סימן לא.
בפלוגתא דר׳ יעקב וחכמים אם החזירו שומר לבית בעליו בשור הנסקל לאחר שנגמר דינו אם מוחזר או לא.
א) בדף מ"ד ב': תנו רבנן: "שור שהמית עד שלא נגמר דינו, וכו׳, משנגמר דינו מכרו אינו מכור וכו' החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר, ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבית בעליו מוחזר וכו', אלא הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו וכו' ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, יעויין שם.
ושיטת ר"י בתוספות דף מ"ה א' דיבור המתחיל השתא, דביאור פלוגתתם הוא אם הוה היזק ניכר, או לא, דרבי יעקב סובר דגומרין דינו של שור שלא בפניו, ועל כן חשוב זה היזק שאינו ניכר, ולרבנן דסוברים דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו, על כן דהתפסתו ליד בית דין עושה ההיזק, ואם כן חשוב זה היזק ניכר משעה שנפל ליד בית דין, ואז הוא חשוב כמו נשבר ועל כן חייב הוא.
ותמה רבנו עקיבא איגר זיע"א דאם כן גבי שומר אפילו סקלוהו בית דין נמי יפטור לרבי יעקב, משום דעל מה שנגמר דינו הא אינו חייב דחשיב היזק שאינו ניכר ואח״כ על מה שנסקל לא שייך שיהיה חייב דהא כבר נעשה אסור הנאה, ותו אינו שומר על השור, דהגע עצמך אם הוזל השור הא ודאי דאינו חייב השומר דאינו משלם אלא כשעת שבירה דהא קיימא לן שמין לשואל, ואם כן עתה שנאסר בהנאה לא שייך שוב שיתחייב על מה שנסקל דאינו שוב שומר עליו שאינו שוה כלום. וכן הקשה במחנה אפרים.
ונראה לפי עניות דעתי, ואפשר ששמעתי זאת משמיה דהגאון הגדול הצדיק ר' שמחה זעליג נ״י שליט׳׳א, דהנה ודאי דבהיזק שאינו ניכר דלא שמיה היזק, גם שומר אינו מתחייב, כמו שכתוב בשיטה מקובצת, דכללא הוא, דשומר אינו מתחייב בהיזקא דממילא, אלא דוקא על מה שחשוב היזק במזיק בידים, אבל במה שאינו חשוב היזק במזיק בידים, גם שומר אינו מתחייב, אבל מכל מקום נראה דנפקא מינה גדולה הוא בין מזיק בידים ובין שומר, דמזיק בידים, אם הזיק היזק שאינו ניכר לא הוי בכלל מכה בהמה ישלמנה. מה שאין כן שומר דפשע ונעשה בו היזק שאינו ניכר, כגון שנגמר דינו לסקילה, ודאי חשיב פושע, אלא דבכל זאת יכול להחזירו ליד בעלים, דסוף סוף החפץ שלם הוא, ועל כן משמים רחמו עליו, ואין לחייבו על הפשיעה, דסוף סוף החפץ שלם הוא, ועל כן לא שייך זאת אלא כל זמן שלא נסקל השור, אבל אם נסקל, כבר מעתה נתחייב למפרע על פשיעתו בזה שנגמר דינו מתחילה, דמעתה אינו יכול לומר דהא רחמנא חס עליה דהחפץ הוא בשלמות, דהא עתה אינו בעולם, וכן כשנגנב החפץ גם כן הא אינו תחת ידו, ועל כן חייב על ידי פשיעתו משעה הראשונה.
[שומר חיובו להחזיר לבעלים מה שקיבל עליו לשמור, וחייב על מה שמחמת פשיעתו אין החפץ חוזר לבעלים, ואינו דומה לחיוב מזיק שחייב משום שעשה מעשה היזק כלפי ממון חבירו.
השייכות בין דין מזיק לדין שומר היא רק לגבי השאלה האם נחשב שהחזיר, שזה תלוי בדיני מזיק.
אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק הרי נחשב שאינו אותו החפץ, ולכן אינו נפטר אם מחזיר אותו כשהוא חייב סקילה. ואם היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק נחשב שמחזיר אותו החפץ. אבל אם בית דין כבר סקלוהו הרי אינו מחזירו, ואז חייב עליו משום שאינו מחזירו, ואע"פ שלא נחשב שנעשה כאן מעשה מזיק לחייב מי שהזיק, ששומר אינו צריך עשיית מעשה מזיק כדי להתחייב, אלא כל שמשום פשיעתו לא מחזיר די בזה לחייבו.
יסוד זה הוא גמרא מפורשת בדף מ"ז ב':
" תא שמע הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ואכל חטין והתריז ומת פטור, ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.
ואמאי הוי ליה שלא יאכל?
אמר רבא ברשות אשלא ברשות קרמית, ברשות שמירת שורו קבל עליו ואפילו חנק את עצמו".
ושם לעיל מינה:
"רבא אמר כולה רבנן היא, וברשות שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר ואפילו נשברו ברוח".
והרי מפורש ששומר אינו צריך עשיית מעשה מזיק כדי להתחייב.
הטעם שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק הוא משום שאין כאן מעשה מזיק ונחשב לגרמא. שהרי ודאי אי אפשר לומר שהחפץ לא נפסד. וכן לשון רש"י: "ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא. הלכך הוה ליה הזיקא דממילא ולא בידים".
ומבואר ברש"י שהוא היזק, רק שנחשב כמו גרמא שחסר כאן עשיית מעשה מזיק. וממילא בשומר יהיה חייב שזה כמו נשברו ברוח או חנק את עצמו שאין צורך במעשה מזיק, וכל שהיה יכול לשמור שלא ייפסד מעצמו חייב על כך שאינו מחזירו.
ולכן פשוט שאם אינו יכול להחזירו משום שנסקל, והוא פשע על כך שנסקל, שיהיה חייב. וצריך עיון על קושיית רבי עקיבא איגר.
וכנראה הוא סבר שהיזק שאינו ניכר אינו כמו גרמא שסילק כרים מתחת כלי נופל ונשבר הכלי, שיש היזק רק חסר מעשה היזק. אלא סובר שאינו היזק בחפץ כלל. ואפשר שכן שיטת תוספות כמו שביארתי בתלמוד מוסבר מ"ה א'. ולפי זה לא שייך לחייב את השומר על היזק שאינו ניכר אם לאו שמיה היזק כיוון שלא אירע מאומה לחפץ.
ולא דומה לחנק את עצמו שאע"פ שלא עשה השומר מעשה מכל מקום נשבר החפץ בפשיעתו וכאן לא נשבר כלל.
ולפי זה הקשו שמעתה החפץ אינו שווה כלום והוא כמו שהוזל מעצמו, ועל זה אין חיוב על השומר, ואם כן כעת שיש אצלו חפץ שאינו שווה כלום לא שייך לחייבו אם כעת נאבד בפשיעתו.
יש לעיין, שאם נאמר שחיוב הסקילה חשיב היזק שאינו ניכר ולאו שמיה היזק, ונעשה חייב סקילה משום פשיעתו, רק שיכול להחזירו, אם אחר כך נאבד השור באונס, והוא שומר חינם שפטור על אונס, האם יהיה חייב. שיש מקום לומר שמה שפשע בכך שנעשה השור חייב סקילה היא סיבה לחייבו מדין שומר, שניזוק החפץ משום פשיעתו, רק שאם היה מחזיר אותו הרי מקיים חיובו ומשלם מה שחייב, וכעת שאינו מחזיר חייב משום הפשיעה שנעשה חייב סקילה ונפסד, ומשלם דמים אע"פ שמה שאבד אחר כך היה באונס ואינו חייב על אונס, כיוון שהוא כבר חייב על השור משעה שנתחייב סקילה, רק היה יכול לשלם במה שמחזיר השור וכעת אינו יכול לשלם בשור וצריך לשלם דמים. וכן דעת התרומת הכרי שמביא רבינו לקמן.
