ברכת שמואל – בבא קמא מ'

סימן מ.

בענין שבועת השומרים לקטן אי נשבעין או דאין נשבעין, דפליגי הרמב"ם והראב"ד.

א) הרמב"ם בפרק ב' מהלכות שכירות הלכה ז' כתב וזה לשונו: "קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרין לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן, שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא".

[בשבועות מ"ב א': משנה: "אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ואין משביעין את הקטן".

מאי טעמא, אמר קרא (שמות כב, ו) כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום".
ודעת הרמב"ם שזה נאמר רק לגבי שבועת מודה במקצת או עד אחד שצריך טענת ברי של התובע. אבל בשבועת השומרים כיוון שכדי להשביע די בטענת שמא ואין צריך טענת ברי, לא מגרע שהטוען קטן.
ומה שבבא קמא ק"ו ב' נתמעט קטן שהפקיד אצל שומר, זהו דווקא למעט לחייב את השומר לשלם כפל כשטוען טענת גנב, אבל לא למעט משבועה]

ובהשגות הראב"ד וזה לשונו: "ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל, ואפילו היסת [שבועה מתקנת חכמים], שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו [שבועת שומר אבידה שאינה מכח הפקדת הבעלים, ולא בא עליו החיוב כיוון שחייב עצמו כלפי הבעלים, אלא התורה הטילה עליו חיובי שומר], דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן.

ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין?" עד כאן לשונו.

[בבא קמא ק"ו ב':

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן, הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל. מאי טעמא דכתיב: (שמות כב, ח) "על כל אבדה אשר יאמר".

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: (שמות כב, ו) ""כי יתן איש" – אין נתינת קטן כלום [דכתיב איש פרט לקטן דאין נשבעין על טענת נתינתו, ואין באין לידי כפל על ידו, דהכא כפל כתיב. רש"י].

ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן [דאיכא למימר דהאי איש אהשתא קאי, והכי קאמר כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת טענה, פרט לנתינת מי שהוא עדיין קטן. אבל אי הוי עכשיו איש לא ממעט ליה. רש"י], נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין [דפטור. רש"י]? תלמוד לומר: (שמות כב, ח) "עד האלהים יבא דבר שניהם" – עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד". [איתקוש נתינה והעמדה בדין להדדי דבתרוייהו בעינן איש. רש"י]

ואם איתא תיהוי נמי כאבידה? [דליכא נתינה, והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל, וכי תבעו כשהוא גדול ליחייביה להאיך שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא. רש"י]

אמר ליה הכא במאי עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן. [שאכלו בעל הבית לפקדון בעוד שהמפקיד קטן, דלא ירד פקדון זה לתורת טענה מעולם, אבל אבידה מכי מטא לידיה דהאי איחייב ליה שהרי יש לה בעלים בני טענתא]

אבל כשהוא גדול מאי, הכי נמי דמשלם [ דמשהגדיל קטן ונעשה בר טענה נתחייב זה לבא עמו לדין ואע"ג דנתינה לא הואי. רש"י]? אי הכי אדתנא עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד ליתני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד?

אמר ליה תני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד.

רב אשי אמר לא דמי, אבידה קא אתיא מכח בן דעת, והא לא אתיא מכח בן דעת".

תוספות: "הא לא אתי מכח בן דעת. ואליבא דרב אשי דאמר אין יכול להשביע כלל כל מה שהפקידו בקטנותו אפילו הפקדון בעין, אבל לשינויא קמא יכול להשביעו כשהוא בעין"]

והנה לבאר באור השגה הראשונה וביאור דעת הרמב"ם נקדים סוגית הגמ' בדף ק״ו ב':

"ואמר רבי חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מאי טעמא דכתיב על כל אבדה אשר יאמר, איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין תלמוד לומר עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ואם איתא תיהוי נמי כאבידה, אמר ליה הכא במאי עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן, אבל כשהוא גדול מאי הכי נמי דמשלם, אי הכי אדתנא עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד ליתני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד, אמר ליה תני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד. רב אשי אמר לא דמי לאבידה, אבידה אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת".

