאי לרבי עקיבא [שלרמב"ם קדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד ואם השור רק משועבד לניזק כרבי ישמעאל היה הקדשו של המזיק חל לגמרי, ולא רק מתקנת חכמים כרבי אבהו שיפדהו בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא בלא דמים], ותמה בספר תרומת הכרי דסוף סוף לפי מה שסובר הרמב״ם דלרבי עקיבא נמי מכירת המזיק מכור לרדיא, וגם לרבי עקיבא הוא רק חיוב דרמי עליו קודם העמדה בדין, אם כן קשה דהא שוב חל ההקדש מדינא, ואמאי לא נאמר דמדינא בקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד, אבל לדברינו נימא דנהי דלא הוי בעלים גמור קודם העמדה בדין אבל מכל מקום הא חל דין חלות קנין והחלט על גוף השור לענין להשתלם מהשור, אם כן לא שייך כאן לכל הפחות שיפקיע מידי שיעבוד, דאין זה מיקרי רק שיעבוד לענין זה שיפקיע קדושת דמים, אלא דין חלות קנין ויוחלט ועל כן שפיר צריך לבוא דחלות ההקדישו דהמזיק לרבי עקיבא הוא משום דרבי אבהו.

[כל סימן זה עניינו לחדש דין חדש בתורה שרבינו חידש לו שם וקראו "הוחלט", ואינו קניין גמור וגם אינו שעבוד נכסים אלא כעין כלאיים ביניהם, ותלה בו רבינו כפי הצורך מקצת ענייני שעבוד ומקצת ענייני קניין. ולעניות דעתי כאמור הוא דין בדוי ואין לו הבנה כלל. והוא מאותם סימנים בהם עוסק רבינו ליישב דברים מחוסרי הבנה ששמע בקיצור נמרץ מרבו ומבטל דעתו בפניו ואינם כדרך לימודו הרגיל]

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ג

07/06/2010

סימן כג.

בענין מכסה בורו של חברו וחזר וגילהו.

[הגמרא בבבא קמא כ"ט ב' דיברה במסיט גלל של הפקר ברשות הרבים למקום חדש ושם נתקל בו הניזק, והיה ראוי לחייבו משום שהנחת הגלל היא כחפירת בור, ורבי אלעזר אמר שפטור שואלת הגמרא למה הוא פטור ועל זה מתרץ רב אדא בר אהבה:

"אמר רב אדא בר אהבה שהחזירה למקומה [דלא כרה בור והוי כמי שלא נגע בה מעולם דלאו כורה בור הוא. רש"י].

אמר רבינא משל דרב אדא בר אהבה למה הדבר דומה למוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו [דפטור. רש"י].
אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא, מי דמי [האם דומה]? התם [שם. במוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו] לא אסתלק להו מעשה ראשון [הבור המזיק הוא מעשהו של הראשון שחפר], הכא [כאן. בהופך את הגלל והחזירה למקומה] אסתלק להו מעשה ראשון [משעה שהסיט את הגלל הסתלקו לגמרי מעשה ראשון, ובהחזרתו עושה בור חדש], הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה וטממה [מילא את הבור בעפר] וחזר וחפרה דאסתלקו להו מעשה ראשון וקיימא לה ברשותו [ומחייב. והאי נמי כשהגביהו אסתלקו מעשה ראשון ונסתם הבור וכשחזר והשליכו הוה ליה כורה. רש"י]

רמב"ם הלכות נקי ממון פרק י"ב:

"הלכה ו
המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו, בעל הבור חייב וזה האחרון פטור. סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר זה האחרון חייב, שכיון שטממו בעפר נסתלקו מעשה הראשון.

השגת הראב"ד: המוצא בור וכסהו וחזר וגלהו בעל הבור חייב. אמר אברהם: בכדי שידע.

הלכה ז
בור של שני שותפין ועבר עליו הראשון ולא כסהו, והשני ולא כסהו, הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו.

כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ועד אימתי יהיה השני לבדו חייב עד שידע הראשון שהבור מגולה וכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו, וכל שימות בו בתוך זמן זה השני לבדו חייב בו, וכל שימות בו אחר זמן כזה שניהן חייבין לשלם שהרי שניהן פשעו בו.

השגת הראב"ד: כסהו הראשון וכו' עד שידע הראשון שהבור מגולה. אמר אברהם: אין בגמרא "עד שידע הראשון" אלא "כדי שידע", משמע שיעור מנהגו שחוזר לדלות מבורו".

וכתב שם המגיד משנה בהלכה ו':

"דימה הר"א [הראב"ד] ז"ל דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה שאין הראשון חייב עד שידע. ויש לי לחלק שכאן לא היה לו לסמוך על כסויו של אדם שאין לו חלק בבור ואפילו ידע בכסויו לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כיסהו משלו אפילו בא אחר וגלהו חייב. מה שאין כן בבור של שותפין שהראשון היה לו לסמוך על כסויו ועל השני שעבר שם הוא החיוב כיון שהראשון לא ידע וזה ברור"]

א) הרמב"ם בפרק י״ב מהלכות נזקי ממון הלכה ו' וזה לשונו: "המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור, סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר זה האחרון חייב שכיון שסתמו בעפר נסתלק מעשה ראשון". עד כאן לשונו.

והראב״ד השיגו וזה לשונו: "אמר אברהם בכדי שידע". עד כאן לשונו.

וכתב הרב המגיד וזה לשונו: "דימה הר"א [הראב"ד] ז״ל דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה [שם בהלכה ז'] שאין הראשון חייב עד בכדי שידע וכו'", עד כאן לשונו.

פירוש דהראב״ד סובר דנהי דהאחרון לא נעשה בעל הבור ע״י הפתיחה, שגילה את הכיסוי שכיסה מקודם, שנתחייב [השני] לעולם משום בעל הבור ולפטור לגמרי את הראשון, אלא דהראשון הוי בעל הבור, ובכל זאת אף דהוא בעל הבור מכל מקום פטור עד בכדי שידע והאחרון חייב ונעשה בעל הבור רק בתוך השיעור כל זמן שלא נודע הראשון כמו בבור של שותפין דאע״ג דהראשון הוא בעל הבור כמו השני, מכל מקום על ידי דהניחו משתמש לחד מאן דאמר בפרק הפרה דף נ״א א' או במסר לו דליו למאן דאמר השני שם, דמבואר שם ברש״י [נ"א ב'] דיבור המתחיל "והאי מדידיה" דכיון דמסר לו את הדלי נעשה האחרון שומר שקיבל עליו לכסותו ונפטר הראשון עד בכדי שידע,

[לשון רש"י שם: "אבל מסר לו את הדלי נעשה זה שומר שקיבל עליו לכסותו"]

ואע״ג דהראשון הוא בעל הבור כמו השני, מכל מקום מכיון שהניחו משתמש או שמסר לו דליו יש להבור דין מכוסה ומשום זה נפטר הראשון עד בכדי שידע, ובתוך שיעור זה השני חייב, והכא נמי על ידי שיש לו להכסוי של האחרון דין כסוי נפטר הראשון על ידי הכסוי של האחרון עד בכדי שידע ובתוך שיעור זה האחרון חייב.


ונראה לבאר בעזרת השם יתברך מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, ומקודם נברר בעזהש״י יותר ביאור הענין וגם ביאור הדין מה שבבור של שותפין הראשון פטור עד בכדי שידע והשני חייב, ונניח הנחה אחת, דהנה יש ב' אופנים שעל ידי זה נתחייב האחרון ונעשה בעל הבור,

אופן הא' אם עשה הראשון הבור ובא אחר וגילהו אז חייב האחרון והראשון פטור לעולם אפילו כשיודיעוהו שגילה הכיסוי, דאע"ג דאם לא גילהו האחרון ונפל הכיסוי מעצמו והודיעו לו שנפל הכסוי היה הדין דחייב הראשון, מכל מקום כיון דבא אחר וגילהו פטור הראשון אפילו כשיודיעוהו שגילה הכסוי משום דהשני שגילהו הוי בעל הבור והראשון לעולם פטור, והטעם הוא, דעל ידי דהשני הוסיף תקלה בהבור על ידי הפתיחה על כן מעתה נעשה השני בעל הבור וחייב מקרא דכי יפתח איש בור, והראשון נפטר לעולם.

אופן הב', היכא דסתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר ואפילו לא הוסיף בהתקלה דהא מצא בור מגולה וסתמו בעפר וחזר אח״כ והוציא את כל העפר ולא הוסיף בתקלה דנשאר הבור כמקדם, מכל מקום נעשה השני בעל הבור והראשון פטור, והטעם דכיון דסתמו בעפר נסתלק הבור.


