סימן מב.
במחלוקת הרמב"ם והראב״ד אם שלח בו יד ואחר כך טוען טענת גנב אם חייב ד' וה'.
[רמב"ם פרק ד' מהלכות גניבה:
"הלכה א.
הטוען שנגנב הפקדון מביתו, אם נשבע ואחר כך באו עדים ששקר טען ושהפקדון היה אצלו, הרי זה משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב.
ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי ארבעה וחמשה. [ומה שכתב ונשבע, לפי שאם טבח קודם שנשבע פטור הוא אפילו מכפל וכמו שיתבאר בסמוך. מגיד משנה]
ואינו מביא אשם על פי עדים על שבועתו, ואינו מביא חומש שאין החומש משתלם עם הכפל, ואם באו עדים קודם שישבע אינו משלם אלא הקרן בלבד.
הלכה ב.
במה דברים אמורים שנשבע קודם שישלח יד בפקדון, אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל, שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו.
השגת הראב"ד: "במה דברים אמורים שנשבע קודם שישלח יד בפקדון וכו' שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו". אמר אברהם: הא מילתא דלא כהלכתא היא דהא ר' יוחנן פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה. אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה וחייב באונסים כיון דהוא פטר נפשיה מינה בטענת גנב, גנב הוא, ומשלם כפל, ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה'.
הלכה ג.
וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואחר כך באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה".
וכתב המגיד משנה:
"במה דברים אמורים שנשבע קודם ששלח יד וכו'. מימרא שם (בבא קמא ק"ז ב') דרב ששת פסק כמותו.
ובהשגות אמר אברהם הא דלא כהלכתא היא וכו'. וכן כתב רבינו חננאל. ורבינו ז"ל כבר הביא המימרא בסמוך ופסקה.
ודעת רבינו ז"ל דלא פליגן, דאע"ג דשליחות יד קודם שבועה פוטר הכל מכפל לאו משום שנעשה עליו גזלן הוא, אלא משום דגזירת הכתוב הוא וכדאמר התם מאי טעמא הכי אמר רחמנא ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו הא שלח יד פטור, וכיון שכן בשטען טענת אבד ונשבע שלא שלח בו יד וחזר וטען טענת גנב ונשבע, אי לאו משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה היה בדין שישלם כפל, ולא הוה פטרינן ליה משום דנעשה עליו גזלן, דכל שלא שלח ידו בו אכתי איתיה ברשותיה דמריה.
ומשום הכי צריכי התם לטעמיה דיצא ידי בעלים.
ובגמרא הכי אמר אי מיהא לא תשמעיניה.
כך נראה לי לדעת רבינו ז"ל. ויש דוחין את דבריו משום דאקשי רב נחמן עליה דרב ששת אלמא דלא סבירא ליה כוותיה וזה דעת הרשב"א ז"ל.
ויש לומר דרב נחמן לאו לאיפלוגי עליה אלא לאפוקי טעמא מיניה והא פריק רב ששת קושיא, ורבי חייא בר אבא משמע התם דסבירא ליה כוותיה. ואע"ג דר' זירא דחי ליה ואתמר משמיה דרבי אלעאי כדחויה, כבר כתבתי דהכי קאמר אי מיהא לא תשמעיניה ולא שבקינן מימרא ברירא דרב ששת משום הך טעמא".
.
וזה לשון הסוגיא שם בבא קמא ק"ז ב':
"וא"ר חייא בר יוסף הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב [כפל. רש"י] עד שישלח בו יד [קודם שבועה כגון שעשה בה מלאכה. רש"י]. מאי טעמא, (שמות כב, ז) "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו", מכלל דאי שלח בה יד מיחייב, למימרא דבשלח בה יד עסקינן.
אמר להו ר' חייא בר אבא הכי אמר ר' יוחנן בעומדת על אבוסה שנו [שלא שלח בה יד שנו דחייב כפל. רש"י].
אמר ליה ר' זירא לר' חייא בר אבא, דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קנה ושבועה לא מהניא ביה כלום [אבל שלח בה יד – קודם שבועה קנאה בתורת גזילה ושומר חנם אינו נעשה גנב אלא בטענת גנב, וזה קודם שטען טענת גנב קנאה וקמה ליה ברשותיה שאם מתה ישלמנה, ואשתכח דכי כפר דידיה קא כפר. רש"י], או דלמא אפילו עומדת על אבוסה קאמר?
אמר ליה זו לא שמעתי, כיוצא בה שמעתי, דאמר ר' אסי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אבד, ונשבע, וחזר וטען טענת גנב, ונשבע, ובאו עדים פטור.
