ברכת שמואל – בבא קמא ל"ה

סימן לה.

בענין יאוש דגזילה ואבידה.

[בבא קמא ס"ו א':

אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא.

כתיבא: (ויקרא ה, כג) "והשיב את הגזלה אשר גזל" מה תלמוד לומר "אשר גזל"? אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי.

תנינא: "הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה, אי נמי לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור". אלמא שינוי קונה.

יאוש [שנתייאשו הבעלים אמור רבנן דנקני [הגזלן] ודיו אם משלם דמיו. רש"י] אמרי רבנן דניקני, מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן.

אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה [מוצא אבדה לאו כיון דמייאש ליה מרה – מקמי דתיתי לידיה קני לה. אם נתייאשו בעלים קודם שמצאה זה קנה דתניא באלו מציאות (בבא מציעא כ"ב ב') מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת, תלמוד לומר אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם יצתה זו, אלמא קני. והכא בגזילה דאתי לידיה מקמי יאוש והדר אייאוש סגי ליה בדמים. רש"י], האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה, אלמא קני.

או דלמא לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהתירא אתיא לידיה [באה לידו], אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא. דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים [שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחר הגזילה עצמה. רש"י].

ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן".

ןכתבו בתוספות: אומר ר"י דנפקא לן דיאוש קונה באבידה מהא דאמר באלו מציאות (בבא מציעא כ"ז א' ושם) מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעים, פירוש על ידי שיש לה סימנין יש לה תובעים שאין הבעלים מתייאשין כיון שיש בהם סימן]

א) בדף ס״ו א' אמר רבה שינוי קונה וכו', יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעי, אי דאורייתא אי דרבנן, אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה וכו' או דילמא לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה [באה לידו] בהיתירא הוא דאתאי לידיה, אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים.

ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן.

הנה שמעתי מפי מורי ורבי זיע״א בשכבר הימים יסוד מה דשינוי קונה בגזלה, ומה דיאוש קונה בגזילה, הויין שני דינין מחולקין, דדין שינוי דקונה בגזילה הוא קנין בגזילה, דגזילה יש לה קנין שינוי, אבל יאוש מה דקונה בגזילה אינו מקנינים של גזילה אלא הוא מדין אבידה כמבואר בגמרא מידי דהוה אמוצא אבידה [דהיינו שהתורה חידשה באבידה שחפץ אבוד מרשות בעליו ייאוש עושה שיהיה הפקר, וגם גזילה אבודה מרשות בעליה ולומדים מאבידה לגזילה].

והבאתי ראיה לדבריו מדברי הרשב״א במסכת גיטין דף נ״ה ב' דאיתא בגמרא שם אמר רבא הא ודאי קמיבעיא ליה כי אוקמי רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדשו, למאי נפקא מינה לגיזותיה וולדותיה [מדבר שגנב בהמה והקדישה, ולמאן דאמר יאוש לא קני, והעמידו חכמים את הבהמה ברשותו]. והקשה הרשב״א שם הא בלאו הכי יאוש קני, ותירץ דהבעיא הוא לענין הגיזות שקודם היאוש, הרי מבואר לגבי יאוש לא קני השבח דקודם היאוש [שינוי קונה למפרע, דהיינו אם נעשה השינוי אחרי שגזל, הוא קונה למפרע את הבהמה משעת גזילה, שסיבת הקניין היא ההוצאה מרשות בעלים, ורק עיכב עליו הדין והשיב את הגזילה כל זמן שהיא בעין, ואחרי שנעשה שינוי וכבר אין והשיב את הגזלה על גופה וחייב לשלם דמים כשעת גזילה, מחמת חיוב תשלומי דמיה משעת גזילה גם קונה את גופה למפרע משעת גזילה. ואילו קניין על ידי יאוש אינו מקנייני גזילה, אלא הוא מטעם שחידשה התורה באבידה שיאוש עושה הפקר, וגם גנב קונה מדין זה למי שסובר שיאוש בגנב קונה, וקונה רק משעת יאוש ואילך ולא למפרע משעת גניבה], ולכאורה צריך להבין מאי שנא מן שינוי דפסק הרא״ש בםרק הגוזל עצים סימן ג׳ דקונה הגזלן השבח בנשתנה הגזילה למעליותא ואינו משלם אלא כשעת הגזילה משום דלא הוי כתברא או שתייה [בתברא או שתיה שמפסיד את כל גוף החפץ נחשב מעשה גזילה חדש להתחייב עליו כשעה שתברא או שתיה, מה שאין כן שינוי אינו נחשב מעשה גזילה חדש, ומתחייב רק כשוויה בשעת גזילה וקונה כל השבח שמשעת גזילה ואילך כיוון שנקנית לו למפרע משעת גזילה]. ואם כן מאי שנא מיאוש, דביאוש לא קני הגזלן הגזלן השבח דקודם היאוש למפרע, ולדברי מו"ר אתי שפיר דייאוש הקנין הוא מדין אבידה, ועל כן משלם כדהשתא משום דאין היאוש קונה אלא מכאן ולהבא, ולכך השבח דקודם היאוש ברשות הנגזל הוא, מה שאין כן בשינוי דהוא קניין בגזילה, ולכך קונה הגזלן על ידי השינוי כל השבח שנעשה אף קודם השינוי. [ועיין עוד בזה בסימן הבא]