והמתבאר מתוך הסוגיא דיש שני דינים למעט קטן, א', מדין טענה שאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן דילפינן מקרא דכי יתן איש דאין נתינת קטן כלום [לקמן מבאר שבשומרים הטענה היא המסירה, שאין צריך טענת ברי וכל דין הטענה הוא בנתינה], הב', דנתמעט גם בתבעו כשהוא גדול דשפיר איכא תביעה בגדול, מכל מקום נתמעט דבעינן גם נתינה בגדול, דילפינן מקרא דעד אלהים יבא דבר שניהם, עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. [לפני מסקנת רב אשי כל זה הוא כשבעל הבית אכל את החפץ כשהמפקיד עוד קטן. אבל אם החפץ היה בעין כשהוא גדול ותובעו יתחייב עליו השומר כמו שחייב על אבידה אע"פ שלא היתה בה נתינה כלל. ורב אשי חידש שזה גרע מאבידה, שאע"פ שעל אבידה חייבו הכתוב גם בלי מסירה לשומר, זהו משום שבאה מכח בן דעת, אבל מסירת קטן אינה מחייבת כלל, וגם אם החפץ בעין עכשיו, כיוון שנמסר כשהיה בעליו קטן לא מתחייב עליו השומר]

וצריך ביאור בהך מיעוטא דבעינן נתינה בגדול, האם נאמר דנתמעט קטן מעיקר דין מסירה לשמירה, דקטן אין לו דין שמירה כלל, דנתמעט מעיקר הפרשה של שומר, דאינו נעשה שומר על ידי מסירתו, והוי הך מיעוט כמו מיעוט דנתמעט מקרא דלשמור ולא לאבד, לשמור ולא לחלק [בבא קמא צ"ג א' שאם מסר הבעלים לשומר חפץ על מנת שיאבדו או שיחלקו לעניים לא נעשה המקבל שומר כלל על החפץ], דשם נתמעט דאין זה מסירה לשמירה כלל, ואינו שומר כלל על ידי מסירה כזו, והכא נמי הא ביאור דהך מיעוט דכי יתן איש דאין נתינת קטן כלום, דאין זה מסירה לשמירה ואינו נעשה שומר כלל, או לא, דקטן לא נתמעט מעיקר דין מסירה לשמירה, אלא נעשה שפיר שומר על ידי מסירתו דקטן כמו בגדול, אלא דהוא גזירת הכתוב דבעינן נתינה ותביעה בגדול, ולהלן נבאר איה"ש שיטת הראשונים ממה הוא נתמעט, אם משבועה נמי או מכפל לחוד, אבל על כל פנים מיהת לא מעיקר שמירה הוא נתמעט, אלא דאם נאמר כן, עיקר הלימוד הוא דבעינן נתינה ותביעה שוין בגדול, ולאופן הא' עיקר הלימוד הוא, דאין נתינת קטן כלום.

ב) והנה מקושיית הגמרא שהקשה רבי אבא בר ממל, דאם איתא דטוען טענת גנב באבידה חייב כפל, איך נתמעט נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מדין טוען טענת גנב, תיהוי נמי כאבידה דליכא גם כן נתינה והוי טענה להשביע ולחייב כפל, וכי תבעו כשהוא גדול גם כן לחייביה להאיך שבועה וכפל, חזינן להדיא דלא היה מפרש דין מיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מעיקר דין מסירה לשמירה, דאם כן מה הקשה מאבידה דזה הא בלא דינא דרבי יוחנן ידוע דאיכא דין שומר אבידה מקרא דואספתו אל תוך ביתך, וממתניתין דמה יהא בדמים בבבא מציעא בדף כ״ח ב' [כל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל, ודבר שאין עושה ואוכל ימכר, שנאמר (דברים כב, ב) "והשבותו לו" ראה היאך תשיבנו לו.

