סימן לב.
בענין פשיעה בשמירה בעבדים ושטרות וקרקעות.
[רמב"ם הלכות שכירות פרק ב' הלכות א'-ג':
שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה השומרין אינן אלא במטלטלין של ישראל, ושל הדיוט, שנאמר כסף או כלים וכל בהמה יצאו קרקעות ויצאו העבדים שהוקשו לקרקעות ויצאו השטרות שאין גופן ממון ויצאו הקדשות שנאמר כי יתן איש אל רעהו, ויצאו נכסי עכו"ם.
מכאן אמרו חכמים העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות שומר חינם שלהן אינו נשבע, ונושא שכר או שוכר אינו משלם.
ואם קנו מידו חייב באחריותן. [מכח הקניין ולא מדין שומרים, ורק לעניין לשלם כמו שומרים ולא לשבועה]
ותקנו חכמים שנשבעין על ההקדשות שבועת השומרין כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות.
יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם. שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן שאם היה שומר חינם על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה.
וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו.
אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון.
וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים, וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים.
השגת הראב"ד: "יראה לי שאם פשע השומר וכו' עד המזיק מטלטלין וכו'". אמר אברהם: ואם אמת הוא זה שומר חינם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם.
ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בשומר חינם וכלל ופרט בשומר שכר. מה שומר שכר מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף שומר חינם שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה.
ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים [כמבואר בהלכות שכירות פרק א' הלכה ג'] למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עד כאן לשונו.
השגת הראב"ד: "וכן הורו רבותי וכו' עד עכ"פ". אמר אברהם: משנתנו היא אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא משום דבידו היא ועשאוה כתנאי בית דין, ושכיר שהפסיד מלאכתו דבר פשוט הוא שהוא מזיק בידים שתלא טבחא אומנא מותרים ועומדין הן עד כאן לשונו]
א) הרמב"ם בפרק ב' מהלכות שכירות הלכה ג' וזה לשונו: יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיו״ב וכו', אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו', וכן הורו רבותי, שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חינם והתנה עמו שיחפור או יזמור וכו׳ ופשע ולא עשה חייב כמו שהפסיד בידים וכו' עד כאן לשונו.
והשיגו הראב"ד וזה לשונו: ואם אמת הוא זה שומר חינם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו', עד כאן לשונו.
וצריך ביאור בדבריו הא השבועה היא מחיובי השמירה, דהתשלומין של פשיעה סובר הרמב"ם דבשומר שפשע לאו מדיני חיוב השומרין הוא, אלא דשומר אם פשע הוי בכלל מזיק והוי בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה כמזיק בידים, ולא מחיובי תשלומין של שמירה, אבל שבועת השומרין ודאי מחיובי השמירה הוא, והרי עבדים וקרקעות ושטרות נתמעטו מדיני השמירה, וממילא ליכא בהו שבועה.
ועיין בדרוש וחידוש רבי עקיבא איגר סוף פרק הזהב דמתרץ דברי הראב״ד על פי דברי הראב״ד לטעמיה דסובר דשבועה שאינו ברשותו נשבעין אפילו בקרקעות, עבדים ושטרות מדאורייתא, ועל כן הוכיח הראב״ד לפי שיטתו דנשבעין שבועה שאינו ברשותו מהתורה אפילו על הקרקעות עבדים ושטרות, אם כן אם נאמר דחייב על דברים אלו בפשיעה יהיה מחויב לשבע על טענתו שלא פשע על ידי גלגול משבועת אינו ברשותו, כן ביאר רבינו עקיבא איגר זיע״א, ונכתוב הביאור בדבריו.
דיש לחקור דהנה חזינן דמן התורה נתמעטו עבדים ושטרות וקרקעות משבועת הטענה [שבועת מודה במקצת, שטוען אתה חייב לי מאה, והנטען מודה בחמישים וכופר בחמישים, ומתחייב הנטען], ועוד נתמעטו עבדים ושטרות וקרקעות מחיובי שמירה [לשלם אם אבדה באופן ששומר מתחייב בתשלומיה] וגם משבועת השומרין [אם אבדה באופן ששומר אינו חייב בתשלומיה חייב מהתורה להישבע שאינה ברשותו ושלא פשע בשעת מיתה בשומר חינם, שנאנסה בשומר שכר, או שמתה מחמת מלאכה בשואל (נתיבות המשפט רצ"ד חידושים סעיף קטן ד')].
וצריך לדעת מהו ביאור של המיעוט דשבועת השומרין בקרקעות עבדים ושטרות, אם משום דנתמעטו עבדים ושטרות וקרקעות מחיובי שמירה ועל כן ליכא שבועה, או דנאמר על ידי דנתמעטו מדין שבועת הטענה גם שבועת השומרין נתמעטה, או משום שני הטעמים, א', משום דליכא דין שמירה. וגם משום דליכא דין שבועה.