מאי טעמא, לאו משום דקנה בשבועה ראשונה? [מאי טעמא לאו משום דקנה בשבועה ראשונה – להתחייב באונסין כדרב ששת דאמר לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפילו בלא שבועה, והיכא דאשתבע כל שכן דכולי עלמא מודו, אלמא כיון דקמה ליה ברשותיה כי כפר דידיה קא כפר, ולא מיחייב ליה כפל. והוא הדין לשולח בה יד כיון דפשיטא לן בפרק המפקיד (בבא מצעא מ"א ב') דקמה ליה ברשותיה תו לא מיחייב עליה כפל. רש"י]
אמר ליה לא, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. [לא – התם לאו משום דקמה ליה ברשותיה הוא אלא הואיל ויצא שומר זה ידי בעלים בשבועה ראשונה שמבית דין ראשון נסתלק מידם, ושבועה אחרונה זו לאו שבועת הדיינים הוא לחייבו כפל, דכיון דנשבע בתחילה שוב לא היה מחויב שבועה לבעלים. רש"י]
איתמר נמי אמר ר' אבין אמר ר' אילעא אמר ר' יוחנן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע, וחזר וטען טענת גניבה ונשבע, ובאו עדים פטור, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה.
אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור. מאי טעמא הכי קאמר רחמנא ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו וגו' הא שלח ידו פטור.
אמר ליה רב נחמן והלא שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה, שבועה שלא שלחתי בה יד, שבועה שאינה ברשותי. מאי לאו שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשבועה שאינה ברשותי, מה שבועה שאינה ברשותי כי מיגליא מילתא דאיתיה ברשותיה חייב, אף שבועה שלא שלחתי בה יד כי מיגליא מילתא דשלח בה יד חייב?
אמר ליה לא, שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשלא פשעתי בה, מה שבועה שלא פשעתי בה כי מיגליא מילתא דפשע בה פטור מכפל, אף שבועה שלא שלחתי בה יד כי מיגליא מילתא דשלח בה יד פטור מכפל"]
הרמב״ם בפרק ד' מהלכות גניבה הלכה ב' כתב וזה לשונו: "במה דברים אמורים שנשבע קודם שישלח יד בפקדון, אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו.
[ובהלכה ג'] וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואחר כך באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה". עד כאן לשונו.
והראב"ד השיג על זה וזה לשונו: "הא מילתא דלא כהלכתא היא דהא ר' יוחנן פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה וחייב באונסים כיון דהוא פטר נפשיה מינה בטענת גנב, גנב הוא, ומשלם כפל, ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה'". עד כאן לשונו.
ויעויין שם תירוצו דהרב המגיד, ונראה להסביר תירוצו בעזרת ה' יתברך, דהנה מה דרבי זירא נסתפק אם בששלח בה יד חייב שבועה, או לא, הוא מטעם דקנה ונתחייב באונסין לכך פטור משבועה, ונראה ביאור הדבר על פי מה שכתבנו לעיל דדין טוען טענת גנב דהוי גניבה מחודשה ועיקרה הוא על ידי דיני השמירה, ועל כן הסברא דכי שלח בו יד וקנאה להתחייב באונסין על ידי גזילה שוב נתבטל דיני השמירה ואינו יכול לעשות מעתה אותו לגנב למפרע על ידי טענת גניבה, דמאחר דכבר קנהו אם כן אינו שומר ונעשה גזלן על החפץ, ועל כן לא מצטרף דינו מה שבתחילה היה עליו שומר לעשות עליו גנב.
ונראה דזה הביאור של קושית התוספות בדף ק"ז ב' דיבור המתחיל "ושלח", וזה לשונם: אבל כופר בפקדון אע״ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, כפל מיהא מיחייב, דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין".
וביאור קושיתם כיון דגם על ידי הכפירה לחוד נעשה גזלן על החפץ וקנה ואיך משכחת טוען טענת גנב, וביאור תירוצם נראה, דהכפירה לחוד כיון דהוא בלא מעשה גזילה אז אף דנעשה גזלן מכל מקום לא קנה ולא נפקע דיני שמירה על ידי זה, מה שאין כן אם נעשה גזלן על ידי מעשה גזילה אז אמרינן דקנה ונפקעין דיני השמירה מעליו לענין דאינו יכול שוב להצטרף להכפירה דלאחר כך ולהעשות עליו דין גניבה למפרע, דהא בינתיים דין הנתינה דהיא מחייבת השבועה ועושה עליו דיני גנב, ודין הכפירה דלאחר כך היתה הגזילה על ידי ששלח בו יד, לכך לא מחייב שוב על ידי טענת גניבה למפרע להיות גנב, מכיון שבינתיים נעשה עליו גזלן, נפקע ממנו דיני השמירה לענין דאינו יכול שוב להצטרף להכפירה דלאחר כך מלהעשות עליו דין גניבה למפרע.
[אולי הביאור בזה הוא, שהנה יסוד חיוב גנב הוא על ההוצאה מרשות בעלים שלא מדעת בעלים, דהיינו באיסורא אתא לידיה, ובשומר כיוון שבאה לידו מדעת בעלים, דהיינו בהיתירא אתא לידיה, חסר עיקר המחייב בדיני גנב. ולכן ביאר שטוען טענת גנב הוא דין גניבה מחודשה שהוא חידוש בדיני שומרים ולא מדיני גניבה.