מה יהא בדמים? רבי טרפון אומר ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן. רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אין חייב באחריותן] ולא בא רבי יוחנן להשמיענו דאיכא דין שומר באבידה, אלא דהעיקר בא להשמיענו דאיכא דין שבועה וכפל באבידה, ואם כן אם נאמר דרבי אבא בר ממל היה מפרש המיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הוי מעיקר השמירה, ואם כן מאי פריך תיהוי נמי כאבידה, הא באבידה שפיר איכא דין שמירה על כן חייב שבועה וכפל. מה שאין כן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול דנתמעט מעיקר דין השמירה, לא שייך חיוב דין שבועה וכפל, אלא דלא בא למעט מעיקר דין השמירה, אלא דאע״ג דנעשה שומר ומכל מקום פטור משבועה ומכפל לשיטת הרמב"ן דנבאר להלן או כשיטת הרמב"ם דנתמעט רק מכפל, ומשום גזירת הכתוב דבעינן נתינה ותביעה שוין בגדול.

ועל כן הקשה על רבי יוחנן דהא לדידיה דבאבידה נמי איכא שבועה וכפל למה לא יתחייב שבועה וכפל גם בנתנו כשהוא קטן, נהי דליכא נתינה, והא גם באבידה ליכא נתינה, ואפילו הכי חייב שבועה וכפל.

וכן לתירוץ דרבי אבא בא ממל דתני עד שתהא אכילה ותביעה שוין בגדול בודאי דאין זה דין בעצם המסירה לשמירה, אלא דהגזירת הכתוב הוא דבעינן שיהיה שומר רגע אחד כשהוא גדול, ועל פקדונו של קטן ליכא שבועה, אבל בודאי דעל כל פנים נעשה שומר לקטן.

ג) אלא דבתירוצו של רב אשי דקיימא לן כותיה יש להסתפק בביאור הך מיעוטא, דיש לפרש מה דלא קשה מאבידה, הוא משום דהמיעוט הוא בנתינת קטן דלא אתו מכח בן דעת ונתמעט מעיקר מסירה לשמירה דאינו שומר על ידי נתינת קטן, אבל אבידה דאתי מכח בן דעת נהי דליכא נתינה, אבל מכל מקום מכח בן דעת קא אתי והוי שומר וממילא גם שבועה וכפל מחייבתן, ולפי זה גם באבידה נמי אם הגביה אחר אבידת קטן, לא נעשה שומר דהא דין שומר אבדה ודאי דאינה דין שמירה אחרת, דהא רק ארבעה שומרים איכא בתורה ולא חמשה, אלא דלענין מה דבעינן בכל שומרין משיכה וקבלת שמירה, בזה רק לחוד שאני אבדה, דנעשה שומר בעל כרחו על ידי דרחמנא שעבדיה בעל כרחו, אבל על כל פנים קטן שנתמעט מדין פרשתא דשמירה דאין נתינת קטן כלום גם מדין שומר אבדה נתמעט, דליכא דין שמירה על אבידתו, או דיש לפרש גם בתירוצו של רב אשי דלא הוי המיעוט מעיקר דין השמירה דנתינת קטן אינו עושה מסירה לשמירה, אלא דהמיעוט הוא דאע״פ שנעשה שומר מכל מקום אין נתינתו כלום לענין לחייב שבועה וכפל דבעינן נתינה ותביעה שוין בגדול.

ולא דמי לאבידה, דאבידה אתא מכח בן דעת יש לה טענת נתינה, אבל נתינת קטן דלא אתא מכח בן דעת אין לה טענת נתינה.

ד) והנה בענין ב' האופנים הנ״ל מחולקין הרמב״ם והראב״ד, דהראב״ד מפרש בתירוץ דרב אשי דעיקר דין המיעוט הוא שנתמעט מעיקר דין מסירה לשמירה, ודייק הראב״ד דאין נתינת קטן כלום.

ועל כן השיג השגה הראשונה דאף דאם נסכים להרמב״ם בסברתו דאין זה נשבע בטענת קטן, דמכיון דלא בעינן טענת ברי. ועל כן לא נתמעט קטן משום דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, דאפילו אם נאמר כן, מכל מקום הא יש עוד דין דגם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול גם כן נתמעט, והראב״ד מפרש דנתמעט דאין מסירתו כלום ואינו נעשה שומר, אם כן ממילא משום הך דינא ודאי דליכא שבועה על פקדונו, וזה לשונו הקדוש: "דאם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו וכו'".