[בתורה יש פרשת שומרים, שהיא התחייבות השומר כלפי הבעלים. ופרטי דין התחייבות זו הוא שחייב לשמור ומשלם ונשבע לפי חילוקי דיני שומרים. וכשמקבל עליו השומר שמירה בסתמא כל שלא פירש אחרת הוא מחייב עצמו בקבלתו בחיוב שמירה הכתוב בתורה של שומר כלפי הבעלים, ומחיוב זה נגזר שחייב לשמור לשלם ולהישבע.
לפי הצד הראשון של רבינו קרקעות עבדים ושטרות נתמעטו מדין חיובי שמירה הכתוב בתורה. אמנם החיוב לעשות שמירה ולא לפשוע בשמירה יש בהם, כמו שכתב רבינו לקמן, אבל מהחיוב לשלם או להשבע נתמעטו, ואת זה אינו חייב לבעלים. דהיינו לכתחילה חייב מהתורה לשמור, אבל אם אינו יכול להחזירם אינו חייב מאומה לבעלים, לא תשלומין ולא שבועה. ולפי זה המיעוט של קרקעות הוא בחיובים בין הבעלים והשומר, מה חייב לו השומר ומה לא, ונתמעטו קרקעות מחיובי השומר. אבל לולא שלא היה מחוייב השומר כלפי הבעלים, מצד הלכות שבועה בעצמן שעוסקות לא בחיובים ביניהם אלא בעצם ההלכה של שבועה כיצד היא, אין מיעוט לשבועה על קרקעות.
הטעם השני, שהנה שבועת מודה במקצת אינה משום שהנשבע מחוייב במאומה כלפי התובע, אלא שהתורה הטילה עליו שבועה אם מודה במקצת הטענה. ובמה שנתמעטו קרקעות משבועה זו הרי הוא שמדיני שבועה עצמם העוסקים בדיני השבועה שאין נשבעים על קרקעות. כלומר במודה במקצת המיעוט של קרקעות אינו לגבי החיובים בין הטוען לנטען, שהרי אין חיובים ביניהם כלל, אלא בלי שייכות למה חייב או לא כלפי התובע, דיני שבועה הם שאין שבועה על קרקעות. ואם כך הוא הלכות שבועה מצד מה שהיא שבועה, נלמד מזה גם לשבועת השומרים ולשבועת עד אחד. שכיוון שהוא דין בשבועה עצמה ולא בעסק ביניהם ובחיוביהם זה לזה, אין לחלק בין השבועות]
ב) והנה אמרתי לפני מורי ורבי זיע״א, דנפקא מינה הוא, דאם נאמר דמשום דנתמעטו מדין שומרין, אז דין הפטור הוא על ידי דליכא דין שומרין בקרקעות עבדים ושטרות, ונמצא דאין הפטור בעצם השבועה, אלא על ידי דליכא תנאי השבועה
[כלומר אין את הסיבה שיתחייב שבועה] דהוא דיני שומרין על ידי זה הוא דפטור משבועה, אבל אם נאמר דעל ידי דאין שבועת הטענה בדברים אלו, גם שבועת השומרין נתמעטה, והפטור הוא מעצם השבועה.
ואמר לי מורי ורבי דזה אינו, דאף אם נאמר דעל ידי דנתמעטה שבועת הטענה על קרקעות משום זה ליכא שבועת השומרין, גם כן הוי הטעם דליכא תנאי החיוב, דמה דנתמעטו עבדים ושטרות וקרקעות גם כן לא מדין עצם השבועה הוא דנתמעט, אלא על ידי דעיקר השבועה דמודה במקצת מחייבין ההודאה והכפירה, ושניהם ביחד מחייבים את השבועה, והוא תנאי דררא דממונא דשבועת מודה במקצת, ונתמעטו דברים אלו מדיני הודאה וכפירה דהמה המחייבים השבועה וממילא ליכא שבועה, ועל כן גם מיעוט דשבועת הטענה בקרקעות הוא הביאור דנתמעט מדיני כפירה והודאה וליכא תנאי השבועה.
[מה שאירע שהנטען הודה במקצת וכפר במקצת, מאורע זה החשיבה אותו התורה כיצירת סיבה שאנו נסתפק אולי באמת האמת עם התובע [זהו הנקרא דררא דממונא].