והנה בדין באיסורא אתא לידיה באבידה דלא מהני יאוש [אם הבעלים של האבידה התייאש לפני שמצא המוצא, נעשית הפקר וזוכה בה המוצא לעצמו. אבל אם כבר באה ליד מוצא ונתחייב בהשבתה ושומר עליה עבור הבעלים, מעתה גם אם יתייאשו הבעלים לא נפטר המוצא מחיוב השבה ואינו קונה ביאוש. באיסורא אתא לידיה בגזילה הכוונה שבאה לידו באיסור גזל, ובאבידה אינו איסור שמואצ אותה ונעשה עליה שומר, והכוונה שבאה לידו בשעה שאסור לו לזכות בה לעצמו], יש מחלוקת התוספות והרמב״ן, וזה לשון התוספות שם [בבא קמא ס"ו א'] בדיבור המתחיל הכא: "הכא נמי כיון דמייאש כו'. אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דאתי לידיה קני ליה, וכדאמר באלו מציאות (בבא מציעא כ"א ב') בהדיא, מכל מקום בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה, דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מכל מקום היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל". עד כאן לשונו.

וחזינן דשיטת התוספות דדין באיסורא אתא לידיה דגבי אבידה הוא אותו הדין דבאיסורא אתא לידיה דבגזילה, ותלוי באותה הפלוגתא דפליגי אמוראי לענין גזילה אי יאוש כזו קני או לא, והביאור דבאיסורא אתא לידיה, דעל ידי דבא לידיה בשעה שאסור לזכות בה לא מהני היאוש, וכמו דבגזילה לא מהני יאוש משום דאתא לידיה באיסורא, הכי נמי באבידה גם כן לא מהני יאוש מכיון דאתא לידיה בשעה שאסור לזכות בה, שוב ליכא בה אותם דיני האבידה שהיו עליו שיתירה היאוש, דמשום דאתא לידיה בשעה שאסור לזכות בה, על כן שוב ליכא בה דיני אבידה לענין שאחר כך יזכה, אלא נעשה כפקדון בידו אשר לא מהני יאוש גביה.

ומבואר בהריטב״א בבבא מציעא בריש פרק אלו מציאות דאפילו לגבי אחר נמי לא מהני שוב היאוש דמכיון דנעשה בהאבידה דין פקדון שוב לא מהני היאוש, דייאוש אינו דין אלא באבידה [התורה חידשה שיאוש עושה שתהיה הפקר רק כשהחפץ אבוד ממנו. ומשבא ליד מוצא הוא נעשה שומר עבור הבעלים ואינו אבוד ממנו יותר ולכן לא מועיל כעת יאוש], ולא דמי לגזילה דאם מכר לאחר דמהני [גם למי שסובר שיאוש אינו קונה לגזלן, מכל מקום על ידי שהבעלים התייאש יכול הגזלן למכור לאחר ומועיל המכר כיוון שהבעלים התייאש], משום דבגזילה הא איכא גם דיני אבידה [שהרי גזילה אבודה מהבעלים כשהיא ביד הגזלן, ולכן מועיל בה יאוש, ורק לגזלן אינו קונה כיון שבאיסורא באה לידו, אבל לעניין שיקנה אחר מכח הקנאת הגזלן מועיל. מה שאין כן אבידה שאחרי שהיא ביד מוצא כבר אינה אבודה מהבעלים ולא מועיל בה יאוש כלל], אלא דדין דבאיסורא אתא לידיה הוא דמפקיע דין היאוש, ואם כן מכיון דעדיין אבידה הוא ולא נעשה דין פקדון וכיון דבגזילה הא איכא דיני אבידה על כן מהני שוב מה דמכר לאחר, או משום דגבי האחר חשיב זה בהיתירא אתא לידיה, או משום דהוי יאוש ושינוי רשות, מה שאין כן באבידה כי אתא ליד המוצא קודם היאוש נעשה הא דיני פקדון, ואם כן לא מהני היאוש לגבי כולא עלמא נמי.