ב) והנה בבור של שותפין אף דשניהם המה בעל הבור מכל מקום יש עוד דין דעל ידי דכיסהו האחרון ונעשה הבור מכוסה על כן פוטר את הראשון דמשום זה מה שהבור יש לו דין מכוסה אהך שעתא פוטר את הראשון לכל הפחות עד בכדי שידע והאחרון חייב בהשיעור הזה, ועל כן השיג הראב"ד, דהכא נמי נהי דלא נעשה השני בעל הבור על ידי שכסהו וחזר וגילהו לפטור את הראשון לעולם, מכל מקום אהך שעתא [על שעה זו] דהוא מכוסה נעשה השני חייב כמו בבור של שותפין דאע״ג דלא נעשה בעל הבור מכל מקום מכיון דיש לו דין כסוי זה עושה לפוטרו להראשון עד בכדי שידע ולחייב את השני תוך השיעור דבכדי שידע, והכא נמי הכי נהי דלא נעשה האחרון בעל הבור ממש דהא הכא ליכא לא הוספת תקלה וגם לא נסתלק מעשה הראשון מכל מקום הראשון פטור עד בכדי שידע והאחרון חייב תוך השיעור דמכיון שיש לו להבור דין מכוסה וזה שיש לו להבור דין מכוסה עושה הדין שיפטור הראשון עד בכדי שידע ושיתחייב האחרון עד השיעור הזה, משום דסוף סוף מכוסה הבור וזה שיש לו דין מכוסה עושה הדין שיפטור להראשון עד בכדי שידע ושיתחייב האחרון בתוך השיעור, ואע"ג דגבי מכסה בורו בדליו של חברו ובא בעל הדלי ונטל את שלו אמרינן בדף ל׳ דהראשון חייב מיד ולא יהבינן לו שיעור בכדי שידע ובעל הדלי פטור אפילו בתוך השיעור, אולם התם הוי הטעם דחייב בעל הבור משום דהוי בעל הבור פושע דבעי לאסוקי אדעתיה שיטלנו הלה והוי כרוח מצויה, מה שאין כן הכא גבי מוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו סובר הראב״ד דליכא פשיעה של בעל הבור דלא בעי לאסוקי אדעתיה שיגלהו המכסה שנית.


ועיין בהרב המגיד שם שמחלק בין דין זה לדין בור של שותפין וזה לשונו: "ויש לי לחלק שכאן לא היה לו לסמוך על כסויו של אדם שאין לו חלק בבור ואפילו ידע בכסויו לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כסהו משלו אפילו בא אחר וגילהו חייב, מה שאין כן בבור של שותפין שהראשון היה לו לסמוך על כסויו, ועל השני שעבר שם הוא החיוב, כיון שהראשון לא ידע, וזה ברור". עד כאן לשונו.

ונבאר בעזהש"י לתרץ דברי הרמב״ם והראב״ד וגם לבאר דברי הרב המגיד. והנה מו"ר קדוש ישראל זיע״א פתח לי להורני בתירוץ דברי הרמב"ם, ואמר לי, דהנה יש לחקור במה שהתורה פטרה בבור על ידי הכסוי מקרא ד"ולא יכסנו" – הא כסהו פטור, מהו ביאור הדין, אם הוא רק כמו הדין שמירה דגבי שור דאינו רק הפטור משום דין חלות שמירה ואונס, ולא משום דנסתלק המזיק, והכא נמי נאמר בדין ביאור דכסוי בבור דפטור דהוא רק משום דין חלות שמירה ואונס, או לא, אלא דנאמר דדין כסוי בבור אינו רק דין שמירה אלא דנסתלק הבור ואין כאן כריה ונפקא מינה הוא לענין אם כסהו אחר, דאז אם נאמר דכסוי פוטר הוא רק משום הדין שמירה ומשום זה הוי ליה דין אונס, בזה לא מהני רק כסוי שלו, אבל מה שמכסה אחר להבור אין לו דין שמירה ולא הוה אונס, אבל אם נאמר דדין הכסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי אז מהני גם כסוי של האחר דמה לי שכסהו הוא או אחר, סוף סוף אין כאן הבור שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי.


ובזה מבוארין דברי הרמב"ם והראב"ד, דהרמב״ם סובר דדין כסוי שפוטר אינו אלא משום חלות דין שמירה ואונס ועל כן לא מהני זה רק כשהבעל הבור עצמו עשה הכסוי מה שאין כן אם אחר עושה כסוי להבור אין לו דין שמירה ואין לו לסמוך עליו ולכך בעל הבור חייב והאחרון פטור, והראב"ד סובר דדין הכסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי ולכך מהני גם כסוי של האחר לפטור את הראשון עד בכדי שידע ולחייב את האחרון תוך השיעור, ולא מחייבינן אותו משום פשיעה כמו גבי מכסה בורו בדליו של חברו דמחייבינן את הבעל הבור, דלא דמי דהתם הוי הבעל הבור פושע דבעי לאסוקי אדעתיה שיטלנו הלה כסויו והוי כרוח מצויה אבל הכא ליכא פשיעה דלא בעי לאסוקי אדעתיה שיגלהו המכסה שנית ודמי שפיר לבור של שותפין.


ג) ונראה דאינו שוה ביאור הטעם מה דמחייבינן להראשון לשיטת הרמב״ן [צריך להיות הרמב"ם] גבי מצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו, למה דקיימא לן בדף ל׳ א' דהמכסה בורו בדליו של חבירו דאיתא התם דחייב בעל הבור ולא יהבינן ליה לבעל הבור דין בכדי שידע, פירש רש״י לחייב בתוך השיעור הזה את בעל הדלי על ידי דהוי ליה לאודועי ולפטור בתוך כדי שידע את בעל הבור, אלא הוי הדין דחייב בעל הבור ובעל הדלי פטור, והחילוק הוא דמה דמחייבינן גבי מכסה בורו בדליו של חבירו את בעל הבור גם בתוך שיעור בכדי שידע הטעם הוא משום דהוה כמו רוח מצויה דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שהבעל הדלי יטלנו. ויעויין שם ברא״ש דכתב כן, ולא דמי לבור של שותפין וכסהו האחרון דהראשון פטור עד בכדי שידע דהתם משום דעל ידי שהניח להשני משתמש או שמסר לו דליו הוי כמכוסה [שנחשב שעשאו שומר ועל ידי זה קיים חובתו לכסות], מה שאין כן הכא דפשע דהוי ליה לאסוקי אדעתיה דהבעל הדלי יטלנו, מה שאין כן הכא בדעת הרמב״ם גבי מצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו דחייב הראשון, הביאור הוא, דאף שאין זה כרוח מצויה דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה לבעל הבור שהמכסה יטלנו את הכיסוי, מכל מקום מתחייב הראשון משום דמה שכיסה אחר אין לו דין שמירה וכסוי דכל זמן שלא נעשה שמירה בהבור חייב הוא על כל האונסין על ידי פשיטת הכרייה.


ונראה דזהו ביאור דברי הרב המגיד דלא דמי לבור של שותפין דיש לו דין כסוי ולכך פוטר את הראשון עד בכדי שידע, מה שאין כן הכא גבי מצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו דמה שכיסה אחר אין לו דין שמירה וכסוי וכל זמן שאינה מכוסה ולא נעשה שמירה בהבור חייבתו התורה על כל האונסין על ידי פשיטת הכרייה ולא היה לו לסמוך על כיסוי של אחר מה שאין כן בבור של שותפין היה לו לסמוך על כסויו ועל השני שעבר שם הוא החייב כיון שהראשון לא ידע.

[רמב"ם פרק י"ב מנזקי ממון:

הלכה ד
אחד החופר או המגלה מקום שהיה מכוסה שנאמר (שמות כ"א ל"ג}: "וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו", ואם כסהו כראוי אע"פ שהתליע מתוכו ונפל לתוכו שור ומת פטור, שנאמר "ולא יכסנו" הא אם כסהו פטור.

כסהו בדבר שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים והלכו עליו גמלים ונתרועע והלכו עליו שוורים ונפלו בו, אם אין הגמלים מצויין באותו מקום הרי זה פטור מפני שזה אונס. ואם יבואו שם גמלים אפילו לפרקים הרי זה חייב.