לסומכוס [בבא קמא מ"ו א'] שאומר ממון המוטל בספק חולקים זהו דווקא בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה, שיש סיבה להסתפק גם ללא טענותיהם, וזהו הנקרא שור שחוט לפניך או דררא דממונא. וסיבה זו גורמת שהנתבע מחוייב כלפי התובע חצי. אבל אם רק תבע ממנו חפץ והלה הכחיש, גם לסומכוס לא אומרים יחלוקו כיוון שאין כאן סיבה להסתפק [בבא מציעא ו' א'] והנתבע אינו מחוייב מאומה לתובע.
התורה החשיבה את מה שאירע שכפר חצי והודה חצי, שהוא כמו שיש שור שחוט לפניך ודררא דממונא. שזה נחשב שיש רגליים לדבר שהאמת עם התובע שטענת הנתבע יש בה צד שנראית כטענת שקר. מכח זה נעשה הנתבע מחוייב כלפי בתובע, כמו שבספק דררא דממונא הוא מחוייב, שם הספק מחייבו לשלם חצי וכאן הספק מחייבו להישבע. ואם כן זהו כמו הצד הראשון שביאר רבינו לעיל שבשומר חיוב השמירה כלפי הבעלים מחייבו להישבע, והתורה מיעטה קרקעות מחיוב שמירה וממילא אינו נשבע כי אין לו חיוב להישבע ולא כי בדיני שבועה עצמם אין שבועה על קרקע. דהיינו שהמיעוט על קרקעות עוסק במה החיובים ביניהם זה לזה, ולא בהלכות שבועה. וכן במודה במקצת הכפירה במקצת וההודאה במקצת מחייבים את התובע, והתורה מיעטה שכפירה והודאה בקרקעות אינה נחשבת כסיבה לחייב את הנתבע כלפי התובע ולא אומרים שזה עושה דררא דממונא וממילא כיוון שאינו מחוייב לו אינו נשבע ולא משום שיש מיעוט על קרקעות בדין השבועה עצמו]
וראיה לזה דהא אפילו הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור. ואף דהשבועה הוא על הכלים ובכל זאת פטור, הרי חזינן דביאור של המיעוט דקרקעות עבדים ושטרות משבועת הטענה הוא גם כן ביאור של המיעוט דנתמעטו מדיני תנאי החיוב שבועה שהוא ההודאה והכפירה, עד כאן דברי מו״ר זיע״א.
והנה מדבריו הק' נפשט ממילא ספק דידי, דודאי שבועת השומרין דלאו מדיני כפירה והודאה הוא, אינה בכלל מיעוט [של שבועת הטענה] דאין נשבעין על עבדים וקרקעות, דהתם הוי המיעוט מדיני כפירה והודאה, ושבועת השומרין דאינה באה על מענה וכפירה, ועל כן לא נתמעטה [אם כל המיעוט בשבועת מודה במקצת הוא רק ללמד שהודאה וכפירה בקרקע אינו גורם להחשיב שיש כאן דררא דממונא, אם כן אי אפשר ללמוד מזה מאומה לגבי שומרים היכן שאין כפירה והודאה, ובשומרים אין לנו אלא את המיעוט שאינם בחיובי שמירה כהצד הראשון של רבינו], והרי התוספות בכתובות דף פ"ז ב' דיבור המתחיל "ועוד" הקשו דגם שבועת עד אחד בקרקעות לא יהיה בכלל המיעוט של שבועת הטענה דאין נשבעין על הקרקעות, כל שכן דשבועת השומרין לא הוי בכלל המיעוט של שבועת הטענה דלאו מדיני כפירה והודאה הוא.
ומכיון דזכינו דשבועת השומרים של קרקעות עבדים ושטרות, אינה בכלל המיעוט דשבועת הטענה ורק דעל ידי דנתמעטו דברים אלו מחיובי שמירה על כן ליכא בהו שבועת השומרין, וסובר הראב״ד דגם על ידי מיעוט מדיני השמירה גם כן לא נתמעטו על ידי זה משבועת אינו ברשותו, אלא משבועת דשלא פשעתי בה, דשבועה שאינה ברשותו אינה מחיובי שבועת השומרים, אלא דגזירת הכתוב הוא דישבע, דאם לא כן לא שבקת חיי [לא הנחת חיים] לכל המפקידים, ומכיון שאינה משבועת השומרים על כן לא נתמעטה משום מיעוט דחיוב שומרים, וממילא שבועת אינה ברשותו לא הוי בכלל מיעוט דנתמעטה קרקעות משבועת הטענה לפי שאינה באה על טענה וכפירה והודאה, וגם אינה בכלל מיעוט חיוב השומרים לפי שאינה מחיובי שבועת השומרים.