וזה החילוק בין שלח יד לבין טען טענת אבד, ששלח יד הוא גניבה ממש, שכשהיא אצל השומר היא נחשבת ברשות בעליה, ובשליחות יד הוא מוציאה מרשות בעליה ונעשה גנב מדיני גנב, ולכן בטל דין שומר מעליו שכבר היא בידו בתורת גנב, ומעתה כיוון שאין עליו דין שומר אין עליו דין טוען טענת גנב להתחייב כפל. אבל אם רק כפר על ידי טענת אבידה ואל עשה בה מעשה הוצאה מרשות בעלים, מה שקמה ברשותו לאונסין כמו גנב אין זה מדיני גנב, שהרי לא עשה מעשה הוצאה מרשות בעלים, ומה שחייב עליה באונסין כגנב זהו גם דין מחודש מדיני שומר כמו שטוען טענת גנב הוא דין מחודש מדיני שומר. ולכן בכפר וטען אבדה, אע"פ שנדון כגנב לבתחייב באונסין כל זה מדין שומר ועדיין דין שומר עליו, ולכן יכול להתחייב אחר כך כפל בטוען טענת גנב.
.
ואפילו שליחות יד היא חידוש מדיני שומרים לכמה ראשונים, כיוון שאין בה הוצאה מרשות בעלים באיסורא כמו שיש בגנב ממש. עיין שיטה מקובצת בבא מציעא מ"א א':
"וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין איניש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליה וכדאמר קרא גבי שומרים אם לא שלח ידו. והנוטל לגזול הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן ואף על פי שלא חסר.
והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים. ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו.
ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים. ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואף על פי שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק. דאלו בדבר שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי. וכל זה מיסודו של הרמב"ן. וכן נראה דעת רש"י לקמן. ולהוציא מדברי הרז"ה שכתב בספר המאור דשואל שלא מדעת ושליחות יד למאן דאמר אינה צריכה חסרון חדא מילתא היא והוצרך לדחוק עצמו מאד בשמעתא דילקה בחסר וביתר דלקמן. והפירוש שכתבנו מושכל ומובן לעצמו ואין להרהר אחריו והוא דעת רבותינו בעלי התוספות. הריטב"א. וכן כתב הרשב"א וכמו שכתוב לקמן".
ובקצות החושן סימן שמ"ח סעיף קטן א' דייק מכאן שהגונב על מנת להחזיר או לשלם רק עובר על איסור אבל אינו מתחייב באונסין וקנייני גזילה ונשאר בצריך עיון.
וברמב"ן בבא מציעא שם כתב:
"[תניא רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ובא ארי ודרס פטור הניח מקלו ותרמילו עליה חייב] והא דאמרינן והא לא חסרה אלא שמע מינה שליחות יד אינה צריכה חסרון. קשיא ליה לרש"י ז"ל דילמא הא דחייב לאו משום דשליחות יד אינה צריכה חסרון אלא משום שהוא שואל שלא מדעת ואי שואל הוי מחייב ואי גזלן הוי מחייב, ובין למאן דאמר שליחות יד צריכה חסרון ובין למ"ד אינה צריכה חסרון שואל שלא מדעת או שואל הוי או גזלן הוי במה ששאל, זו שאלה שאל רש"י ז"ל ואיני מבין טעמו בתירוצו, אבל טעמו של דבר משום דהאי רועה לא שואל ולא גזלן הוי, דכיון שאינו מבטלה ממלאכת הבעלים והיא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת בעלים שתלך שם ואין זה דעתו להוציאה מרשות הבעלים לא משום שאלה ולא משום גזלה, אין זה לא שואל ולא גזלן שהרי לא נשתמש בה בכולה שיוציאנה ממלאכת הבעלים ומרשותם, אבל מכל מקום כיון שהוא משתמש בה הרי הוא שולח יד בפקדון שהשולח יד בפקדון אפילו במקצת חייב בכל, הכא נמי אע"פ שלא שאלה ולא בטלה ממלאכת הבעלים כיון שנשתמש בה עמהם הרי הוא כשולח יד בפקדון שנטל ממנו מקצת אלא שזה לא חסרה, כנ"ל".
וכל זה רק לפום ריהטא וצריך עוד עיון רב]
ואולם רב ששת דקאמר לקמן דשלח בו יד פטור, לאו משום דעל ידי דקונה אותה ונעשה עליו גזלן, נפקע ממנו דיני השמירה, דבאמת לא נפקע ממנו דיני השמירה, אלא דפטור מגזירת הכתוב דכתיב אם לא שלח ידו הא שלח בו יד פטור, ואין הכי נמי אם מדין שקנה אותה ונעשה עליו גזלן יוכל להעשות עליו גנב דלא נפקע בזה דיני השמירה, אלא תנאי בעלמא הוא בטוען טענת גנב דבעינן ולא שלח ידו. ואז נעשה גנב, אבל אם שלח ידו דפטור, אבל דיני השמירה איכא עדיין ולא נפקע ממנו לענין שיתחייב עליו מדין גנב, ועל כן הוצרך לטעם דלהכי פטור מן הכפל על ידי שיצא מידי בעלים בשבועה הראשונה ואין זה שבועה שהדין מחייב אותה. [אפשר שטעמו הוא משום ששבועה היא אופן של תשלומין ולכן כיוון ששילם לו שבועה אחת אינו מחוייב יותר, וצריך עוד עיון]
ברכת שמואל המבואר 