והרמב״ם מפרש תירוץ דרב אשי דאין ביאורו דנתמעט מדין שמירה, אלא דהגזירת הכתוב דבעינן נתינה ותביעה בגדול, ומחלק בין אבידה דאף דליכא נתינה, מכל מקום שפיר הוי טענה להשביעו ולחייב כפל על ידי דאתי מכח בן דעת, מה שאין כן קטן דלא אתי מכח בן דעת, ומפרש דהגזירת הכתוב הוא דוקא לענין כפל ולא לענין שבועה, ומביא דין זה דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול בהלכות גניבה פרק ד' הלכה ט' וזה לשונו: "הטוען טענת גנב בפקדון של קטן, אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע, ואחר כך באו עדים פטור מן הכפל, שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, וצריך שתהא נתינה ותביעה שוין בגדול".

הרי דכתב דעיקר המיעוט הוא על ידי גזירת הכתוב דבעינן נתינה ותביעה שוין בגדול, ולא דנתמעט מעיקר דין השמירה, וגם כתב דהגזירת הכתוב הוא לענין כפל ולא לענין השבועה ולקמן נכתוב בזה קושית הרמב"ן והר״ן בעזה״י.

ועתה נבוא לבאר השגה השניה: "ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועה השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. בזה הוא חולק על עיקר הסברא דסובר הרמב״ם דלענין שבועה שומרין דאינו נשבע משום טענה, על כן לא נתמעט משום דאין לקטן דין טענה, ועל זה משיג דהא עיקר הפרשה בשומרין כתיב ועלה קאמר איש פרט לקטן, ואם כן גם משבועת השומרין גם כן נתמעט. ולא סבירא ליה להראב"ד דעירוב פרשיות כתיב כאן.

ועיין בהרב המגיד דתירץ להשגה זו, דהרמב״ם בשיטת הר"י מיגש קאי דסובר דעירוב פרשיות כתיב כאן, ונמצא דהמיעוט דאיש ולא קטן מן טענה בא למעט דיני השבועה [שבועת מודה במקצת ועד אחד שבאות על ידי טענה], דשבועת הטענה דתלוי בדין טענה, אבל שבועת השומרין דלאו מדין טענה היא אינה בכלל המיעוט.

[לשון המגיד משנה שכירות ב' ז':

"קטן שהפקיד ביד גדול וכו' הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן וכו'. זה דעת הרב אבן מיגש ז"ל בפירושיו בשבועות פרק שבועת הדיינין (דף ל"ח) דכי אמרינן במתניתין שאין נשבעין על טענת קטן דוקא שבועת מודה מקצת ועד אחד, שהן באות מחמת טענה, אבל שבועת שומרין שהיא באה על שמא כיון ששמר לקטן נתחייב לו שבועת השומרין. ואע"פ שמכי יתן איש אל רעהו למדו זה ואמרו אין נתינת קטן כלום, ופסוק זה בשומרים הוא כתוב, לא לענין שומרין פטרו הכתוב אלא עירוב פרשיות כתוב כאן, כמו שכתב בפירושיו בארוכה.

אבל הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מהמפרשים ז"ל חולקים עליו ואמרו שדבר תורה אין נשבעין לקטן והביאו לזה ראיות.

ומכל מקום יש שהורו שנשבע הוא שבועת היסת על ידי קטן שלא כדברי הראב"ד ז"ל בהשגות שכתב שאפילו היסת אינו נשבע. ועוד יתבאר זה פרק ה' מהלכות טוען ונטען"]

והשגה השלישית. "על ודאי שלו אין נשבעין, על ספקו לא כל שכן". והביאור לדבריו יש לומר על ב׳ פנים, א', כמו ששמעתי מפי הרב הגאון רבי חיים דוב נ״י מבריסק בלמדו בישיבתנו, דצריך לחקור בהא דשבועת השומרים נשבעין בטענת שמא, אם הוא משום דאין צריך כלל דין טענה בשבועת השומרים, או דבודאי צריך דין טענה גם בשבועת השומרים אלא דגם טענה בשמא הוי טענה גבי שומרים, ואמר דזהו ביאור דברי הראב״ד שמשיג דעל ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין, פירוש דהא על כל פנים גם ספקו מדין טענתו הוא השבועה, והרי נתמעט קטן דאין לו טענה.