וכן כתב הש"ך על חושן משפט בסימן ס״ו סעיף קטן קכ״ד דשבועה שאינה ברשותו נשבעין מהתורה. והוכיח זה רבנו עקיבא איגר זיע״א מדחזינן דאפילו בשילם ולא רצה לשבע נשבע מדרבנן שבועה שאינה ברשותו שמא עיניו נתן בה ואם לא היתה מן התורה שבועה שאינה ברשותו משום שמא עיניו נתן בה לא היו חכמים מתקנין שבועה בזה גם בשילם על ידי דשמא עיניו נתן בה, ומוכח מזה דיסוד שבועת אינה ברשותו דאורייתא היא משום דשמא עיניו נתן בה ולא שבועה דשומרין, וזהו סברתו דהראב״ד דסובר דנשבע מהתורה שבועת אינה ברשותו.
וגם יש להוכיח על דרך החידוד דהא דנתמעטו קרקעות עבדים ושטרות משבועת השומרים הטעם הוא, משום דנתמעטו מחיובי שמירה, ועל כן ליכא שבועה, דאם נאמר דליכא שבועת השומרים בדברים אלו משום דנתמעטו משבועת הטענה גם משבועת השומרים נתמעטו, ואם כן דלשיטת הראב"ד דסובר דדמי קרקע הוי כמטלטלי ונשבע עליהם, אם כן לעולם אמאי אינו נשבע על שבועה שלא פשעתי בה ושלא שלחתי בה יד בקרקעות ובעל כרחך כדברינו דעיקר הפטור דשבועת השומרים בקרקעות הוא משום דנתמעטו מחיובי השמירה, והשומר הרי נעשה על הקרקעות ועל ידי דליכא עלייהו שמירה על כן ליכא חיוב השבועה דמדיני שמירה הוא. ומצאתי כן בש״ך חושן משפט סימן צ"ה סעיף קטן ב'.
[שולחן ערוך חושן משפט סימן צ"ה סעיף ו':
"החופר בשדה חבירו בורות, שיחין ומערות והפסידה, והרי הוא חייב לשלם.
בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי, או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת, או שהיה שם עד אחד שחפר, והוא אומר לא חפרתי כלום, פטור משבועה דאורייתא. הגה: ויש אומרים דוקא שתבעו למלאות החפירות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי זה כשאר תביעות ממון (טור בשם הראב"ד)".
דעת הראב"ד שהביא בהגה היא שכיוון שתובעו לשלם מעות בדמי הנזק יש לה דין תביעת ממון להתחייב שבועה מדאוריתא אם מודה במקצת או שעד אחד מעידו, ואין זו נחשבת תביעת קרקע להיפטר משבועה מהדין שקרקעות נתמעטו משבועה.
והש"ך שם העלה עיקר כדעת הראב"ד.
השולחן ערוך שם בסעיף א' כתב:
"אלו דברים שאין נשבעין עליהם. מן התורה, קרקעות אפילו של חוצה לארץ, ועבדים, ושטרות, והקדשות, וכן נכסי עובדי כוכבים, לא שנא מודה מקצת, לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו, לא שנא שבועת השומרים.
ואפילו אם פשעו בהם ונאבדו, פטורים מלשלם, לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל. (ואם התנה לשלם, הכל לפי תנאו) (מיימוני פרק ב' משכירות). (וע"ל סימן ס"ו סעיף מ')
[זהו שלא כדעת הרמב"ם שעוסק בו רבינו שמחייב פושע משום מזיק גם אם אין עליו חיוב מדין שומר]
אבל שבועת היסת, נשבעין אפילו על דברים אלו. וכן על ידי גלגול נשבעין עליהם.
והקדשות שאמרו, דוקא הקדש גבוה, אבל הקדש לעניים או לבית הכנסת או לספר תורה וכיוצא בזה, נשבעין עליהם כמו שנשבעין על נכסי הדיוט.
הגה: יש אומרים דתלוש ולבסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי (טור בשם עיטור), ויש חולקין. ולכן אם שאל בית, ונשרף, פטור מלשלם (מרדכי פרק הדיינים). ועיין לקמן סימן ש"א".
ובש"ך שם בסעיף קטן ב' כתב:
שבועת השומרין כו' – נראה דאפילו להראב"ד וסיעתו שהבאתי לקמן סוף סימן זה [סקי"ח] והעליתי כדבריהם דאם אין התביעה רק על הממון חייב שבועה דאורייתא, מכל מקום הכא בשבועת שומרים פטור בכל ענין, דדוחק לומר דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו, כגון שנלקח בלסטים מזוין וכהאי גוונא ואפשר לחזור ולקנותו מן הגזלן וכהאי גוונא, אלא משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה.
אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבידה דליחייב עלה, אלא משום דקיבל עליו לשמור מיחייב, ואי לאו דקיבל לשמור לא הוי מיחייב, אם כן עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקיבל עליו לשמור, וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין והוי ליה כאילו לא קיבל עליו לשמור כלל, מה שאין כן התם דלא רמי עליה [שלא מוטל עליו] שום חיובא עד דהזיקו, ואם כן השתא הוא דהזיקו ואי אפשר למלאות החפירות הוא דמיחייב דמי [וחייב שבועה כיוון שהיא תביעת מטלטלין על המעות], כן נראה לי"]
ועל כן הקשה הראב"ד לטעמיה דסובר דגם בעבדים ושטרות וקרקעות נשבעין שבועת שאינה ברשותו אם כן אם נאמר כהרמב"ם דפושע חייב גם בעבדים ושטרות וקרקעות, אם כן לעולם מחויב שבועה אף בלא חיוב שבועת השומרין אלא על טענתו שלא פשע פירוש על ידי גלגול שבועה משבועת שאינו ברשותו שנשבע גם על הקרקעות עבדים ושטרות. [גלגול שבועה היינו שאדם לא יכול לחייב אחר להישבע לו בלא סיבה והלה יכול לטעון שאינו חייב ולסרב להישבע. ודין גלגול שבועה הוא סיבה, דהיינו שאם כבר חייב לו שבועה אחת יש דין שיכול לגלגל עליו שבועה אחרת]
ג) ולכאורה יש להעיר, דאין צריך כלל למעט קרקעות ועבדים ושטרות משבועת השומרין [שדי בכך שנתמעטו מחיוב תשלומין של שומרים, ואם אין בהם דין תשלומים של שומרים כבר נדע מסברא שגם אין בהם דין שבועה], דמסברא אין צריך לשבע בהו שבועת השומרין, דהנה מה דשומרין צריכין שבועה הוא דוקא בשומר שפוטר עצמו על ידי טענת גניבה דטוען ששמר כדין השמירה, אבל בשומר שכופר לו לגמרי דאינו שומר על זה ליכא שבועת השומרין וכמבואר להדיא בההא מציעא דף צ״ז גבי מתניתין דזה [התובע] אומר שאולה מתה [שנתן לו שתי פרות, אחת שאולה ואחת שכורה, ואחת מהן מתה. אם השאולה היא זו שמתה חייב המקבל לשלם כי שואל חייב על אונסין. אם השכורה מתה פטור המקבל מאונסין כי לגביה הוא שוכר] וזה [הנתבע] אומר שכורה מתה, ליכא שבועה כי אם בשיש עסק שבועה ביניהם על ידי שבועה הטענה [שהודה במקצת וכפר במקצת והתחייב שבועת מודה במקצת], וזה לשון התוספות שם בדיבור המתחיל "השוכר": "ואע"ג דבכל שבועת שומרים המפקיד משביעו מספק שהוא אינו יודע אם נאנסה, הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו, שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע".
והנה נחזי, דגבי שומר חינם בקרקעות לשיטת הרמב"ם דסובר דאם פשע חייב דהוי בכלל מכה בהמה ישלמנה, ובכל זאת יש נפקא מינה בין אם הוא שומר חינם על מטלטלי, ובין אם הוא שומר חינם על קרקעות, לא רק לענין השבועה לבד, דעל המטלטלי ישבע ועל הקרקעות אינו נשבע, אלא דגם לענין התשלומין, לענין אם טוען שאינו יודע אם נגנבה או בפשיעה נאבדה, דלגבי מטלטלי אם טוען כן הוי זה איני יודע אם פרעתיך לכמה מהראשונים [אם ודאי חייב ואינו יודע אם פרע חייב לשלם מספק], אבל לגבי קרקעות ברור דהוי זה דין דאיני יודע אם נתחייבתי [ואז מספק אינו משלם שהמוציא מחבירו עליו הראיה], דהא גבי מטלטלין דישנו בכלל דין שעת שמירה [שמשעת שמירה כבר חל עליו החיוב לשלם אם לא ישמור] וכבר נשתעבדו נכסיו משעת שמירה, על כן חשוב זה איני יודע אם פרעתיך [שיש ודאי חיוב וספק פרעון שמשלם מספק], אבל גבי קרקעות לשיטת הרמב״ם הרי מה דחייב לשלם הוא מדין מזיק ולא מדין השמירה, ואם כן בטוען שמא, ודאי הוי רק איני יודע אם נתחייבתי, ואם כן לכאורה לא שייך גם שבועה גבי קרקעות, דדוקא שומר חינם על מטלטלין שפיר נשבע דהא אינו ענין פשיעה בהשמירה, אלא דטוען דשמר כדין, ובזה חייבה התורה שבועה, מה שאין כן גבי קרקעות דחיובו הוא רק מדין מזיק, ובטוען נגנבה הוי טענתו דאינו שומר ופוטר עצמו בטענת שאינו שומר, ובאופן זה הא לא חייבה התורה שבועה, וכמו בטוען שכורה מתה דלא שייך שבועה.