ומפרשים התוספות דגם דין אבידה בתר דאתא לידיה אם מהני יאוש הוא אותו הבעיא דיאוש בגזילה, דאם נאמר דגבי יאוש בגזילה לא מהני לקנות אפילו לגבי החפץ, אז גם גבי אבידה חייב בהשבת החפץ, ואם נאמר דגבי גזילה מהני יאוש לכל הפחות לענין החפץ אלא דמשלם דמים, גם באבידה יהיה הדין דמשלם דמים, והקצות החושן בסימן שנ"ג סעיף קטן ד' הקשה דאיזה דמים יתחייב, הא המוצא אינו אלא שומר אבידה והחיוב הוא על שעה פשיעה, והכא כי לא פשע אמאי יתחייב, ותירץ דמשום דלא מצי היאוש להתיר, על כן נעשה שיור בקנין היאוש לענין תשלומי דמים.

ב) ושיטת הרמב"ן במלחמות במסכת בבא מציעא בפרק אלו מציאות, פירש בביאור באיסורא אתא לידיה דאבידה דלא כהתוספות, דהרמב״ן סובר דמה שבא לידיה בשעה שהיה אסור לו לזכות זה לא חשיב באיסורא אתא לידיה אלא על ידי שנעשה שומר אבידה וידו כיד הבעלים, על כן הוי זה כמו יאוש ברשות ויאוש ברשות לא מהני, אבל הא דגבי גזילה לא מהני יאוש זה לא שייך באבידה, ומשום דלא חל שם דין חיוב ועל כן הוי כמונח בארץ, ונמצא דחולק הוא על סברת באיסורא אתא לידיה דעל ידי דבא לידו בשעה שהיה אסור לזכות בו על כן לא מהני, זה לא סבירא ליה להרמב״ן, ואפילו לענין אם נאמר דגבי גזילה לא מהני היאוש אפילו לגבי גוף החפץ נמי לא יתכן זה לענין אבידה לדעת הרמב״ן.

ונפקא מינה בין שיטת התוספות לשיטת הרמב״ן כתב בחידושי רבי עקיבא איגר זיע״א [בסוף דבריו שהבאתי בסמוך] לענין אם מצא אבידה בעיר שרובה עכו״ם ואחר היאוש נודע דשל ישראל, תלוי זה בפלוגתא דהרמב"ן והתוספות, דלדעת הרמב״ן לא הוי זה באיסורא אתא לידיה דהא מכיון דעל כל פנים יכול לזכות בו לא חשיבא הגבהה שיחול עליו דין שמירה, אבל לדעת התוספות דלא בעינן שיהיה אתא לידיה באופן שנעשה שומר, אלא על ידי דאתא לידיה בשעה שאסור לזכות בו נמי הוי באיסורא אתא לידיה על כן גם בעיר שרובה עכו״ם חשוב באיסורא אתא לידיה דסוף סוף איגלאי מלתא למפרע דאסור הוא לזכות בה, ואף שלא היתה הגבהה כזו שנעשה שומר, גם כן חשוב באיסורא אתא לידיה.

[בבא מציעא כ"א ב':

תא שמע [משנה בבא מציעא כ"א א']: "מעות מפוזרות הרי אלו שלו" אמאי הא לא ידע דנפל מיניה? [וקשה לאביי שאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ומסייע לרבא שאמר שהוי יאוש ולכן אלו שלו אף שהבעלים לא התייאש מדעת]

התם נמי כדרבי יצחק [כמו שאמר רבי יצחק לקמן על הברייתא] דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה [וקודם שמצאו זה נודע לבעלים שנפלו ונואשו. רש"י]".

ועוד שם:

"תא שמע [ברייתא]: "המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן". והא לא ידע דנפל מיניה? [שוב מקשה על אביי דסובר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש]

אמר רבי יצחק אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה [דברי רבי יצחק נאמרו על הברייתא הזו]

וכתבו התוספות שם:
"תא שמע המוצא מעות כו'. תימה כיון דכבר הקשה ממתניתין דמעות מפוזרות אמאי פריך תו מהך ברייתא, ורבי יצחק נמי אמאי לא אמר למלתיה אמתניתין?
ויש לומר דברייתא אלימא ליה לאקשויי דמשמע דבכל ענין הרי אלו שלו אע"ג דאיכא סימן, מדמוקי טעמא שהרבים מצויין שם.
ומשמע נמי אע"ג דכשזה הגביה עדיין היה בעל אבידה בבית המדרש ולא ידע שנפל מיניה".