או שנאמר שכיוון שעל מה שנעשה השור חייב סקילה אע"פ שפשע אינו חייב משום שעדיין אחרי כן עדיין נמצא כאן שור של הבעלים שיכול להחזירו משום שנחשב שלא נעשה שינוי בחפץ, וכל שקיים החפץ באופן שיכול להחזירו לא חל חיוב שומר. ועל מה שאבד אחר כך באונס הרי אינו מתחייב על אונס, ולכן לא יתחייב כלל. וכהצד הזה מסיק רבינו בסברתו העמוקה לקמן ומאיר את הדברים להפליא, ומביא כן בשם אחרונים.
לשיטת רש"י שבהיזק שאינו ניכר נחשב היזק בחפץ ורק חסר מעשה וכמו גרמא, לכאורה קשה כיצד אפשר לומר שלא נשתנה החפץ ומשום כך יכול להחזירו. וכתבתי בזה בתלמוד מוסבר מ"ה א' עיין שם]
ומצאתי בהרמב״ן במלחמות סוף פרק ד' וה' וזה לשונו: ור׳ יעקב סובר דגומרין דינו של שור שלא בפניו והתפיסה שתפסוהו בית דין אינה מועלת כלום, ואין השור ברשותם נמצא שאין ההיזק ניכר ואומר לו הרי שלך לפניך, ואפילו פשע בשמירתו כשנגח, וכל שכן אם נגח באונס, אבל אילו נסקל היה חייב לפי שאומר לו אילו החזרת לי הוה שחיטנא ליה ואפילו נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר.
הרי לכאורה להדיא כמו שכתבנו, דהחיוב הוא על ידי שפשע, ואח"כ נסתיימה הפשיעה ונעשה גם ההיזק ניכר כשנסקל או כשנגנב על ידי פשיעה, ועל כן יש לחייבו עבור שלא החזירו לו קודם שנגמר דינו והוה שחיט ליה.
והנה בכל זאת נראה לעניות דעתי, דאם נאבד באונס שאינו בא מחמת הפשיעה אינו חייב, משום דלפי דברינו אין הביאור דנעשה מחויב בהשבה משעת הפשיעה, אלא דנעשה כמו שנגמרה הפשיעה למפרע על ידי שנסקל ונעשה ההיזק ניכר.
[בבא מציעא ל"ו ב':
"אתמר פשע בה [שלא נעל בפניה כראוי. רש"י] ויצאת לאגם [מקום שאינה משתמרת שם אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה לא זאבים ולא גנבים. רש"י] ומתה כדרכה [דהוי תחילתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא אבדה באותה פשיעה אלא בדבר שהוא אונס. רש"י], אביי משמיה דרבה אמר חייב. רבא משמיה דרבה אמר פטור.
אביי משמיה דרבה אמר חייב, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב, אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב, מאי טעמא דאמרינן הבלא דאגמא קטלה [איכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בבית לא מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. רש"י (קיצרתי חלק מלשונו)].
רבא משמיה דרבה אמר פטור, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור, אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור, מאי טעמא דאמרינן מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם [פרה זו אם היתה בבית נמי היתה מתה. רש"י].
ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה ומתה דפטור, מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר הבלא דאגמא קטלה.