ד) ואולם זה אינו, ונקדים יסוד אחר מתורת מורי ורבי קדוש ישראל זיע"א, דאמר לתרץ קושית הראב"ד על הרמב"ם, דאם פושע הוא מטעם מזיק, אם כן פשיעה בבעלים למה פטור. [כתב הרמב"ם הלכות שכירות פרק א' הלכה ג': "המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים [לעשות עמו מלאכה] עם הדבר שלהן או שכרן [להיות פועל] הרי השומר פטור מכלום. אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור, שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו.
במה דברים אמורים כששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אף על פי שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס, אבל נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואחר כך שכר הבעלים או שאלן אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור הרי זה משלם, שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם, מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אף על פי שאינו בעת הגניבה והמיתה פטור, לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השבייה חייב. והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור".
דין זה של היה בעליו עמו פטור הוא מהלכות שומרים, ואין לו שייכות להלכות מזיק. אם לדעת הרמב"ם פושע בשמירה חייב לשלם מדין מזיק, כיצד ייתכן שפטור אם היה בעליו עמו]
ותירץ מו״ר, דהנה דיני פטורין של שמירה בקרקעות ועבדים ושטרות, ודין פטור שמירה בבעלים עמו, מחולקים בביאורם וההבדל רב, דהנה בשומרים יש שני חיובים, חיוב שמירה [לעשות מעשה שמירה ואסור לכתחילה להניחם ללא שמירה], וחיוב תשלומין, והנה עבדים ושטרות וקרקעות שנתמעטו לא מדין חיוב השמירה נתמעטו, וודאי ישנם בדין שמירה, אלא דהוא גזירת הכתוב בדין חיוב התשלומין של שומרין דפטור עלייהו, אבל בדין חיוב השמירה לא נתמעטו ושפיר הויין בחיוב השמירה. ואולם דין פטור דבעליו עמו, ביאורו הוא, דנעשה על ידי זה דין חלות פטור בהשמירה גופא, וביאור הדבר הוא, דאינו פטור כזה דלא נעשה שומר כלל, כמו הדין דלשמור ולא לחלק, לשמור ולא לאבד [בבא קמא צ"ג א' אם הבעלים אמר לשומר לקבל את החפץ על מנת לחלק לעניים או על מנת לאבד, לא נעשה עליו המקבל שומר כלל], דהתם נתמעט מכל חלות דיני השמירה דלא נעשה שומר כלל, אבל הפטור דבעליו עמו שפיר חל עליו דיני השומרין, אלא נעשה על ידי זה דבעליו עמו חלות דין פטור בהשמירה, ונמצא דיש כאן חלות חיוב שמירה, ודין הפוטר מהשמירה.
[מיעוט קרקעות מדיני שומרים פירושו שאין בהם דין תשלומי שומר כלל. שרק נתחייב על מעשה השמירה לכתחילה, אבל על התשלומים לא חל עליו מעולם דין חיוב כלל ואין במציאות דין חיוב כזה כיוון שלא חל.
וגם במפקיד אצל שומר על מנת לאבד או לחלק לעניים לא חל מעולם דין חיבו שמירה כלל ואינו קיים כיוון שמעולם לא חל.
אבל בשמירה בבעלים, חל עליו דין שמירה לגמרי עם כל חיוביו. ומלבד שחל עליו דין שמירה, חל עוד דין נוסף בנפרד, שאומר שהוא פטור כיוון שבעליו עמו. וגם אחרי שפטור משום שבעליו עמו, במציאות יש כאן דין חיובי שומר שחל עליו, ועל גבי החלות של חיובי שמירה [ומבלי לבטל את מציאותם] חל עוד חלות נוספת של הדין שאומר שאם בעליו עמו הוא פטור.
ולקמן מבאר רבינו שאם אחר כך יתבטל דין פטור בעליו עמו ממילא יהיה חייב בחיובי שומר שנתחייב מתחילה כיוון שכל הזמן יש עליו חיובי שומר ורק דין בעליו עמו גרם שיהיה פטור.
וזהו שקורא לו רבינו "חלות דין פטור בהשמירה", דהיינו שאין כאן העדר בגוף דיני השמירה עצמם כמו שיש בקרקעות לגבי חיוב לשלם ולהשבע, אלא יש חלות אחרת על גבי דיני שמירה שאינה גורמת בהם העדר אלא רק חלה על גבם.