הלכה ה
התליע מתוכו ונפלו בו שוורים אע"פ שהגמלים מצויין שם תמיד והרי הוא פושע לגמלים הואיל ומחמת שהתליע נפלו בו השוורים הרי זה פטור, וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד: התליע מתוכו ונפלו בו שורים וכו' הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה. אמר אברהם: הרב רבי יצחק [הרי"ף] לא הביא בהלכותיו מכל אותה הסוגיא כלום דומה שאינה עיקר וסמך על מה שהסכימו בעלי הגמרא דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וצריך עיון]

ד) והנה לכאורה קשה מדברי הרמב"ם על דברי הרמב"ם, ומדברי הראב״ד על דברי הראב"ד, דהנה שם בהלכה ה' נחלקו הרמב״ם והראב״ד, דהרמב״ם פסק באם כיסהו כסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ויכול לעמוד בפני שוורים והתליע מתוכו דפטור על שוורים, דדעת הרמב״ם דכיון דנפשטה הבעיא דלא אמרינן מיגו ועל כן פטור על שוורים, והראב״ד השיגו דחייב משום דתחילתו בפשיטה דהתלעה [כלומר פשיעה לעניין גמלים], ואמר מו"ר [מורי ורבי. הוא הגאון רבי חיים סולובייצ'יק] זיע״א [זכותו יגן עלינו אמן] בביאור מחלוקתן, דהרמב״ם סובר דעל ידי הכיסוי נסתלקה פשיעת הכרייה ועל כן לא שייך לומר דעל ידי הדין דתחילתו בפשיעה יעשה בור דהדין דתחילתו בפשיטה לא מהני לעשות אותו לכרייה והראב״ד סובר דלא נסתלקה פשיעת הכרייה על ידי הכסוי, אלא דהוי הכסוי רק דין שמירה ואונס ועל כן מהני דין דתחילתו בפשיעה לענין גמלים לענין שיהיה כמו סופו בפשיעה, ולכאורה סותרין הרמב״ם והראב״ד, דהכא סובר הרמב"ם דהפטור של הכסוי הוא רק משום דין חלות שמירה ולא נסתלק המזיק, והראב״ד סובר דנסתלק על ידי הכסוי פשיעת הכריה.


ואולם כשנדקדק היטיב אין כאן סתירה ואדרבא אזלי לטעמייהו, דהנה מה שאמרנו בדעת הרמב״ם [לגבי כיסה בור חבירו וחזר וגילהו] דהוא סובר דדין כסוי בבור הוא רק דין שמירה ואונס ולא שמסתלק דין הכרייה, עדיין יש לחקור, מהו הביאור, האם נאמר דדין שמירה שעל ידי הכסוי הוא דין אחד כמו שמירה בשור דלא מסתלק הכרייה אלא דהוי דין שמור ואונס ופטור מקרא ד"ולנערה לא תעשה דבר", או לא, אלא דנאמר, דנהי נמי דהוי הכסוי כמו שמירה מכל מקום הדין דגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור. וראיה לזה דעל ידי השמירה בבור נסתלק דין מכרייה של הבור מהא דחזינן דבבור של שותפין חייב השני בכדי שידע והראשון פטור מה שלא מצינו דין כזה לגבי שור, דהא מבואר בשיטת הראב"ד דבמסרו לשומר ופשע השומר והזיק, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה ולא נפטרו הבעלים על ידי שנמסרו לשומר ומאי שנא גבי בור דפוטר שמירת השותף לחברו ובעל כרחך משום דלגבי בור על ידי דין השמירה של הכסוי נעשה פטור ונסתלק דין הכרייה של הבור על ידי הכסוי ובמסרו הבור לשמירה הוי כמו כסוי לענין זה דנסתלקו הבעלים, כן הבנתי מדברי הרמ״א בשמ"כ בראש פרק ד' וה' [יש כאן שיבוש וכנראה כוונתו לשיטה מקובצת ולא מצאתי שם לעת עתה], נמצא דאף דהרמב״ם סובר דדין כסוי בבור הוא רק דין שמירה מכל מקום הפטור אינו מקרא דלנערה לא תעשה דבר [כלומר משום שעל ידי ששמר נחשב אנוס] כמו במסר שורו לשומר, אלא דהדין דמגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור.


וסברת הראב״ד הוא, דביאור דין כסוי בבור הוא על ידי דליכא במציאות שוב בור כלל, אבל לא דדין השמירה שעל ידי הכסוי מסלק את הבור, ומשום הכי אזיל הרמב״ם לטעמיה וסובר דכסוי של אחר אינו מועיל כלל לפוטרו דמכיון דדין הכסוי הוא רק דין שמירה על כן לא מהני רק כשבעל הבור עצמו עושה הכסוי אז מסתלק על ידי זה דין הכרייה של הבור מגזירת הכתוב, מה שאין כן בכסהו אחר אין לו דין שמירה כלל וחייב מיד דלא היה לו לסמוך על כסוי של השני, ביאור הדברים דאף דלא הוי רוח מצויה שיגלנו אחר מכל מקום כל זמן שלא נעשה כסוי שלו בהבור נשארה עדיין פשיעת הכרייה לענין דאינו יכול לסמוך על כסוי של השני, אבל לענין אם כסהו בעצמו לשוורים ולא כיסהו לגמלים והתליע לא מהני דין דתחילתו בפשיעה לגמלים שיהיה כמו סופו בפשיעה דהא כל זמן שעשה שמירה הרי נסתלק מגזירת הכתוב כל כריית הבור ואינו רק אונס אלא מסתלק פשיעת הכרייה ועל כן לא מהני בזה דין דתחילתו בפשיעה לעשות אותו לכרייה.

ואולם הראב״ד דסובר דכסוי שמסלק הבור אין זה מגזירת הכתוב אלא על ידי דליכא במציאות הכרייה ועל כן סובר דגם כסוי של אחר מהני בדין לפוטרו דסוף סוף הא בשעתו ליכא בור.


ה) ואולם כ״ז הוא רק היכא דליכא פשיעה בהכסוי, מה שאין כן אם יש פשיעה בהכסוי היינו שלא כיסהו לגמלים אם כן אי אפשר לומר דליכא בור במציאות דהא סוף סוף איכא בור דהא כסוי אין זה דין מגזרת הכתוב שיסלק דין הכרייה אלא דעל ידי שאין כאן בור במציאות בזה נסתלק כריית הבור לשיטת הראב״ד ועל כן לא שייך זה אלא היכא דליכא פשיעה בהכרייה כלל, אבל היכא דאיכא פשיעה בהכרייה דלא כיסהו לגמלים אי אפשר לומר דליכא בור במציאות דהא הרי סוף סוף איכא בור, ולפוטרו משום הדין אונס דהתליע על זה שפיר מהני דין תחילתו בפשיעה לחייבו ושיהא נקרא גם סופו בפשיעה.


והנה נסתפקתי במכסה בורו בדליו של חברו דמחייבינן לו לבעל הבור אם גילה המכסה, איך הדין אם היתה התלעה אם חייב גם כן הבעל הבור או לא, ואמרו לי בני הישיבה יחיו דתלוי במחלוקת הראשונים דפליגי איך הדין אם גילה אחר את הבור ולא בעל הדלי אם גם בזה חייב הראשון, או לא, ונראה בביאור מחלוקתן, דיש לחקור בהא דאמרינן דמה דהוי בעל הבור פושע דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא יטלנו בעל הדלי אם הוי רק פשיעה בהכסוי אבל הכסוי הוי שפיר כסוי ועל כן לא מתחייב רק על הפשיעה או על האונס הבא מחמת הפשיעה, אבל התלעה דלא בא מחמת הפשיעה פטור, או דנאמר דכל כך הוי פשיעתו דליכא כסוי כלל ואז חייב אפילו על התלעה.


ונראה לכאורה דלפי מה שפירשנו בדעת הרמב"ם דסובר דעיקר הדין כסוי הוא משום דין שמירה ועל כן כסוי של אחר דאין לו דין שמירה ולא מסלק הבור, ועל כן צריך להיות חייב על כל האונסין ואפילו על התלעה, אבל במכסה בור בדליו של חברו אליבא דהרמב״ם יש לומר דיהיה פטור על התלעה דהא הכסוי היה של עצמו [כלומר פעולת הכיסוי, והרי שמר על הבור, רק שיש פשיעה בשמירה שהיה לו להעלות על דעתו שבעל הדלי יקח את דליו] אלא דחייב משום דהוה רק פושע דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דיטלנו בעל הדלי ועל כן אינו חייב רק על הפשיעה עצמה או על אונס הבא מחמת פשיעה, או דאפשר לומר דלהרמב״ם גם שם לא הוה שמירה כלל, וצריך עיון.

[נראה שהיסוד לחילוקים שכתב רבינו בעניין כיסוי בור, הוא מכח שאם היה בור של הפקר מכוסה ובא אדם וגילהו חידשה התורה לתת לו דין כמו כורה בור ממש. שנאמר (שמות כ"א ל"ג): "וְכִי-יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי-יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל-שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר".