ומודי רבא כל היכא דאיגנבה גנב מאגם [שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם אע"פ שסופה מתה בי גנב חייב, ולא אמר אי הוה בבית שומר נמי הוה מתה. רש"י] ומתה כדרכה בי גנב דחייב, מאי טעמא דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא [משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים, דאי נמי שבקה מלאך המות, בי גנב הוה קיימא. הלכך החיוב בא לו על שעת הגניבה. רש"י]"]
ב) ואולם הוא דוקא אם נסקל לבסוף או אפילו לא נסקל אולם נאבד שוב באופן שהיה חייב כגון שומר חינם בפשיעה דאז הוי כמו נשלמה מעשה הפשיעה ונעשה שוב גם היזק ניכר, אבל אם נאבד באונס שאינו בא מחמת הפשיעה, אז לא שייך מה שנאבד באונס להפשיעה דבתחילה דלא נסתיימה הפשיעה ועל כן חשיב זה היזק שאינו ניכר, והוי השבה מעלייתא דהפשיעה לא מגרעה ההשבה, אלא באופן שנגמרה הסקילה או נאבד באופן פשיעה, דאז נעשה החיוב משעת הפשיעה, מה שאין כן אם נאבד באונס יכול לומר הרי שלך לפניך, ודומה לסברא דהבלא דאגמא קטלא אליביה דאביי, דסובר דאז תולין הכל בהפשיעה, ובכל זאת קאמר הגמרא ואם החזירה מהאגם אפילו לביתו של שומר שוב נפסקה הפשיעה ואין תולין שוב בהפשיעה, הכא נמי נאמר הכא אליבא דרבא דהפשיעה הרי הוא ההיזק עצמו אלא שאינו ניכר, על כן אם נשלמה היזק של הפשיעה על ידי שנסקל או נאבד באופן שהוא חייב, אינו יכול לומר שוב הרי שלך לפניך, דכיון דנסתיימה הפשיעה נעשה הפשיעה עצמה היזק ניכר, משא״כ אם נאבד רק באונס דנפסקה הפשיעה יכול עדיין לומר הרי שלך לפניך דלא נשלמה הפשיעה באופן שיחשב היזק ניכר למפרע.
ועיין בספר תרומת הכרי שהביא בשם החק יעקב והגאון רבנו עוזר זיע"א, דכתב כן גם כן דאם נאבד באוגס דפטור, והגאון בעל תרומת הכרי סובר דחייב, על ידי דסובר דתיכף על ידי הפשיעה מחויב הוא בהשבה, וכשנסקל אין זה השבה, ולפי עניות דעתי צריך עיון, ובחידושי למסכת בבא מציעא עוד נאריך בזה אם ירצה ה'.
ג) והנה עוד אמרתי בסוגיא זו, דאע"פ שכתבנו דכללא הוא דאין שומר חייב אלא באופן דמזיק גמור היה חייב, אבל בהיזק שאינו ניכר דמזיק פטור, גם שומר פטור, מכל מקום יש אופנים דשומר חייב יותר ממזיק [לעיל הבאתי הגמרא שבחונק השור את עצמו, או נשברו כלים ברוח, חייב השומר אע"פ שמזיק פטור על זה משום גרמא], דיעויין במשנה למלך בפרק ג' מהלכות גניבה ואבידה דבתרומה אם טימא בידים דפטור מזיק דהיזק שאינו ניכר הוא, מכל מקום גבי שומר חייב, על ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ונראה להסביר דעל ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ואינו יכול לומר שיבא ויטול החפץ, על כן חשיב גבי דידיה היזק ניכר כמו באיבד החפץ, והנה לענין שומר שזרק לים אם יכול לומר הא מנח קמך מבואר בים של שלמה, אולם גבי מטמא תרומה בידים חשיב שפיר היזק ניכר על ידי דהשבה מעלייתא בעי למעבד ואינו יכול לומר שיבא ויטול גבי שומר, ומצאתי שהאריך בזה בספר חמדת שלמה למסכת גיטין יעויין שם.
[לא ביאר רבינו לפי המשנה למלך למה דווקא מטמא תרומה לא נחשב השבה מעליא לעניין שייפטר השומר ואילו להשיב שור שנתחייב סקילה כן נחשב השבה מעליא]
ברכת שמואל המבואר 