דיני התורה הם מציאות שקיימת ממש בעולם הצורות. לכן אפשרי בהם שתי בחינות אלה. ועל דרך המשל אפשר לבאר נניח שיש חפץ שצבעו לבן, ונעשה לו ציפוי של שכבה בצבע כחול. אפשר לעשות נקב עגול בשכבה ואז יהיה עיגול לבן. ואפשר להדביק על השכבה עוד ציפוי לבן בצורת עיגול ואז גם יהיה עליה עיגול לבן.
והנמשל שהצבע הלבן הוא צורת פטור. והציפוי הכחול הוא צורת חיוב. פטור קרקעות הוא כמו לעשות נקב בשכבה, דהיינו אין חיוב על קרקעות ויש שם צבע לבן.
ופטור בעליו עמו הוא כמו להדביק על הציפוי עיגול שכבה לבנה, שיש שם צבע לבן ופטור, אבל הצבע הכחול שם גם קיים מתחתיו. ואם נסיר את העיגול הלבן החיצוני יחזור לשם הצבע הכחול שתחתיו.
מלבד זה עוד יש חילוק, שפטור קרקעות עבדים ושטרות הוא רק לגבי התשלומים והשבועה, אבל הוא חייב לשמור.
ואילו הפטור של בעליו עמו פוטר אף מהחיוב לעשות שמירה, ואינו צריך לשמור כלל]
[רמב"ם פרק א' מהלכות שכירות הלכה ד':
"ואין השואל רשאי להשאיל. אפילו שאל ספר תורה שכל שקורא בו עושה מצוה לא ישאילנו לאחר, וכן אין השוכר רשאי להשכיר אפילו השכירו ספר תורה לא ישכירנו לאחר שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר.
עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס.
ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני. אפילו היה הראשון שומר חינם ומסר לשומר שכר חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן.
לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי זה השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו. והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם. אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר".
וכתב על זה המגיד משנה:
"ומה שכתב אע"פ ששאל או שכר בבעלים וכו'. נראה לי טעמו לפי שאף על פי שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר, דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו, אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה ברשות השני, ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים, אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים, והראשון מתחייב על רשות השני. זה נראה וצריך עיון"]
ולפי עניות דעתי ראיה לזה דבעליו עמו יש כאן דין חיוב שומרין אלא דיש חלות פטור שמירה, מדברי הרב המגיד [מגיד משנה על הרמב"ם] בפרק א' משכירות שבאר דברי הרמב"ם דמחייב גבי גרועי גרעיה לשמירתו ואפילו על ידי בעליו עמו, וכתב שם דבעליו עמו אינו פוטר רק במתה ברשות דהשומר שהיה בעליו עמו בשעת מסירה לשמירה, אבל הכא דמתה ברשות השומר השני, לא פטר דין בעליו עמו והראשון חייב על רשות השני, ובמקום אחר כתבתי הסבר דבריו הקדושים, אבל על כל פנים חזינן מזה דמכיון דפטור דבעליו עמו לא פטר על מה שמתה ברשות השני שוב חל עליו על הראשון חיוב השומר שחלה עליו. הרי להדיא דפטור דבעליו עמו הוא רק חלות דין פטור בהשמירה, ועל ידי דלא פטר רק אם מתה ברשות השומר הראשון שהיה בעליו עמו בשעת שאלה, ממילא חייב גם הראשון על רשות השני, משום דהא שפיר נעשה שומר, ורק דבעליו עמו הוא חלות דין פטור, ומכיון דאינו פוטר רשות השני חייב ממילא הראשון.
ובזה תירץ מו״ר דברי הרמב״ם, דהנה ודאי מה דגבי שומר חייב בפשיעה מדין מזיק, שייך דין זה שיחשב מזיק הוא רק גבי שומר, ולא גבי מי שאינו שומר, דמי שאינו שומר לא יחשב גביה שיהיה מזיק על ידי הפשיעה כי אם על ידי מעשה בידים , ורק דגבי שומר חידשה התורה דפשיעה הוי גם כן בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה כמו מזיק בידים [אין זה חידוש בתורה אלא להרמב"ם ידעינן זאת מסברא. אבל בוודאי זה שייך רק היכן שהוא חייב לשמור, שאם לא כן כל אדם יהיה מזיק על כל ממון שבעולם שנפסד מכיוון שלא שמרו עליו. וסברת הרמב"ם מיוסדת על היותו חייב בשמירה, שמכיוון שמוטל עליו חיוב שמירה מה שפשע נגד חיובו הפשיעה מייחסת אליו את הנזק כמו שמעשה בידיים מייחס אליו.