ובגמרא דף נ' א': "רבי ישמעאל סבר בור ברשות הרבים נמי חייב דכתיב "כי יפתח" ו"כי יכרה", אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן, אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו [חיובו על הבור בא לו משום שכרה ופתח אותו ואין צורך שיהיה הבור קנוי לו ולכן חייב בחופר בור ברשות הרבים].

ורבי עקיבא הנהו מיצרך צריכי, דאי כתב רחמנא "כי יפתח" הוה אמינא פותח הוא דסגי ליה בכסוי כורה לא סגי ליה בכסוי עד דטאים ליה [שימלאנו עפר]. ואי כתב רחמנא כי יכרה הוה אמינא כרייה הוא דבעי כסוי משום דעבד מעשה אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כסוי נמי לא בעי, קא משמע לן".

ומבואר לשתי הדעות שאין קולא בפתיחה משום שלא עשה מעשה, ואין חומרא בכרייה להצריך שימלא עפר כמו שהיה אלא די בכיסוי. רק שלרבי ישמעאל פשוט מסברא שכך הוא ולרבי עקיבא נצרך הפסוק ללמדנו שכך הוא.

בשור אין זה כך, שאם היה שור של הפקר קשור ברשות הרבים, ובא אחד ופתח את הקשר, לא יתחייב פותח הקשר על נזקי השור.

הטעם לזה שמה ששור הוא דבר שדרכו להזיק מונח בעצמותו של השור ולא תלוי אם הוא קשור או מותר. לכן הפותח קשר של שור הפקר לא חידש מציאות של דבר שדרכו להזיק ואי אפשר להחשיב אותו כבעל השור משום שיצר מציאות חדשה של דבר שדרכו להזיק. אלא רק הפך את המזיק משמור ללא שמור ובזה לא די להחשיבו כבעלים.

בור מכוסה היה אפשר להסתכל עליו גם כן שמציאות הדבר שדרכו להזיק קיימת כאן, שהדבר שדרכו להזיק הוא עצמות גוף החפירה, שהחפירה היא כמו שור, והכיסוי הוא רק שמירה. אבל אז הפותח אי אפשר שהיה מתחייב, אלא היה כמו מתיר שור של הפקר.

זהו מה שנאמר בגמרא דף נ' א' שהיה מקום לומר שהפותח לא יתחייב לכסות כיוון שלא עשה מעשה, שלכאורה קשה הרי גילוי המכסה הוא מעשה. אלא הפירוש שהמזיק כאן הוא עצם גוף החפירה, והכיסוי אינו שייך לגוף עצם החפירה אלא הוא רק שמירה עליה, ומכיוון שלא עשה מעשה לחדש בגוף המזיק הוא כמו מי שהתיר שור הפקר.

והפסוק שחייב את הפותח חידש שאין זה כך. אלא פתיחת הכיסוי היא עשייה חדשה של דבר שדרכו להזיק. ולפי זה בפשטות כיסוי הוא ביטול של מציאות המזיק.

אמנם אי אפשר לומר שכוונת הפסוק באופן פשוט שגילוי הוא ממש חפירה וכיסוי הוא ממש כמו מילאו בעפר. שהרי הגמרא דף כ"ט ב' אומרת שאם חפר הראשון, ואחר כך השני מילא עפר וחזר השני וסילק את העפר שמילא, מעתה לעולם יהיה הראשון פטור והשני חייב, שעל ידי המילוי נסתלקו מעשי ראשון לגמרי והשני חפר בור חדש במקום שכבר לא היה בו בור. אבל אם בא השני וכיסה ואחר כך חזר וגילה, באופן כזה חוזר הראשון להתחייב. אם מייד כהרמב"ם ואם בכדי שיידע כהראב"ד. הרי מבואר מזה שיש חילוק בין מילא וחפר שוב, לבין כיסה וגילה. שהכיסוי אינו מסלק מעשה הראשון כמו מילוי בעפר. ויש להבין שאם הפותח בור נחשב כמו כורה בור הרי מן הדין שהמכסה בור ייחשב כמו ממלא בור.

אלא ודאי יש חילוק, שאם מילא את הבור, או כיסוהו באופן של בניין קבוע כמו שחיזק את הכיסוי בטיט וכיו"ב דרך בניין קבוע, באופן כזה המציאות הגשמית של מעשה הראשון הסתלקה לגמרי ואחר כך יש מציאות גשמית של חפירה חדשה ואין לראשון שייכות אליה.

אבל אם רק הניח כיסוי על הבור, אין הכיסוי מצטרף להיות מגוף המציאות הגשמית של הבור שכרה הראשון. אבל גם אי אפשר לומר שעדיין הבור שכרה הראשון נחשב דבר שדרכו להזיק כיוון שאז הכיסוי הוא רק שמירה והפותח בור יהיה כמו מי שהתיר שור של הפקר קשור ואל ייתכן שתחשיב אותו התורה לכורה.

אלא ההבנה בזה היא שהנה משאו של אדם המונח בתוך ביתו כדרך כל בני אדם בוודאי אין זה נחשב בור שדרכו להזיק ורק הוא שומר עליו, אלא אין זה דבר שדרכו להזיק כלל ואינו בכלל פרשת נזקי ממון. ורק אחרי שהניח אותו ברשות הרבים התחדש עליו שהוא דבר שדרכו להזיק ונכנס לדין נזקי ממון ששמירתן עליך ורק אז הוא כרייה שלו לעשותו בור.

אם אחד הניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים וכרה אותם להיות בור, ואחר כך בא אחר ובנה גדרות סביבם, הרי האחר הביא אותם להיות כמו שהיו מונחים בביתו של הראשון לפני שהוציאם לרשות הרבים וכעת אין זה שמירה שלהם אלא שנתבטלו מלהיות דבר שדרכו להזיק ויצאו מגדר מזיק לגמרי. ואם בא אדם וסילק את הגדרות הוא מחדש עליהם מחדש להיות דבר שדרכו להזיק. אבל הדין יהיה שמי שיתחייב עליהם הוא הראשון שהניח ולא מי שסילק את הגדר. והטעם הוא שמי שהניח חפץ זה ברשות הרבים הוא הראשון לבדו, ואחרי שנבנו גדרות וסולקו נשאר מעשה ההנחה שלו מבחינת המציאות הגשמית כמו שהיה ולכן הוא זה שחייב אע"פ שהפקיר, מכח שמעשה ההנחה הראשון שלו לא נשתנה ולא נתבטל.

לכן אין קושיא על מה שאמר רבינו שלהראב"ד מכסה בור מבטל במציאות את כריית הראשון מכך שאם חזר וגילה מתחייב הראשון ואין זה כמו ממלא בעפר. שלהראב"ד הביטול שיש בכיסוי הוא ביטול המציאות שלו כדבר שדרכו להזיק, וכמו בונה גדר סביב חפץ שאחר הניח ברשות הרבים שמבטלו מתורת דבר שדרכו להזיק, אבל אין כאן ביטול המציאות הגשמית של הבור.

בכל אופן מבואר מכל זה שאי אפשר להחשיב את המכסה כמו מי שקושר שור, שאם כן אי אפשר לחייב על פתיחת בור, וגם אי אפשר להחשיבו כמבטל לגמרי את מציאות הבור שאז יהיה דינו כממלא בעפר שהראשון נפטר לעולם.

וזה לעניות דעתי היסוד למחלוקת הרמב"ם והראב"ד כפי שהפליא לבארה רבינו, שאחרי שאי אפשר לומר שהשני שכיסה הוא כקושר שור, וגם לא כממלא בעפר, דעת הראב"ד היא שמה שעשה השני פועל מכח המציאות שכעת במציאות נתבטל מציאות הבור כדבר שדרכו להזיק. אמנם יש בזה דוחק בסברא, שאפשר לומר שהרמב"ם מיאן בזה כיוון שאם כן יש סברא שאם חזר וגילה את הכיסוי, וכעת חידש מציאות הבור להיות דבר שדרכו להזיק, יהיה לו דין ככורה גמור וכמו מילא בעפר וחזר וחפר. שהרי מי שהוציא אבן מביתו והניחה ברשות הרבים לא פעל שינוי במציאות האבן, אלא רק חידש בה שקודם היתה דבר שאין דרכו להזיק ועכשיו היא דבר שדרכו להזיק, וזה נקרא כריית בור גמורה ודומה לחפר בור ולא לגילה בור. ומה שאחר נטל את האבן וחזר והניחה מבואר בגמרא שדינו כמי שמילא בור בעפר וחזר וחפר אע"פ שלא עשה שינוי בגוף האבן. ונראה מזה שבלי לעשות שינוי בגוף האבן, לחדש על האבן שתהיה דבר שדרכו להזיק הוא כמו חפירת בור ממש. ואם כן אם חפר אחד ובא אחר וכיסה, וביטל מציאות הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק, וחזר וגילה וחידש שיהיה הבור דבר שדרכו להזיק, יהיה זה דומה למי שהניח אבן ובא אחר ונטלה וחזר והניחה שם, שאע"פ שהשני לא חידש שינוי במציאות הגשמית של האבן אלא רק בהיותה דבר שדרכו להזיק חייב השני לעולם ופטור הראשון לעולם.

