סימן לח.
מילואים לסימן א' ולסימן ט"ו.
א) לעיל בסימן א' כתבנו שיטת הרמב״ם והרמ״ה דלגבי שור תם לא מהני שמירה לפטור הבעלים דמכיון דהחיוב הוא מגופו, אם כן לא מהני שמירה לפטור מדין אונס, דדין אונס לא מהני רק לפטור הבעלים לענין לגבות מעליה דידהו, אבל לא לפטור דין המגופו. [שמה שנגיחת שור תם קונה לניזק בגופו של שור זהו נעשה מעצמו ממילא, שהרי לולא גזירת הכתוב היה נקנה לניזק גם בגופו של שור הפקר. וכמו ששור הפקר חייב אע"פ שהוא אנוס, כך גם מה שהמזיק אנוס לא פוטר מזה. שאין זה חיוב על הגברא לומר שייפטר משום אונס]
ולכאורה תמוה דמה יעשה הרמב"ם והרמ״ה בסוגיא המפורשת בסוף פרק ד' וה' דפליגי שם תנאי אי תם סגי ליה בשמירה פחותה, או דבעינן שמירה מעולה, ומבואר דאפילו בשור תם מהני שמירה לפטור הדין דמגופו.
[בבא קמא מ"ה ב':
משנה: "קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק אחד תם ואחד מועד חייב דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר תם חייב ומועד פטור שנאמר (שמות כא) ולא ישמרנו בעליו ושמור הוא זה".
ומבואר שם בגמרא שזהו בשמירה פחותה, דהיינו דלת העומדת ברוח מצויה. אבל אם שמרו שמירה מעולה, שעומדת אף ברוח שאינה מצויה, לכל הדעות פטור בין בתם ובין במועד]
ובני הישיבה יחיו מתרצים דהסוגיא קאי אליבא דרבי ישמעאל דסובר יושם השור ולדידיה מהני שמירה בתם, וצריך עיון.
[זה ודאי אינו, שהרי להלכה קימא לן לכל הפוסקים ששמירה מעולה פוטרת תם מתשלומין. ולהלכה לא קיימא לן כרבי ישמעאל]
ויש לומר באופן זה, דהנה כבר כתבנו שם מה ששמעתי מפי מורי ורבי דאם נעשה פטור שמירה מהני גם בתם, ואפילו לדעת הרמב״ם והרמ״ה, דדוקא אי ליכא דין פטור בעלים בשמירה אלא דהוא שמור, דהרי זה אין זה פטור בהבעלים אלא דין אונס בהשור, בזה הוי הדין דלא מהני לפטור בתם, אבל אי הוי אונס בעלים כגון שהלכו הבעלים למדינת הים, בזה מכיון דאין כאן בעלים אין כאן הפרשה דשור רעהו, ועל כן גם תם פטור, עד כאן דבריו הק'.
ולפי זה אשכחנא פתרי, דבעינן לדעת עיקר חיוב דשמירה בתם איך הוא, ונפקא מינה לדינא כגון בהלכו בעליו למדינת הים, מכל מקום הרי לא מיקרי אונס בעלים כי אם בקשרו כראוי קודם שהלכו, דאז נעשה עליו דין אונס בעלים, אבל אם לא שמרו והלך למדינת הים הרי ליכא דין אונס בעלים, ואם כן בתם צריך לדעת גבול דין שמירה דידיה לענין שיחשב אונס בעלים בשמרו והלך לו, ועל זה מהני מה ששמרו כדין חיוב שמירתו שתחשב על ידי זה אונס בעלים, ולא יהיה בכלל הפרשה דשור רעהו דאף דלא מהני דין שמירה בהשור היינו כל זמן דליכא פטור בהבעלים, אבל מהני על כל פנים דין שמירת השור לעשות דין אונס בעלים.
[נראה כוונתו שאם הבעלים אנוס על הנגיחה כיוון ששמר שמירה מעולה, שוב אי אפשר לייחס להם מעשי השור והוא כמו שור שאין לו בעלים שפטור מכיוון שכדי לחייב צריך בעלים. ואם שמר שמירה פחותה אין זה נחשב שהבעלים אנוס על הנגיחה, אלא רק ששמר כדינו. ומה ששמר כדינו מועיל לפטור רק במועד, או בתם לרבי ישמעאל, כיוון ששמר לא נעשה חיוב על הגברא לשלם. אבל בתם כיוון שמשלם מגופו מה שהבעלים שמר לא מועיל לפטור שלא יזכה הניזק בגופו של השור. ולעניות דעתי עדיין לא רווחא שמעתתא]
ב) לעיל בסימן ט״ו כתבנו לענין רשות המיוחדת למזיק [דהיינו אם הניזק נכנס לחצר המזיק ושם נגחו שורו של המזיק] בביאורו בשם מו״ר זיע"א. דליכא דין מזיק [שאין זו פשיעה ומעשה היזק כלפי חבירו אלא השתמשות בתוך שלו. ועל הניזק היה להרחיק עצמו וכיוון שלא הרחיק הוא נחשב שהזיק את עצמו], ולבסוף כתבנו דבר חדש דגם דין דגבי גלות דאם נכנס שלא ברשות פטור מגלות, הוא גם כן דלית ליה דין רוצח לגבי גלות.
ודמי דין זה לדין אחר שיש בגלות דאם שחט בו שנים או רוב שנים, פטור מגלות דשמא הרוח בלבלתו [גיטין ע' ב'], דהוא גם כן גזירת הכתוב דאם בשוגג הרגו אינו חשוב רוצח, כי אם כשכל ההריגה היתה מכחו.
והרשב"א בסוף פרק ב' דימה אותם להדדי, וכתב דאף דלענין מיתה לא אמרינן הנך דינים, היינו משום דבקטלא לא אמרינן כן, אבל בשוגג אמרינן דנכנס שלא ברשות ליכא כאן דין רוצח.
ונסתפקתי איך דינא אם בשעה ששחט בו שנים והרוח בלבלתו אם קרע [הרוצח] שיראין אם היא בכלל חייבי מיתות שוגגין לענין קים ליה בדרבה מיניה, כיון דבשוגג לא הוי רוצח, וכן לענין ומצא פרט לממציא דפטור מגלות ואין לו דין רוצח [מכות ח' א': ""ומצא" – פרט לממציא את עצמו, מכאן אמר רבי אליעזר בן יעקב אם משיצתה האבן מידו הוציא הלה את ראשו וקבלה פטור"], איך הוי דינא לענין קים ליה בדרבה מיניה. ומצאתי אח״כ בספר אור שמח ספק זה וכעת לא מצאתי לעיין בו.
[לעניות לפני העיון נראה מסתבר שאם נכנס הנהרג לחצר הרוצח שלא ברשות, וכן אם הוציא ראשו אחרי שנזרקה האבן, כיוון שאין עליו שם רוצח כלל ולא עשה מאומה והנהרג הוא שהרג את עצמו לבדו, יתחייב הרוצח אם קרע שיראין באותה שעה.
ובשחט בו סימנים כיוון שזה נחשב מעשה רציחה, אע"פ שיש דין לגבי גלות שחוששים לרוח בלבלתו, ייפטר השוחט אם קרע שיראין. וכמובן צריך תלמוד]
ברכת שמואל המבואר 