ואפשר שהרמב"ם למד זאת מכך שאדם חייב גם כשהוא אנוס או ישן, שאין זה מעשה בידיים ממש אלא ששמירת גופו עליו וזה קצת דומה לפשיעה בשמירת גופו שלא יזיק. ובדין מזיק יש שני חידושים, האחד שמחוייב בשמירת גופו כלפי ממון חבירו, והשני שהפשיעה בשמירה זו היא כמו מכה בהמה בידיים אע"פ שהיה ישן ולא עשה בידיים ורק פשע בשמירה. אם כן אם חייב את עצמו מרצונו לחבירו לשמור על ממונו, מהחידוש השני בדין מזיק נאמר שגם בזה הפשיעה תהיה כמו שהזיקו בידיים מכח חיוב השמירה שלו], ועל כן שפיר מבואר דדוקא גבי קרקעות ועבדים ושטרות דנעשה שומר גמור, דהא מה דנתמעטו הוא רק מדין התשלומין, אבל בחיובי השמירה שפיר איתנייהו [ישנם], ועל כן שפיר אם פשע בקרקעות חשוב מזיק, דהא נעשה שומר ונתמעט רק מדין התשלומין, מה שאין כן גבי בבעליו עמו, דדין הפטור הוא בהשמירה עצמה בזה הוי כאיש אחר ולא שייך שיעשה מזיק על ידי פשיעה לחוד כי אם במזיק בידים. [וזהו תירוץ נשגב ונורא הוד לפענ"ד]
ונחזור לדברינו, דלפי זה לא תצדק הערתנו דלעיל, דגבי קרקעות ועבדים ושטרות שפיר יש חיוב דגם אינהו הוא בדין השמירה וחלות השמירה, אלא שפוטר עצמו על ידי טענה ששמר כראוי, ובזה ישנה לשבועת השומרים, ועל כן צריך למעט השבועה, ולהכי שפיר כתבנו לעיל לבאר ביאור הפטור מהו, וכתבנו דהוא על ידי שנתמעט מחיובי השמירה, נתמעט גם מחיוב השבועה דשומרין דהשבועה היא גם כן מחיובי השומרין.
ה) ואולם בעזרת ה' זכינו להבין בזה מה דפליגי אמוראי בירושלמי, אם גבי בעליו עמו יש חיוב שבועת השומרין, או דאין חייבין שבועה כלל, ובאור פלוגתתם הוא, דפטור דבעליו עמו דהוי חלות דין חלות פטור בהשמירה גופא, אם כן נמצא כי פוטר עצמו בטענת שאינו שומר הוא דפוטר, דדין בעליו עמו פוטר השמירה, ובאופן זה ליכא שבועה דהוי כאומר שכורה מתה דטוען שאינו שומר כלל, ובזה לא חייבה התורה שבועת השומרין. כמו שכתבו התוספות בבבא מציעא דף צ״ז ב' ועל כן גם בבעליו עמו מה דפוטר עצמו הוא דטוען שאינו שומר, דהתורה לא חייבה אותו כאילו ליכא קבלת שמירה ונהי דבקרקעות חשוב שפיר שטוען לפטור עצמו על ידי טענת שמירה, אבל בבעליו עמו ודאי הוי הפטור מה שפוטר על ידי שאינו שומר.
ו) וזהו ביאור סברת התוספות בפרק הכונס דף נ״ז ב' דיבור המתחיל "נמצא". וזה לשונם: ואם תאמר אכתי נמצא שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים. ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בעניין זה, וכו׳ יעויין שם. ועיין בשיטה מקובצת בשם רבנו אליעזר מגרמייזא וזה לשונו: וטעמא דאין חייב כפל אלא היכא דטענת גניבה גורמת הפטור, והכא מה שהבעלים גורם עד כאן לשונו.
נראה ביאור דבריהם הקדושים, דהוי זה כמו שטוען שאינו שומר כלל דאז לא הוי טענת גניבה, אלא טענת שאינו שומר.
וכסברא זו יש גם כן בהראשונים לענין שאינו משלם כפל בטוען טענת גנב באונס משום שאינו שומר כלל. פירוש דגניבה באונס מה שפטור שומר שכר, לא דמי לפטור דנשבר או נשבה דשם הוי הפטור על ידי שעשה השמירה, ונגנב באונס שהוא בגופו של השומר הוי הפטור על ידי דליכא על זה קבלת שמירה ולהכי אין זה טוען טענת גנב אלא דטוען שאינו שומר, והכא נמי הוי ביאור הך סברא שבתוספות דהפטור דבעליו עמו נהי שיש על זה שבועה, מכל מקום לא מחייב כפל דפוטר עצמו בטענת שאינו שומר כלל, והתוספות נסתפקו בדין זה, דאפשר חשוב שפיר טענת גניבה, דאפשר דחשוב זה טענת פטור ששמר כראוי, ואחד מתלמידי הישיבה קצת עזרני בזה.
ברכת שמואל המבואר 