לכן סבר הרמב"ם שאם יש חילוק בין ממלא וחופר לבין מכסה ומגלה, הדבר מכריח שהכיסוי לא ביטל במציאות את מציאות הבור מלהיות דבר המזיק. ואין זה דומה למי שהניח אבן ברשות הרבים ובא אחר ובנה בית סביבה שוודאי ביטל את היותה דבר המזיק. ששם השני עשה שינוי של קבע במציאות ומכח שינוי זה בטלה מציאות האבן מלהיות דבר שדרכו להזיק. אבל המניח כיסוי על בור לא עשה שינוי של קבע במציאות הגשמית, שהכיסוי רק מונח שם ולא בנוי בטיט, ולכן אם מסתכלים מצד מה שאירע במציאות, אין כאן ביטול מציאות הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק. ולכן חולק על הראב"ד.

ומעתה על הרמב"ם יקשה למה הפותח בור נחשב ככורה והמתיר שור לא מתחייב עליו. שבור מכוסה הוא במציאות דבר שדרכו להזיק כמו שור והכיסוי הוא רק שמירה עליו.

רבינו כתב על זה לדעת הרמב"ם "אלא דנאמר, דנהי נמי דהוי הכסוי כמו שמירה מכל מקום הדין דגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור". ולכאורה דבריו תמוהים שזה מחודש מאוד ומהיכי תיתי לומר דבר כזה והיכן מצאנו גזירת הכתוב כזו. ולמה שכתבתי הוא מבואר היטב בעזרת ה', שלהרמב"ם היה הכרח ללמוד שזה תוכן הפסוק שחייב על פתיחה כמו על כרייה. שמוכרח לפי מה שביארתי שבמציאות לא מבטל הכיסוי את הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק, ואם כן בכך שכתבה התורה לחייב את הפותח הרי כתבה בזה שאע"פ שבמציאות גם כשהוא מכוסה הבור הוא דבר שדרכו להזיק, יש כאן גזירת הכתוב להחשיב את הכיסוי כאילו ביטל את דין הכרייה של הבור. שבאמת גם אחרי גזירת הכתוב דינו של הכיסוי הוא רק שמירה ולא ביטול מציאותו של הבור כדבר שדרכו להזיק, רק גזירת הכתוב חידשה לתת עליו חיוב כאילו הוא ביטל את הכרייה הראשונה, ולכן כשהוא פותח בור מכוסה נותנת בו גזירת הכתוב דין כאילו הוא מחדש כרייה חדשה.

ולכן אם כיסה וחזר וגילה החיוב על הראשון, כיוון שהדבר שדרכו להזיק שעשה הראשון קיים גם כשהבור מכוסה, וכשנטל הכיסוי נשאר כאן הדבר שדרכו להזיק שעשה הראשון כמו שהוא ואין מכח מה לפטרו את הראשון עליו וממילא אי אפשר לחייב את השני עליו, אע"פ שאם היה בור של הפקר שנעשה מעצמו וכוסה היה בגילויו של השני כדי לחייבו כאילו חידש בו להיות דבר שדרכו להזיק. וכעת דברי רבינו בעזרת השם אמיתיים ונפלאים ומאירים מאוד]

ברכת שמואל – בבא קמא כ"ב

03/06/2010

סימן כ"ב.

בעניין בור כשנעשה ברשות המיוחדת לשניהם לפירות ולאחד לענין שוורים.

[משנה בבא קמא כ"ז א':

"המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור. ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו".

ושם עמוד ב' בגמרא:
"אמאי פטור איבעי ליה לעיוני ומיזל [למה פטור, היה לו להסתכל וללכת]?

אמרי דבי רב משמיה דרב בממלא רשות הרבים כולה חביות.

שמואל אמר באפילה שנו.

רבי יוחנן אמר בקרן זוית [כשנכנסין ממבוי למבוי מן הצד הניחה בצד המבוי אצל הקרן וכשהחזיר זה פניו לא ראה אותה. רש"י]".

ועוד שם בגמרא:

"אמר ליה ר' אבא לרב אשי, הכי אמרי במערבא [כך אומרים בארץ ישראל] משמיה דר' עולא, לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. [אמתניתין מהדר [על משנתנו חוזר] דלא תימא [שלא תאמר] באפילה או בקרן זוית, אלא אפילו באורה פטור הנתקל, ודקשיא לך איבעי ליה עיוני ומיזל, אין דרך בני אדם להתבונן בדרכים. רש"י]"

רמב"ם פרק ו' מהלכות חובל ומזיק הלכות ג'-ה':

"הלכה ג
במה דברים אמורים [שהמזיק ממון חבירו חייב לשלם] ברשות הניזק, אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור, וכן אם היו שניהן ברשות או שניהן שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור.

השגת הראב"ד: וכן אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חברו שלא בכוונה פטור. אמר אברהם: דין זה אינו מחוור דאפילו שניהם ברשות או שלא ברשות ולא הוה ידע ביה אם הזיקו חייבין אבל הוזקו זה בזה פטורין.

הלכה ד
היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה, אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא, וכן כל כיוצא בזה, וכל אלו הדברים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק פטור עד שיתכוין להזיק כמו שביארנו.

השגת הראב"ד: ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא. אמר אברהם: תמה אני מאי שנא אונס זה מרוח שאינה מצויה ומן הישן ובגמרא משמע דלא איתלע אונס דאי איתלע לאו אונס.

הלכה ה
הרי שמילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור הרי זה נכנס ויוצא כדרכו וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן, ואם שברן בכוונה אפילו הכניסם בעל הכדים שלא ברשות הרי זה חייב לשלם, וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד: וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן. אמר אברהם: אפשר לדין זה כשלא נתן לו רשות למלאות אבל נתן לו רשות למלאות חייב".

אני מביא עוד מדברי הרמב"ם בעניין זה שמועיל שיהיו לפני המעיין, אבל אין הכרח ללמדם לפני העיון בדברי רבינו:

רמב"ם פרק א' מהלכות חובל ומזיק הלכות ט"ז, י"ז:

"הלכה טז
המזיק את חבירו בכוונה בכל מקום חייב בחמשה דברים, ואפילו נכנס לרשות חבירו שלא ברשות והזיקו בעל הבית חייב, שאע"פ שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות להזיקו, אבל אם הוזק זה שנכנס בבעל הבית הרי בעל הבית פטור, ואם הוזק בו בעל הבית חייב מפני שנכנס שלא ברשות, היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורין.

הלכה יז
המבקע עצים ברשות הרבים ופרח עץ מהן והזיק ברשות היחיד, או שבקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים, או שבקע ברשות היחיד והזיק ברשות היחיד אחרת, או הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות בין שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו, בכל אלו חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת".

שם פרק י"ג מהלכות נזקי ממון  הלכות ה'-ו'

"הלכה ה
המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו שאין לו רשות לעשותן מתחלה חייב כאילו לא הפקירן.

הלכה ו
הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם כגון מקום הקרנות של גתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל, ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים פטור על שבירתה ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה".

– – –

רמב"ם פרק א' מהלכות נזקי ממון הלכות ח' ט':

"הלכה ח
הזיקה ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהן לא למזיק ולא לניזק או בחצר שהיא של שניהן והרי היא מיוחדת להניח בה פירות ולהכניס לה בהמה כגון הבקעה וכיוצא בה, אם בשן ורגל הזיקה כדרכה הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך בכאן ודרך הבהמה להלך כדרכה ולאכול ולשבר כדרך הילוכה, ואם נגחה או נגפה או רבצה או בעטה או נשכה, אם תמה היא משלם חצי נזק ואם מועדת משלם נזק שלם.

הלכה ט
היתה החצר של שניהן מיוחדת לפירות ולא להכניס לה בהמה והכניס לה אחד מן השותפין בהמתו והזיקה חייב אפילו על השן ועל הרגל, וכן אם היתה מיוחדת לבהמה לשניהן והיה רשות לאחד מהן בלבד להכניס לה פירות והזיקה פירותיו חייב אף על השן ועל הרגל".

שם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכות ד' עד ז':

"הלכה ד
המכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו פטור, ואם נגח הוא שורו של בעל הבית, אם היה תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם כדין הנוגח ברשות הרבים.