וכתב בחידושי רבי עקיבא איגר על דברי התוספות האלה:

"אע"ג דאיכא סימן. דבריהם מחוסר הבנה דמאי עדיפא הקושיא מכח יש בו סימן לאין בו סימן, דהא הכא אף ביש בו סימן עומד לייאש הוי כמו אין בו סימן.

ובשיטה מקובצת בשם גליון כתב דמדלא נקט בקיצור הטעם דתלוי בעובדי כוכבים ומזלות, על כרחך מיירי בראה דנפל מישראל, ואם כן מסתמא הגביהו מיד ודומה יותר דעדיין לא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין זה מדוקדק בהסימן שכתבו תוספות דהוי ליה לומר דעל כרחך מיירי בראה מישראל נפל, ואין זה תולה בין יש בו סימן לאין בו סימן.
והנראה לפי מה שכתבו תוספות בבבא קמא (דף ס"ו ע"א) דיבור המתחיל מוצא אבידה, ותמצית דבריהם דאם בגזילה יאוש קונה הכי נמי באבידה, אף היכא דבאיסורא אתי לידיה מהני היאוש שאין צריך להחזיר החפץ רק דמים, אבל למאן דאמר דבגזל אין יאוש קונה גם באבדה לא קני כלל, וצריך להחזיר גוף החפץ.

אם כן לכאורה יש לדקדק דמאי פריך והא לא ידע דנפל, דלמא הא דקתני במתניתין הרי אלו שלו היינו דממתין זמן רב עד דמסתמא כבר ידעו הבעלים ונתייאשו עתה ומהני היאוש על כל פנים דאין צריך להחזיר גוף החפץ, ואנו דנין רק על הדמים, וכיון דהוי ספק אם ידע דנפל וזכה לגמרי, או דלא ידע דנפל ובאיסורא אתיא לידיה אין צריך לשלם מספק, וביותר יש לומר דיכול להחזיק בו מספק, דשמא ידעו הבעלים דנפל ומייאשו כיון דעומד הדבר לצאת מחזקת הבעלים, דהיינו לכשיודע דמתייאשו ויהיה נקנה לו גוף החפץ להמוצא, לא אלים כל כך חזקת מרא קמא וכעין מה שכתב הט"ז יורה דעה (סי' מ') גבי מחט בלב ויכול להחזיק בספק.
וצריך לומר דפירכת הש"ס לאביי לשיטתיה דסבירא ליה בבבא קמא (דף ס"ו ע"ב) דיאוש לא קני בגזילה, ואם כן הוא הדין באבידה היכא דבאיסורא אתי לידיה אין היאוש של אחר כך מועיל לקנות גוף החפץ ואלים טובא חזקת מרא קמא לדון מכח חזקה דלא ידע דנפל אינו יוצא מרשות הבעלים לעולם.