ה) ולעניות דעתי נראה לבאר באופן אחר, ונקדים לבאר מחלוקת רש״י ותוספות בכתובות דף י״ח א' אם קטן הבא בטענת אביו הוי בכלל דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, או לא, שיטת רש"י דבא בטענת אביו אין זה בכלל דאין נשבעין על טענת קטן. והסבר הדבר הוא דהמיעוט דכי יתן איש ולא קטן צריך באור, האם נאמר, דהמיעוט הוא מדין תביעה, ביאור הדבר דלאו בר טענה הוא, דתביעתו אינו עושה דין טענה, ועל כן אם בא בטענת אביו דאז הרי יש כאן דין תביעה דאביו מהני נמי טענתו, דאף דצריך לבוא לבית דין ולטעון מכל מקום בזה שפיר יש לו דין טענה דעל כל פנים הוא בא מכח בר טענה דהוא אביו, או דנאמר דנתמעט מדין טענה נמי, ביאור הדבר דעצם טענתו הוי גם כן שמא וליכא בה דין טענה ולא עדיף מן גדול וטוען טענת שמא דגם כן לא מהני, ואם כן אפילו בא בטענת אביו נמי לא מהני על ידי דסוף סוף עצם טענתו הוא טענת שמא, ואע"ג דלהרבה שיטות מהראשונים לענין היסת חייב על פי קטן היינו משום דבהיסת לא בעינן דין טענה, אלא ברי לחוד וברי שפיר הוי על פי קטן, אבל בשבועה דאורייתא דבעינן דין טענה בזה נתמעט קטן מקרא דכי יתן איש שאין לו דין טענה, וטענתו הוי טענת שמא.

ובזה פליגי רש״י ותוספות, דדעת רש"י דעיקר המיעוט שנתמעט קטן הוא רק מדין בר טענה דהיינו דתביעתו אינה עושה דין טענה, ועל כן סובר דכי בא בטענת אביו דאז הרי יש כאן דין תביעה דאביו, שפיר מיקרי זה טענה דהוי תביעה גמורה וחשיב זה כי יתן, ואף דצריך לבוא לבית דין ולטעון, מכל מקום בזה שפיר יש לו דין טענה דעל כל פנים הוא בא מכח בר טענה, והתוספות סוברים דלא מהני בא בטענת אביו דמה בכך דאיכא תביעה דאיש, מכל מקום עצם מה דבא לבית דין אינה טענה ולא עדיף מן גדול הטוען בטענת שמא.

והנה הראב"ד בהלכות טוען ונטען פרק ה' הלכה ט' סובר בחדא כרש״י ובחדא כהתוספות דהיינו לגבי שמירה, דעיקר השבועה לא בעי שיבוא לבית דין, אלא דעיקר דין הטענה דגבי שומרין הוא המסירה דהוא הנתינה לפקדון זהו שעושה דין הטענה, ועל כן מהני בזה תביעתו דקטן הבא בטענת אביו, דהנתינה הא שפיר הוי תביעה דגדול, ומה שקטן הוא הבא לבית דין לא הוי חסרון, דהא בשומרין לא בעינן טענת ברי, ואולם בשבועת הטענה [מודה במקצת] דבעינן טענת ברי ובעינן שיבוא לבית דין לא מהני מה שבא בטענת אביו.