הלכה ה
נפל לבור שבחצר זו והבאיש את מימיו, אם הבאיש מיד בשעת נפילה חייב בנזקי המים ואם אחר זמן פטור שהרי נעשה השור תקלה כבור והמים הרי הן ככלים ולא מצאנו בור שחייב בו על הכלים כמו שיתבאר.

ואם הכניס ברשות בעל השור פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור הרי הוא חייב בנזק השור שנפל לבור.

השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות בעל השור פטור. אמר אברהם: זה לא ידעתי למה פטור אלא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו שהרי חצר השותפים היא ולא עוד אלא דלגבי מי הבור חצר הניזק היא שהרי יש רשות לבעל החצר בחצר לשוורים ולפירות ולזה אינו אלא לשוורים.

הלכה ו
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".]

א) בדף כ"ז ב' ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור, אמאי פטור איבעי ליה לעיוני ומיזל וכו'.

וקשה לי מכאן על שיטת הרמב״ם בפ״ז בהלכות נזקי ממון [נראה שצריך להיות פרק ו' מהלכות חובל ומזיק] דסובר דבשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אפילו בהזיק אם הוא שלא בכונה פטור, ולא אמרינן בזה דאדם מועד לעולם משום דעל ידי דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אין עליו שם מזיק, אם כן מאי פריך הכא הא איבעי ליה לעיוני משום שמירת גופו, הא כאן הוי שניהם שלא ברשות, ואם כן כל זמן שהוא שלא בכונה אין עליו שם מזיק.

[הרמב"ם פסק כדעת עולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, ולכן ההולך ברשות הרבים נחשב ברשות. אבל קושיית הגמרא בהתחלת הסוגיא היא לפי הסוברים שמוטל על בני אדם להתבונן ולכן מכיוון שלא התבונן נחשב שאינו ברשות.

לגבי המניח את הכד פשוט לרבינו שנחשב גם הוא שלא ברשות. ונראה שלמד כן מדברי הרמב"ם בפרק פרק י"ג מהלכות נזקי ממון  הלכות ה' ו' שכתב:

"הלכה ה

המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו שאין לו רשות לעשותן מתחלה חייב כאילו לא הפקירן.

הלכה ו
הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם כגון מקום הקרנות של גתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל, ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים פטור על שבירתה ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה".

ומשמע שרק במקום קרנות של גתות יש רשות להניח כד, אבל סתם ברשות הרבים אין רשות להניח, ולכן הנחתו היא שלא ברשות. ודברי הרמב"ם האלה הם בהמשך סוגייתנו.

אמנם בסוגייא דברים אלה נאמרו לפי הדעה שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים. ואפשר שדווקא לדעה זו מכיוון שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים וסומכים על בעלי כדים שלא יניחו ברשות הרבים כיוון שיודעים שאין דרך בני אדם להתבונן, אם הניח בעל הכד נחשב שלא ברשות.

אבל להדעה שסוברת שדרך בני אדם להתבונן ומוטל עליהם להתבונן, אפשר שאז אם הניח כד ברשות הרבים נחשב שעשה ברשות שיודע שיתבוננו, וקושיית הגמרא היא לדעה זו ולכן ההולך הוא שלא ברשות והמניח את הכד הוא ברשות ולכן מקשה הגמרא שיהיה חייב ההולך. וכעין זה כתב רבינו בהמשך דבריו רק שהעמיק יותר]

ונראה בעזרת השם יתברך, ומקודם נראה לבאר שיש כאן בביאור קושית הגמרא שני שיטות, דהתוספות כתבו בדיבור המתחיל "אמאי" וזה לשונם: "אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזקו כשהוזק איבעי ליה לעיוני, כדפירשתי לעיל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק". ואולם בשיטה מקובצת בשם הרשב״א כתב על דברי התוספות וזה לשונו "ולי נראה שאין צריך לכך, דכיון דאפשר להקשות מרישא לא נטר עד סיפא [כלומר באמת היה יכול להקשות גם מהמשך המשנה מדוע בעל החבית חייב בנזקו של הנתקל, הרי היה לנתקל להתבונן, רק מכיוון שהקשה כן כבר מרישא לא הוצרך להקשות כך גם מסיפא], ועוד דאלימא ליה קושיא דרישא דלאו למימר שאין בעל החבית חייב בנזקו, אלא אדרבא הוה ליה לחיובי מי ששברה",

וצריך להבין דבריו הקדושים דמדבריו משמע דהוי רבותא יותר במה שנחייבו את הנתקל על שבירתו ממה שנפטור את בעל החבית בנזקיו של הנתקל. והא אדרבא הוי רבותא יותר מה שנפטור הבעל החבית על נזקיו של הנתקל משום דלענין לפטור את הבעל החבית צריכין אנו לעשותו לנתקל פושע, ולחייב את המשבר לא צריך פשיעה של הנתקל רק שלא יהיה אונס.

ועוד מביא בשיטה מקובצת בשם המאירי כדברי הרשב"א יעויין שם, וכתב שם טעמו דאמאי נפטרו לבעל החבית, וזה לשונו: "משום שאין זה כבור דעלמא שמאחר שדרך בני אדם בכך, רוצה לומר להניחה לפוש, היה לנו לדון את הנתקל כפושע" יעויין שם, וצריך ביאור לדבריו הקדושים.


ונראה בעזרת השם יתברך, דהנה מבואר בסוגיא דהקדר בדף מ"ז א' דחיוב בור דחייביה התורה עבור כרייתו הוא דוקא באופן שהוא שלא ברשות, אבל אם הבור נעשה ברשות אז אפילו אם הנכשל גם כן הוא ברשות מכל מקום פטור בעל הבור, כמו בשארי דיני מזיק דקיימא לן דאם שניהם ברשות או שלא ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאין עליו שם דין מזיק כלל, וזה מבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד בפרק ג' מהלכות נזקי ממון הלכה י"ד [צריך להיות י"ג],

[לשון הרמב"ם שם:

"הלכה יג
הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הקדרות בעל הבית חייב.

השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות פטור. אמר אברהם: אע"ג דהלכה כרבי [שבסתם לא מקבל בעל החצר על עצמו שמירה כשנותן רשות לקדר להכניס קדרותיו] אפילו הכי כיון דברשות הוי אקני ליה מקום בחצר והויא לה חצר המיוחדת לבעל חצר לשוורים ולקדרות ולזה לקדרות בלבד כיון דאיתחזיק ממילא איהו הוא דאזיק אנפשיה ומשום הכי פטור וכדאמרינן שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאיבעי להו לעיוני ולמיזל.

הלכה יד
וכן אם הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוחלקה בהן והוזקה בעל הפירות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הפירות בעל הבית חייב"]

דאפילו לרבי דסובר בדף מ"ח ב' דבסתמא לא קביל נטירותא [אם בעל החצר הסכים שחבירו יכניס לשם פירות, כל זמן שלא פירש לא אומרים שבעל החצר קיבל על עצמו לשמור על הפירות] בכל זאת היינו לענין לחייב את בעל החצר כשהזיקה בהמתו להפירות דאז כל זמן דלא קביל עליו שמירה בפירוש הוה מיוחד לבעל החצר לשוורים, והוו לענין שוורים כרשות המיוחדת למזיק, אבל לענין לחייב את בעל הפירות על נזקי הבהמה לא מחייבינן אפילו אליביה דרבי משום דהוי מיוחדת לזה ולזה לקדרות, וכיון דאתזק ממילא איהו דאזיק אנפשיה כדקיימא לן דאם שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הוזקו זה בזה פטורין, הרי דגבי בור נמי כל חיוב התורה הוא על ידי דהבור הוי שלא ברשות, והנתקל הוי ברשות, אבל באופן דהוי שניהם שלא ברשות אז ליכא חיוב דבור דאינו מזיק כלל.


וזהו ביאור דברי הרשב״א והמאירי, דהכא מה דפריך בגמרא דאיבעי ליה לעיוני הביאור של הקושיא הוא דיהיה הבעל הכד ברשות והנתקל שלא ברשות על ידי דדרך בני אדם בכך להניחו להכד לפוש ועל כן צריך להיות הבעל החבית פטור על נזקיו של הנתקל משום דהוא ברשות מאחר שדרך בני אדם להניחו לפוש ואין לו שם מזיק כשהוזק ממילא הנתקל, והנתקל צריך להיות חייב על נזקיו של בעל החבית משום דהנתקל הוה שלא ברשות משום דאיבעי ליה לעיוני ובעל החבית הוה ברשות והוה שלא ברשות על ברשות ויש לו דין מזיק להמשבר, ועל כן אתי שפיר מה דפריך ארישא וכל שכן אסיפא דמכיון דהגמרא סוברת דהוי בעל הכד ברשות אם כן רבותא יותר דלא לבד דפטור בעל הכד, אלא אפילו נוכל לחייבו גם להמשבר משום דהוי שלא ברשות דאיבעי ליה לעיוני.