והנה בעיקר קושיית תוספות בבבא קמא הנ"ל, אפשר לומר לפי מה שכתב הרמב"ן בפרקין בסוגיא דלקמן (דף כ"ו ע"ב) במה דאמרינן שם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש שמתנה בעלמא היא דיהיב ליה, היינו משום דאף דבגזלה יאוש כדי לא קנה, מכל מקום הא כתיב ביה גם כן אבידה דיאוש קונה אלא דאבידה מעלמא היכא דבא לידו קודם יאוש לא קני ביאוש של אחר כך, היינו היכא דנטל על מנת להחזירה הוא שומר לבעלים והוי כמו פקדון בידיה ולא מהני יאוש, אבל התם דנטל על מנת לגוזלה אין ידו כיד הבעלים וקני יאוש. וע"ש.
ואם כן יש לומר דאף דתוספות בסוגיא הנ"ל כתבו דהא דאמרינן מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה היינו דלא מתקן לאו דלא תוכל, אבל לאו דגזל תיקן, היינו דסבירא ליה דלאותו צד דבגזל אין יאוש קונה, ומשמע בבבא קמא דעיקר הטעם דלא ילפינן גזל מאבידה היינו משום דאבידה דבהתירא אתי לידיה, וגזל באיסורא אתי לידיה, הרי אף דבגזל אין ידו כיד בעלים, מכל מקום כל באיסורא אתי לידיה לא מהני יאוש, אם כן מה בכך הא דכתיב ביה אבידה בענין דלא נעשה ידו כיד בעלים, מכל מקום לא ליקני יאוש כיון דבאיסור אתי לידיה דהא משמע דאין הפרש בין גזל לאבידה, אלא דתלינן אי בהתירא אתי לידיה או באיסורא אתי לידיה, אבל מכל מקום מספיק יסוד דברי הרמב"ן ליישב על כל פנים קושית התוספות בבבא קמא הנ"ל דלאידך צד דבגזל יאוש קונה וילפינן מאבידה היינו דוקא באבידה לא קני ביאוש שלאחר כך כיון דידו כיד בעלים מה שאין כן בגזילה.
אמנם יש לומר דהא דלא תירצו תוספות כן, היינו משום דמשמע בסוגיא דגם באין בו סימן אם בא לידו קודם יאוש, לאביי לא מהני יאוש שלאחר כך, ובזה באין בו סימן סבירא ליה דלא שייך לומר דידו כיד בעלים, דלא נעשה שומר לבעלים דיש לומר שאינו מחוייב בשמירה כיון דאין עומד להתברר להחזיר לבעלים, וכמו דנראה דכשהמוצא דבר שאין בו סימן ולא ידעו הבעלים מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, הכא נמי בנטלה דאף דאינו יכול לזכות לעצמו כיון שלא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין עליו חיוב שמירה, ושפיר הקשו תוספות מאי שנא דיאוש באבידה באין בו סימן ובאיסורא אתי לידיה דלא קני, ומאי שנא דבגזלה דקנה, והוצרכו לתרוצם דגם באבידה קנה החפץ ומחזיר הדמים.
ולפי זה נראה לומר דמודה תוספות דביש בו סימן וייאשו הבעלים אחר כך דלא קני גוף החפץ דבשמירה ידו כיד הבעלים, ולא מהני יאוש, ואם כן יש לומר דזה כוונתם כאן דר' יצחק תירץ הברייתא דאלים קושיא יותר, דהיינו ממתניתין לא קשה רק לאביי לשיטתו וכו', אבל למאן דאמר יאוש קנה בגזל והכי נמי באבידה באין בו סימן קנה יאוש שלאחר כך לענין גוף החפץ, ממילא מספק יכול להחזיקו בו מיד, אבל הברייתא מיירי ביש בו סימן דידו כיד בעלים ולא קני יאוש שלאחר כך שפיר קשה, ואף שרחוק הוא להעמיד כן כוונת התוספות, וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב"ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דלא מהני יאוש, ומדברי תוספות לקמן (דף כ"ו ע"א) דיבור המתחיל "בכותל חדש", ובדיבור המתחיל "וניזל בתר בתרא", מבואר דסבירא ליה דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, אם כן אזדא יסוד דברי הרמב"ן [כלומר התוספות חולקים על הרמב"ן], מכל מקום לא מנעתי מלכותבו כיון דתוכן הדברים נכונים וראויים לאמרם בעזה"י.
ומתוך יסוד דברי הרמב"ן הנ"ל נראה לי דין חדש דבמצא בעיר שרובה עובדי כוכבים ומזלות לפי מאי דקיימא לן כרשב"א דתולה בעובדי כוכבים ומזלות, ואחר כך מברר ישראל דשלו הוא אלא דלא ידע דנפל מיניה, בזה בשעה שנתוודע להבעלים דנפל וייאשו דזכה המוצא דאף באיסורא אתי לידיה, מכל מקום כיון דהוא רשאי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות ונטלה על מנת לזכות לא נעשה שומר לבעלים וזכה אחר כך ביאוש"]

ג) ורבנו הגאון רבי עקיבא איגר זיע״א מפרש [בתחילת דבריו, לפני שהוכיח שהתוספות אינם סוברים כהרמב"ן. אבל גם למסקנא כתב שתחילת דבריו הם דברים נכונים מצד עצמם] דאפשר דהתוספות סבירא ליה סברת הרמב״ן, אלא דסוברים גם סברתם בדין איסורא אתא לידיה לענין שאם הגביה באופן שאינו נעשה שומר יעויין שם.

נמצא דהתוספות והרמב"ן פליגי בב׳ יסודות, א', לענין אם הגיע לידו באופן שאינו נעשה שומר אם חשיב זה באיסורא אתא לידיה, או לא, דלדעת התוספות גם זה חשיב באיסורא אתא לידיה, ולדעת הרמב״ן הוי זה בהיתירא אתא לידיה.

הב', פליגי בביאור של באיסורא אתא לידיה דגבי גזילה, דהנה בבבא מציעא דף כ"ו ב' ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזל ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם, ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד.