ויוצא מדברינו דלשיטת הראב״ד גם בדיני שבועת השומרין בעינן טענה ונתמעטה שבועת שומרין גם כן מקרא דכי יתן איש, אולם לא דמי לדין טענה דבעינן גבי שבועת הטענה, דהתם בעינן טענת ברי ובעינן שיבוא לבית דין, אבל בשומרין לא בעינן רק תביעה, דהיינו דעל ידי הנתינה נעשה השבועה, ולא בעינן שם שיבוא לבית דין ועל כן מהני טענת שמא, ונמצא דבשומרין הוי הנתינה התביעה, ובשבועת הטענה מה שבא לבית דין הוי הטענה ועל כל פנם נתמעט קטן גם מקרא דכי יתן איש, ועל כן השיג דעל כל פנים דאם נתנו כשהוא קטן דליכא גם דין תביעה דהא התביעה עצמה היא דקטן, ואם כן אם על ודאי שלו אין נשבעין על ספקו שלו נשבעין? פירוש דסוף סוף הא התביעה של קטן הוא ונתמעט מדין תביעה מקרא דכי יתן איש.

ובקטן הבא בטענת אביו שפיר מודה להרמב״ם. וכדברים האלו מבואר בשיטה מקובצת בבבא קמא בשם הרמ״ה יעויין שם.

והרמב״ם סובר דשבועת השומרים ליכא בה דין טענה לגמרי אפילו בהנתינה נמי, ולא נתמעטה כלל מקרא דכי יתן איש ולא קטן, על ידי דטענתו טענת שמא היא, פירוש ואם כן סובר הרמב"ם דלאו מדין טענה הוא כלל ועל כן לא בעינן גם בר תביעה.

ועתה נבוא לבאר דברי הרמב"ם בעזרת הש"י, וכבר נתבאר דהרמב"ם מפרש דהמיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול דלאו מדין מסירה ושמירה נתמעט, אלא דגזירת הכתוב הוא לענין גניבה שחידשה התורה בדין טוען טענת גנב, דהנה מיעוטא דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ביאורו הוא כך, דהנה גניבה זו דטוען טענת גנב הרי היא גניבה מחודשת, וצוללים באזני דברי מו"ר בשיעוריו שאמר, דגניבה זו היא גניבה מחודשה, ונראה בעזרת ה' דהגניבה זו היא דין בשומרים, משום דגניבה הוא דוקא על ידי דבאיסורא אתא לידיה, והכא הא בהיתירא אתא לידיה וליכא גניבה, אלא דגזירת הכתוב הוא שתהיה זו גניבה אם טוען טענת גנב, ונראה דהוא דין בשומרין, דמה דהוי זה גניבה הוא גזירת הכתוב דעל ידי דיני שמירה, דהיינו דדין נתינתו אם טוען טענת גנב חשובה זו גניבה, ונמצא דיש בדיני שומרין שני דיני חיובים, א', דין חיוב שומרין בעצם, והב', דין חיוב שומרין שחל לענין דאם נעשה שומר וטוען טענת גנב נעשה גנב לענין שבועה וכפל.

ועל כן באה התורה למעט קטן מדין זה של שמירה, נהי דעדיין לא נתמעט כלל וכלל מדין השמירה לענין תשלומין, מכל מקום נתמעט מזה הדין של שמירה שחידשה התורה דשמירה מחייבת שבועה וכפל, וזהו שהרמב״ם סובר שבא הגזירת הכתוב למעט קטן מדין נתינתו שמחייבת שבועת השומרים, כאשר נבאר לקמן דאף דסובר דנשבע, מכל מקום נתמעט מדין טענה לענין שבועה וכפל כמו שנבאר להלן בסימן מ"א, בשם מו"ר, וממילא הוי כאילו לא נתנו וליכא הך חידושא דיתחייב שבועה וכפל, וממילא אינו גנב דהא בהיתירא אתא לידיה, ומדלית ליה דין טוען טענת גנב, ממילא הוי זה בהיתירא אתא לידיה ואינו גנב כלל, ומפרש הרמב"ם דהגזירת הכתוב לא בא למעט גוף השבועה אלא הכפל, לדידיה שבועת השומרין איכא גבי נתינת קטן דלא מדין דאין נשבעין על חרש שוטה וקטן איכא הכא, ולא מדין דנתמעט מדין הנתינה, ולכן פסק דחייב שבועה על טענת חרש שוטה וקטן.