ב) ומתרץ בגמרא דבאפילה שנו, ובקרן זוית, דאז הוי אדרבא בעל הכד שלא ברשות וחייב בנזקו משום בור והמשבר ברשות ופטור, ואליבא דעולא דסובר דאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים לעולם חשוב הבעל הכד שלא ברשות והמשבר ברשות, ובקרנא דעצרי דלעולם צריך להעמיד הכדים ברשות הרבים הוי לעולם הבעל הכד ברשות והמהלך שלא ברשות אפילו לעולא, ואם באפילה, שוב הוי בעל הכד שלא ברשות וחייב, והמשבר פטור.


וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון הלכה ה' שסובר כהרשב״א וכהמאירי, וחולק על התוספות, וזה לשונו: "המניח את הכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בהן ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקיו וכו' עד כאן לשונו, הרי דעל ידי דאין דרך להתבונן בדרך על כן חייב בעל הכד משום שלא ברשות והמהלך הוי ברשות, ובהלכה ו' "המניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחו שם כגון מקום הקרנות של גיתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך, בעל הכד פטור משום שהיה לו להסתכל", והכא נמי הוי הסברא דעל ידי שבעל הכד במקום זה בקרנא דעצרי יש לו רשות להניחו הוי הוא ברשות והמהלך שלא ברשות על כן חייב המהלך בהזיקו ופטור בעל הכד בהזיקן. ואם היתה אפילה פטור על שבירתה, ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב וכן כל כיוצא בזה, הרי מבואר כדברינו דאם יש לו דין רשות להבעל הבור אז אין על בעל הבור דין מזיק ועל המהלך יש לו דין מזיק על שבירתו.

[עולה מזה שבמקום הקרנות של גיתות יש רשות להניח כד רק באורה ורק במקום שאינו קרן זוית, אבל באפילה ובקרן זוית אין רשות להניח כד גם בקרנות של גיתות, שאם לא כן הרי זה כמו שניהם ברשות שפטור בעל הכד, שהנתקל הוא ברשות כיוון שהיא אפילה או קרן זוית, ואי אפשר לו להתבונן ובעל הכד גם הוא ברשות כיוון שהוא מקום הקרנות של גתות.

וכן מסתבר, שהרשות להניח בקרנות של גתות מיוסדת על כך שבני אדם יודעים שדרך להניח שם ויתבוננו בדרך, ובלא זה לא מסתבר שיהיה נחשב ברשות אע"פ שאי אפשר להם בעניין אחר. וכמו שהתירו לשפוך שופכין ברשות הרבים בימות הגשמים ואעפ"כ אם הוזק בהם חייב. וסיבת החיוב היא שלגבי היזק בור אין זה נחשב ברשות כל זמן שאין הניזק יכול להיזהר על עצמו, והרשות היא רק לגבי שאם עושה כן אי אפשר לאחרים לכוף אותו לכתחילה שלא יעשה, אבל לא להחשיבו כבור ברשות. לכן בקרנות של גתות אם אי אפשר להם שלא להניח שם כד בלילה או בקרן זוית אפשר שאי אפשר לעכב עליהם ויש להם רשות, אבל הרשות היא רק שלא לכפותם לסלק הכדים, ולא רשות לגבי לפטור מהיזק בור כיוון שאי אפשר לניזק להזהר על עצמו. וזהו כמו שיש רשות לשור להלך ברשות הרבים ואעפ"כ אם נגח חייב. עיין בזה בבא קמא ו' א']

[דברי רבינו לעיל סימן י"ח:
הרמב״ן בקונטרס דינא דגרמי מבאר דאין לחייב בבור משום דינא דגרמי, למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור משום דגזה״כ דבור ברשות הרבים פטור ואמאי לא נחייב משום דינא דגרמי וזה לשונו: "וליכא לחיובא מדינא דגרמי שהרי לא גרם לו נזק אלא הלא מדעתו בא כאן ויכול לומר לו אני לא באתי אצלך אלא אתה הוא שבאת בגבולי אע״פ שאין אותו רשות שלו ואילו לא חייבה התורה בור לא היינו מחייבין אותו מדינא דגרמי, ועוד שהתורה פטרה בור ברשות הרבים מגזירת הכתוב, אלא שאין אנו מצריכין לזה שהטעם הראשון מספיק", עד כאן לשונו,

נראה בביאור דבריו הקדושים דאי לאו דחייבה התורה בור ולא היה הדין שמחויב משום כרייה לא היה מחייבינן אותו משום גרמי דכיון דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור לכך אין לו דין אדם המזיק משום גרמי דהוה כמו בשניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה דפטורים ואין להם דין מזיק זה על זה, וכמו שנבאר להלן בראש פרק המניח. דבור כזה שהוא אינו מחויב משום כרייה אין לו דין מזיק משום גרמי דהוי כשניהם שלא ברשות דהוזקו זה בזה דפטורין דהבור לא עשה מעשה מזיק אלא בא הלה והוזק ממילא בבור. משום הכי פטור משום דינא דגרמי]


ובזה מבואר דברי הרמב״ן שהבאתי לעיל בסימן י"ח דסובר דלהכי לא חייב בעל הבור משום דינא דגרמי למאן דאמר מפקיר נזקיו פטור, וביאור דבריו דאם לא חייבה רחמנא לבור ברשות הרבים שוב הוי גם ברשות ופטור גם משום דין דאדם המזיק מדינא דגרמי גם כן דאין לו שם מזיק דאיבעי ליה לעיוני.

[מה שכתב רבינו "דאיבעי ליה לעיוני" אינו בדווקא, שהרי גם לעולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים יהיה הדין שפטור מהיזק בור משום אדם המזיק על ידי גרמי [לולא שחייבה התורה על בור]. שמזיק הוא רק כשעושה מעשה פעיל כלפי של חבירו לילך להזיק לו. וכמו שכתב הגר"ח שהביא רבינו בהלכות נזקי שכנים [הבאתי לשונו בחלק החידושים]. וכל שאינו עושה כלפי של חבירו אלא כדרך משתמש בשלו אין על זה שם מעשה מזיק. ולכן נזקי שכנים אינם בכלל פרשת ד' אבות נזיקין ולכן פטור בשן ורגל ברשות הרבים. ולולא שחידשה התורה להסתכל על בור כאילו הכרייה היא מעשה פעיל לילך ולהזיק את של חבירו ומכח זה גם כל המשך הנזק שבא על ידי הכרייה נחשב כך, היינו אומרים בבור שאינו מעשה מזיק שאין כאן עשייה כלפי של חבירו שהבור אינו הולך ומזיק וחבירו שנפל הוא שעשה את המעשה הפעיל. וזה עצמו הטעם שפטור בור וכל מזיק בשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, שעל ידי שאין לניזק רשות להיות שם יותר מלמזיק לא נחשב מעשה המזיק כמעשה פעיל לילך ולפשוע כלפי חבירו, אלא שמשתמש בשלו כדרכו וחבירו ניזק ממילא.

ולזה נראה שכיוון רבינו שכתב "דאיבעי ליה לעיוני" היינו שכל שאין למזיק צורת מעשה של לפשוע לילך כלפי של חבירו אז אומרים שעל הניזק להרחיק את עצמו, ואם לא הרחיק הוא זה שאחראי על תוצאת ההיזק. ולזה כיוון שכיוון שהבור הוא ברשות, שאין לו צורת מעשה של לפשוע כלפי חבירו, על הניזק להרחיק את עצמו. ועליו מוטל לעיוני שלא ליפול גם לדעת עולא שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, לעניין זה שהוא אחראי על תוצאת ההיזק כיוון שלא הרחיק את עצמו ולא התבונן בדרך ושמר על עצמו]

ובזה גם דברי הרשב״א בבבא בתרא בסוגיא דחרדל מבוארין, שהקשה דאמאי חייב הרחקה לחרדל מן הדבורים הא המה נכנסים לרשותו ויכול לומר תורך ברשותי מאי בעי [לדעה שרק החרדל מזיק לדבורים בכך שאוכלות אותו והוא חריף, והדבורים לא מזיקות לחרדל שמה שהן אוכלות אינו מקלקל את הצמח, מדוע חייב בעל החרדל להרחיק את עצמו כדי שלא ינזקו הדבורים, הרי הן ניזוקות רק מכח שהן נכנסות לשדהו של בעל החרדל, ובחצר המזיק ונכנס הניזק לשם שלא ברשות פטור המזיק כל זמן שלא הוי אדם המזיק בכוונה, ואין על זה שם מזיק כלל], ולכאורה הא דין הרחקה דין אדם המזיק הוא ומה מהני בזה דין דברשותו מאי בעי, ולפי דברינו ודאי דשייך שפיר גם באדם המזיק דעל ידי דהוו הדבורים ברשות המיוחדת למזיק על כן אין עליו דין מזיק גם משום אדם לענין הרחקה וכמו שביארנו בסימן ט"ו.