ובתוספות דיבור המתחיל "מתנה" הקשו וזה לשונם: "מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. ואם תאמר והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה בפרק שילוח הקן (חולין קמ"א א') אם כן כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה, גם השב תשיבם למה לא תיקן?

ויש לומר דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש".

והרמב״ן במלחמות תירץ דהכא מכיון דפתיך ביה [מעורב בו] גם אבידה על כן פקע לגמרי דין השבה ודין תשלומין.

ונראה ביאור מחלוקת של התוספות והרמב״ן, דהנה לפי מה דבעי בגמרא [בבא קמא] ס"ו א' אם מהני יאוש גבי גזילה מידי דהוה אמוצא אבידה, וקני לכל הפחות דהיאוש מפקיע מהחפץ דין השבה, וחל עליו דין תשלומין, אי לא קני היאוש ומחויב בהשבת החפץ, ולא דמי למוצא אבידה דהתם בהיתירא אתא לידיה הכא באיסורא אתא לידיה, וצריך לדעת הביאור דבאיסורא אתא לידיה גבי גזילה, האם נאמר דעל ידי דבאיסורא אתא לידיה וחלה עליו חיוב דוהשיב, על כן לא מהני יאוש להפקיע דין זה דהשבה, או לא, אלא דהביאור דבאיסורא אתא לידיה הוא דגבי אבידה הוי יאוש מתיר, ולגבי גזילה ליכא דין יאוש מתיר אלא דין יאוש קונה, דבגזילה על ידי דניתן לתשלומין ליכא בה דיני אבידה שיהא יאוש מתיר אלא רק יאוש קונה, וממילא אינה בכלל דין של אבידה וליכא בה כלל דין יאוש ואפילו לענין החפץ, ונפקא מינה הוא אם פתיך ביה גם דיני אבידה, אם נאמר דהביאור באיסורא אתי לידיה הוא משום דחלות דין דוהשיב אי אפשר להיות נפקע, אם כן אפילו אם פתיך ביה דיני אבידה דאיכא ביה דין דיאוש מתיר גם כן לא מהני היאוש מתיר, דהא דין דוהשיב לא מצי יאוש להפקיע,

אבל אם נפרש דמה דבאיסורא אתא לידה הוי הביאור דבגזילה יאוש קונה דליכא בה דיני אבידה שיהא יאוש מתיר, ואם כן אם יהיה פתיך ביה גם דיני אבידה דאז יאוש מתיר מהני היאוש וקני אף דהוא גזילה,

ובזה פליגי הרמב״ן והתוספות, דהרמב״ן סובר דביאור של באיסורא אתא לידיה דגבי גזילה הוא, דבאבידה הוי יאוש מתיר ולגבי גזילה ליכא דין יאוש מתיר, אלא דין יאוש קונה, דאין בגזילה דין אבידה לענין שיהא מתיר על ידי דניתן לתשלומין, וממילא ליכא בה כלל דין יאוש ואפילו לענין החפץ.

ד) מכל מקום דין יאוש דאבידה לא דמי לדין יאוש דגבי גזילה, דדין יאוש דגבי גזילה אין לו דין מתיר אלא דמהני לקנות, ועל כן אין זה מפקיע גם השבת החפץ, אבל אם פתיך ביה אבידה דאז יהיה דין יאוש מתיר, ועל כן פקע גם דין דוהשיב דכבר היה מקודם, מכל מקום על ידי היאוש דאבידה נעשה היתר בהחפץ נפקע דין גזילה מכאן ולהבא. ועל כן תירץ דבגזילה ואבידה לא מצי לתקן הלאו, דהכא ליכא דין באיסורא אתא לידיה, לא דין באיסורא אתא לידיה על ידי דנעשה שומר אבידה והוי יאוש ברשות, דזה ודאי לא שייך הכא, דהא כי אגבהה על מנת לגוזלה לא חלה דין שומר אבידה והוי כמונחת על גבי קרקע דמהני בה יאוש, וגם דין באיסורא אתא לידיה דגזילה נמי לא שייך הכא דהא עיקר דין באיסורא אתא לידיה דגזילה הרי הוא על ידי דיאוש דגזילה אין בו דין יאוש מתיר על ידי דניתן לתשלומין, ועל כן גם מהחפץ לא פקע דין ההשבה, אבל הכא דפתיך ביה גם אבידה, ועל כן יאוש דאבידה הוי מתיר ועל כן פקע גם דין השבה ותשלומין שחל עליו תחילה, כמו אילו הפקירו או מחל הגזילה לדמת הצנועין [בבא קמא ס"ח ב', שסוברים שיכול להפקיר או למכור דבר שאינו ברשותו], דבודאי הא פקע כל חיוב השבה, הכי נמי יאוש דאבידה דהוא מתיר פקע כל דין השבה והתשלומין, ושוב אינו ניתק לתשלומין, דאפילו יפקע מכאן ולהבא דין הגזילה גם כן ליכא דין והשיב, דדין והשיב הוא על ידי דגם עתה הוא בכלל דין גזילה וחיוב השבה, אבל אם רק נפקע מכאן ולהבא דין השבה, אז הוי זה כהפקר ולא ניתק שוב לעשה, ובכל זאת לענין מלקות לא יתחייב משום דהוי כמחילה ותשלומין, וכמו דמשני בגמרא במכות לענין גזל הגר ומת הגר דמיקרי עדיין ניתן לתשלומין הכי נמי הכא, ועיין במכות ט"ז ב' תוספות דיבור המתחיל "התם".

ואולם התוספות והר״ן חולקין על זה וסוברים, דעיקר החילוק דאמרינן בגמרא או דילמא לא דמי לאבידה הוא על ידי דחיוב והשיב לא מצי להיות נפקע על ידי היאוש, דהתורה לא נתנה דין יאוש רק להפקיע החפץ המונח על גבי קרקע, אבל מה שכבר חל דין השבה, זה לא מצי להפקיע היאוש, ועל כן לא תוסף דין פתיכת האבידה גם כן להפקיע דין ההשבה, ונמצא דפליגי גם ביסוד מה דבגזילה לא מהני היאוש, אי משום דחלות דין השבה אפילו אם יהיה לו דין אבידה לא מצי להפקיע, מכל מקום דין השבה לא מצי לה להיות נפקע, או משום דעל ידי זה אין לה דין אבידה, על כן לא מצי להיות נפקע דיני ההשבה, אבל אי פתיך ביה גם אבידה אז שפיר חשובה אבידה ונתרת לגמרי.

[לשיטת הרמב"ן אין דין באבידה שאם באיסורא באה לידו יאוש לא קונה. שהרי אם באה לידו על ידי שנתכוון לגזלה יאוש קונה בה (וכן בכל אופן איסור אחר כל שלא נעשה עליה שומר לבעלים וכמו שכתב רבי עקיבא איגר שמצאה בעיר שרובה עכו"ם ואחר כך נודע שהיא של ישראל), וכל הטעם באבידה הוא רק משום שאם הגביהה על מנת לשומרה הרי אינה נחשבת אבודה, שהוא שומר לבעלים וכאילו היא ברשות בעלים, ומעיקר דין יאוש שהוא מועיל רק בחפץ שאינו ברשות בעליו. ואם הגביה אבידה באופן שלא נעשה שומר עליה קונה אותה בייאוש אפילו שחל עליו חיוב השבת אבידה שייאו שהוא כמו הפקר, וכאילו נתן עכשיו במתנה למוצא שזה מפקיע את חיוב ההשבה.
אם כן מה שלומדת הגמרא מאבידה לעניין גזל שייאוש לא יקנה משום שבאיסורא אתא לידיה, הרי אין דין באיסורא באה לידו באבידה, ובעל כרחך הלימוד מאבידה לגזל הוא לחדש שמחשיבים גזילה שגזל מבית בעלים כאילו אינה אבודה מבעליה וכאילו היא בבית בעלים לעניין שלא יועיל בה יאוש. וזהו שהגזלן מחוייב להשיבה גורם להחשיב שהיא ברשות בעליה ומעולם לא היתה אבודה מבעליה, וזהו לשון באיסורא באה לידיה, דהיינו שמחמת חיוב הגזלן להשיב אין לה דין אבודה מבעליה שיועיל בה יאוש.
אבל אם גזל אותה ממקום שאינו בית בעלים, כיוון שהיא אבודה מבעליה, אע"פ שהיא שלהם שהרי לא נתייאשו אבל הרי אינה ברשותם, בזה הרי מועיל ייאוש לקנות שייאוש במקום שאבודה מבעליה הוא כמו שהפקיר הבעלים, ואם כן יועיל גם בגזל לקנות באופן שייפטר הגזלן מכל חיוביו. שאע"פ שאחרי שהגביה הוא חייב להשיב, מכיוון שכבר אבדה מבעליה קודם שהגביה יש לה דין אבודה מבעליה לעניין שיועיל ייאוש לקנות. ואע"פ שכבר חל עליו חיוב השבת הגזילה, היאוש הוא כמו הפקר וכמו שנתן במתנה לגזלן שזה מפקיע ממנו כל חיובי השבה ותשלומין.
והתוספות סוברים שבאבידה גם אם נטלה באופן שאינו נעשה שומר לבעלים אם כעת יהיה ייאוש לא יועיל היאוש להפקיע ממנה חיוב השבת אבידה שכבר נתחייב בהם. שאין זה ממש כמו נתינת מתנה למוצא אלא רק סילוק ומה שכבר נתחייב נתחייב (ובעניין זה סברת הרמב"ן לעניות דעתי מחוורת יותר). וזהו שלומדים לגזלן שאם כבר התחייב בהשבה ותשלומין לא יועיל הייאוש להפקיע חיובים אלה.