וכשהצעתי הדבר לפני מו״ר זיע״א אמר שהוא ברור, ושאלתי ממנו דלפי זה דתלוי חיוב בור בדין שלא ברשות וא״כ מהו הדין שעושה אותו השלא ברשות, והשיב לי דזהו כדין השותפין, ונראה לי ביאור דבריו הקדושים באופן דברי הרשב״א בדין הכד והמהלך דהרשות והשלא ברשות תלוי אם במה שדרך בני אדם להניח הכדים או אין דרך בני אדם להניח הכדים אז המהלך הוא אתזיק אנפשיה כדברי הראב״ד לענין הכניס קדרותיו לחצר בעל הבית בלא קבלה מפורשה אלא בסתם דעל ידי דהוי מיוחדת לזה ולזה לקדרותיו הוי הבעל הקדירות ברשות ובעל החצר שלא ברשות, וכדברי מו"ר קדוש ישראל זיע״א דהוי כחצר השותפין דעל היזק דממילא איתחייב.

[דברי הראב"ד שכתב שזה כמזיק את עצמו, בפרק ג' מנזקי ממון הלכה י"ג:

הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הקדרות בעל הבית חייב.
השגת הראב"ד: ואם הכניס ברשות פטור. אמר אברהם: אע"ג דהלכה כרבי [שבסתם לא מקבל בעל החצר על עצמו שמירה כשנותן רשות לקדר להכניס קדרותיו] אפילו הכי כיון דברשות הוי אקני ליה מקום בחצר והויא לה חצר המיוחדת לבעל חצר לשוורים ולקדרות ולזה לקדרות בלבד כיון דאיתחזיק ממילא איהו הוא דאזיק אנפשיה ומשום הכי פטור וכדאמרינן שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאיבעי להו לעיוני ולמיזל]

[רבינו לא ביאר שיטת התוספות שגם להדעה שדרך בני אדם להתבונן בדרכים והיה להולך להתבונן והוא נחשב שלא ברשות על ידי שלא התבונן, ובעל החבית נחשב שהניח ברשות כיוון שדרך בני אדם להתבונן, אעפ"כ אם הוזק בחבית חייב בעל החבית בנזקו מדין בור. וכתבו הטעם משום "דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק".

ואחר כך הקשו למה יתחייב ההולך שנתקל בחבית לשלם דמי החבית, מטעם שהיה לו להתבונן, הרי בעל החבית נחשב שלא ברשות והדין כל המשנה ברשות הרבים ובא אחר ושינה בו פטור. ותירצו על זה שמשום שאדם המזיק חייב גם על אונס אין לפטרו מטעם זה. וזה לשונם: "ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור (לעיל כ' א', כ"ד ב') דגבי אדם לא אמר הכי".

ומבואר מזה שסברו שבעל החבית נחשב שלא ברשות, שכתבו שנחשב ששינה ברשות הרבים והיה לנו לפטור את ההולך ששיבר משום כך לולא היה חייב גם על אונס. ולכאורה קשה שהרי אם דרך בני אדם להתבונן בדרכים אז הנחת החבית היא ברשות.

ונראה שהתוספות חולקים בשני דברים על דעת הראשונים שביאר רבינו, האחד הוא שסוברים שלעולם הנחת חבית ברשות הרבים היא שלא ברשות וגם להדעה שדרך בני אדם להתבונן בדרכים.

השני הוא מחלוקת יסודית, שלדעתם אע"פ שודאי מודים ליסוד שכל שמשתמש בשלו ולא עושה מעשה כלפי של חבירו אין עליו שם מזיק כלל, מכל מקום מה ששניהם אינו ברשות [ההולך משום שהיה לו להתבונן, ובעל החבית משום שלעולם אינו ברשות להניח חבית ברשות הרבים], מה שרשות המזיק להיות שם אינה גרועה מרשות הניזק להיות שם, אינו גורם שנחשיב את המזיק כמשתמש בשלו ואין עליו שם מזיק כלל.

ויש חילוק, שאם שניהם ברשות וכן חצר השותפים, מה שהמזיק הוא ברשות נותן לו דין של משתמש בשלו ומוציאו מכלל שם מזיק [כל זמן שהוא היזק ממילא וכמו שן ורגל שלכן פטורים ברשות הרבים שיש למזיק רשות להיות שם, ולא כמו נגיחה שהיא מעשה מחודש כלפי של חבירו וחייב גם ברשות הרבים]. אבל כדי להוציא את המזיק מכלל שם מזיק צריך דווקא שיעשה ברשות. ואם שניהם אינם ברשות מה שלא עדיפא רשות הניזק מרשות המזיק בזה אין כדי להוציא את המזיק מכלל שם מזיק כיוון שסוף סוף אין לו רשות ועושה שלא ברשות.

וכיוון שיש על המניח חבית שם מזיק משום בור אע"פ שגם הנתקל אינו ברשות שהיה לו להתבונן, עליו לשמור על החבית שהניח ולא לסמוך על מה שההולך שומר בכך שדרכו להתבונן בדרכים, וזהו שכתבו שעל המזיק לשמור שלא יזיק ולא על הניזק שלא יוזק.

ולכן הוכיחו התוספות שאדם המזיק באונס גמור פטור מהירושלמי שאם ישן ואחר כך בא אחר וישן לידו פטור הישן הראשון. והרמב"ן בבבא מציעא פ"ב ב' כתב שאין משם ראיה, כיוון שעשה ברשות שכשישן לא היה שם אחר, והשני פשע ועשה שלא ברשות, לכן אין עליו שם מזיק כלל ואע"פ שאדם המזיק חייב אף באונס גמור כאן פטור שאין עליו שם מזיק כלל.

ולהתוספות שפיר יש מזה ראיה כיוון שהישן במקום שיכול לבוא לשם אחר נחשב שלא ברשות אע"פ שהאחר יכול להזהר, וכמו מניח חבית ברשות הרבים שנחשב שלא ברשות אע"פ שדרך בני אדם להתבונן, לכן כיוון שאדם חייב גם על אונס היה לו להיות חייב אע"פ שהפשיעה היא של השני. שמה שאדם המזיק חייב אף על אונס גורם שלא אכפת לנו מי פשע שאין צריך לפשיעה כדי לחייב. ולא מוטל על המזיק לשמור על עצמו שיפטר בזה המזיק. ומכך שאינו חייב מוכח כדבריהם שבאונס גמור פטור אדם המזיק גם כשיש עליו שם מזיק.

ומה שמבואר לקמן מ"ח א' ועוד שאם שניהם שלא ברשות הוי כמו שניהם ברשות וכמו רשות הרבים לעניין לפטור את המזיק, יש לומר לדעת התוספות שמחלקים שזה דווקא בנכנס הניזק לחצר ששייכת לאחר שלא ברשות, ועובר על איסור גמור, שיכול המזיק לומר מאי בעי תורך שם, אע"פ שגם המזיק נכנס שם שלא ברשות. ומכח מאי בעי תורך בחצר זו נעשה המזיק שאין עליו שם מזיק כלל וכמו תורך ברשותי מאי בעי שמכח שאין עליו להיות שם נעשה המזיק כמי שעושה במקום שלא נמצא שם הניזק ואין עליו שם מזיק כלל. ומה שגם על המזיק אין להיות שם, לגבי זה אומרים שזה דומה לרשות הרבים שבשניהם שווים פטור המזיק.

אבל ברשות הרבים או חצר השותפים שמותר לניזק להיות שם, מה שהניזק עשה שלא ברשות וכגון שדרך בני אדם להתבונן והוא לא התבונן, או שישן ליד חבירו שישן שם לפניו, אין הניזק עושה שום איסור, ויש לו רשות להיות שם שהמקום שייך לו ועומד לשימושו. ואל שייך לומר לו תורך מאי בעי התם. רק שנחשב שלא ברשות לעניין שפשיעת השמירה היא עליו. שיודע שאין דרך בני אדם להתבונן ומניח חבית, הרי לגבי האחריות מי אחראי על ההיזק ומי נחשב שפשע בשמירה כלפי זה נאמר שהניזק הוא שלא ברשות שהיה מוטל עליו להיזהר. אבל לא שאסור לו להניח שם. ובאופן זה אם גם המזיק אינו ברשות אינו יוצא מכלל שם מזיק רק מכח שהיה על הניזק להיזהר]