רבינו כתב בדעת הרמב"ן: "אלא דהביאור דבאיסורא אתא לידיה הוא דגבי אבידה הוי יאוש מתיר, ולגבי גזילה ליכא דין יאוש מתיר אלא דין יאוש קונה, דבגזילה על ידי דניתן לתשלומין ליכא בה דיני אבידה שיהא יאוש מתיר אלא רק יאוש קונה, וממילא אינה בכלל דין של אבידה וליכא בה כלל דין יאוש ואפילו לענין החפץ".
כוונתו "יאוש מתיר" היינו שזהו כמו שנתן הבעלים במתנה למוצא, או כמו לדעת צנועים שאפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו והוא הפקיר, שזה מתיר את כל החיובים של השבה בין במוצא אבידה ובין בגזלן.
ומה שכתב "ולגבי גזילה ליכא דין יאוש מתיר אלא דין יאוש קונה", הכוונה שלומדים מאבידה שכל שנעשה שומר עליה עבור בעלים אינה נחשבת אבודה מהבעלים ואין דין יאוש לעשות הפקר שיתיר כל חיובי ההשבה, וכן בגזילה אין דין יאוש מתיר שיהיה כמו שהפקיר הבעלים להתיר כל חיובי גזלן. אלא רק יש דין יאוש קונה. היינו שהייאוש אינו עושה הפקר כלל ואינו מוציא מרשות בעלים כלל. רק סוף סוף כיוון שהבעלים מתרצה לכל מי שיקנה, שזה הרי עצם דעת יאוש, מועיל לעניין שיוכל הגזלן להקנות לאחר מכח היאוש. שהרי גם אם ייאוש לא מפקיר מרשות בעלים, מכל מקום הרי יאוש זה כמו שאמר הבעלים שאינו מתנגד שכל אדם יזכה בה. וגם אם אינה אבודה והיא מופקדת אצל שומר עבור הבעלים, אם יתייאש הבעלים אע"פ שלא יהיה זה הפקר, אם יעשה השומר הקנאה לאחר תועיל ההקנאה מכח שזה כאילו התרצה הבעלים.
ובשומר יכול לעשות גם קניין לעצמו, אבל בגזלן כיוון שאין הייאוש כהפקר כיוון שאינה אבודה, הרי לא פקע חיוב ההשבה. וכיוון שחייב להשיב אינו יכול לקנות לעצמו. אבל אם יעשה הקנאה לאחר יועיל כיוון שעל האחר אין חיוב השבה, והבעלים כאילו גילה דעתו שהוא מתרצה בכך. וזו כוונת רבינו שבגזילה "יאוש קונה". דהיינו קונה לאחר. אבל אינו מתיר חיובי השבה של הגזלן כיוון שאינה נחשבת אבודה מרשות בעלים לעניין שיאוש יהיה נחשב כמו הפקרה. אבל אם פתיך בה אבידה, שגזל אותה ממקום שהיא אבודה מרשות בעלים, הרי כשהיא אבודה מועיל יאוש לעשות הפקרה וממילא פקעו כל חיובי השבה כיוון שזה כמו שהפקיר לדעת צנועין או הקנה לגזלן.
וזה ביאור לשון רבינו, "יאוש מתיר" היינו כשאינה ברשות בעלים ואז ייאוש הוא כמו הפקרה גמורה ומתיר כל חיובי השבה. ו"יאוש קונה" היינו שאינה נחשבת אבודה מרשות בעלים, שאז יאוש אינו עושה הפקרה ואינו מתיר חיובי השבה, אבל מועיל שיוכל הגזלן לעשות הקנאה לאחר כיוון שסוף סוף יש התרצות בעלים שאינו מעכב על אחר לזכות זה שזה דעת בעלים כשהוא מתייאש. ולפי זה יתחוורו דברי רבינו הקדושים והנפלאים בנקל]