ברכת שמואל – בבא קמא כ"ה

סימן כ"ה.

בעניין שור תם שהמית והזיק, ושייך לענין הנ״ל.

[בבא קמא צ' ב':

"תנו רבנן: "שור תם שהמית והזיק [שהמית אדם ואחר כך הזיק. רש"י] דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות [דתם אין משלם אלא מגופו והרי הוא נסקל. רש"י].

מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות [ומשלם מן העלייה. רש"י. שהרי גם אם נסקל השור הוא חוב ממון ומשלם מנכסים אחרים], קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות".

וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי? ליהדר ולידייניה נמי ממונות.

אמר רבא אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי [מצאתים לרבנן של בית רב שיושבים ואומרים] הא מני רבי שמעון התימני היא דאמר: מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים אלמא בעינן אומדנא דבי דינא [אלמא בעינן אומדנא דבית דינא אף לנזקין, דהא האי קרא בנזקין קאי דכתיב "והכה איש את רעהו באבן או באגרוף ולא ימות" והכא נמי צריך לאומדו אם ראוי לנגיחות זו. רש"י. האמדן הוא האם יש בדבר שהכהו כדי להמית, ומחדש שגם לנזקין צריך לאמוד את הדבר שהזיק האם יש בו כדי לעשות נזק כזה, ורק אם יש בו יתחייב], והא כיון דגמר דינא לקטלא לא משהינן ליה לאומדנא דבי דינא ולא מענינן לדיניה. [השור המית אדם ואחר כך הזיק אדם אחר ואז בא לבית דין. אם דנוהו קודם דיני נפשות למיתה, וכעת באים לדונו דיני ממונות לחייב על הנזק, אינם יכולים לחייב על הנזק, כיוון שצריכים לאמוד האם יש בנגיחתו כדי לעשות נזק כזה, ואחרי שכבר נגמר דינו למיתה לא מענים את דינו ולא מתעכבים לאמוד, ובלא אומדן אי אפשר לחייב על הנזק]

ואמינא להו אנא [ואמרתי להם אני] אפילו תימא רבי עקיבא הכא במאי עסקינן כגון שברח [כגון שברח בעליו ואין חבין לו לאדם שלא בפניו. רש"י].

אי ברח כי לא דנוהו דיני נפשות היכי דיינינא ליה דיני ממונות בלא בעלים?

דקביל סהדי וברח [דקביל סהדי על נגיחות וברח הלכך אין לנו ממה לשלם וכגון דלית ליה נכסי. רש"י]

סוף סוף מהיכא משתלם [סוף סוף כי לא דנוהו דיני נפשות [גם אם לא דנוהו דיני נפשות אלא ממונות בלבד] מהיכא משתלם הואיל וברח. רש"י]?

מרידיא. [משהין את השור לחרישה לשכירות ומשלם לניזק, ואחרי כן ידינוהו דיני נפשות. אבל קדמו ודנוהו ליסקל לא מענינן בדיניה לשהויי לרידיא [לא מענים את דינו להשהותו לחרישה]. רש"י]

אי הכי תם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא [מחרישה] והדר נדייניה דיני נפשות?

אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת רידייא עלייה [מלשון משלם מן העלייה] דמרה [של בעליו] הוא [עלייה דמרה הוא ואין בגופו של שור, אלא כשאר נכסי בעליו ותם אין משלם מן העלייה. רש"י. הביאור הפשוט בזה הוא שהניזק אינו יכול לגבות שור לגופו כיוון שאע"פ שלא נגמר דינו ולא נאסר בהנאה, מכל מקום הרי דינו לסקילה, וכל מה שיש לזכות בו אינו שור לגופו אלא שור לחרישה לזמן קצוב, וזכייה כזו אינה נחשבת זכייה בגופו של שור אלא בממונו של בעל השור, שהיא בעצם זכייה בדמי השכירות שאפשר להרויח מהשור ולא בעצמותו של השור].

לשון הרמב"ם פרק י"א מנזקי ממון:

הלכה ז
שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות. קדמו ודנוהו דיני נפשות תחלה חוזרין ודנין אותו דיני ממונות.

הלכה ח
ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו [חרישתו] אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו, דנוהו דיני נפשות וברח אין דנין אותו דיני ממונות.

השגת הראב"ד: קדמו ודנוהו דיני נפשות וכו' דנוהו דיני נפשות וברח השור אין דנין אותו דיני ממונות. אמר אברהם: כל זו הסוגיא אינה מסכמת עם הגמרא שלנו והיא עצמה שבוש היא דאיהו סבר דאין חוששין במיתת השור משום עינוי הדין ואם כן תם שהמית והזיק נדייניה דיני נפשות והדר נדייניה דיני ממונות מאי אמרת רדייא עליה דמרא היא והא כיון דדנוהו דיני נפשות שוב אין לבעליו רשות בו. ועוד דאמרינן בגמרא דקבול סהדי וברח ומה לנו אם ברח השור אם לא ברח אלא ודאי כשברחו הבעלים כמו שאנו מפרשים והכל בענין אחר וחוששין לעינוי הדין של שור.

הלכה ט
שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש, וכן אם הפקירו אינו מופקר, מכרו אינו מכור, החזירו שומר לבעליו אינה חזרה, שחטו בשרו אסור בהנייה. במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה, אבל עד שלא נגמר דינו לסקילה אם הקדישו בעליו הרי זה קדוש ואם הפקירו הרי זה מופקר ואם מכרו מכור החזירו שומר לבעליו הרי זה מוחזר ואם קדם ושחטו הרי זה מותר באכילה]

א) בדף צ' ב' "תנו רבנן: שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות".

ופריך בגמרא: "וכי קדמו ודנו אותו דיני נפשות מאי הוי להדר ולידייניה נמי ממונות, אמר רבא אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי הא מני רבי שמעון התימני דאמר דבעינן אומדנא דבי דינא ולא מענינן לדיניה של שור, ואמינא להו אנא אפילו תימא רבי עקיבא הכא במאי עסקינן כשברח. ושיטת רש"י דהביאור, דברחו הבעלים, ועל כן לא מצי לדין דיני ממונות דאין חבין לאדם [אלא בפניו], ופריך בגמרא אי ברח כי לא דנוהו דיני נפשות [כלומר גם אם לא דנוהו דיני נפשות] היכי דיינינא ליה דיני ממונות בלא בעלים, דקביל סהדי וברח, סוף סוף מהיכי משתלם, מרידיא, ופירש רש״י משהין את השור לחרישה לשכירות ומשלם לניזק ואחרי כן ידיינוהו דייני נפשות, אבל קדמו ודנוהו ליסקל לא מענינן בדיניה לשהויי לרידיא.

אולם הרמב"ם כתב בפרק י"א מהלכות נזקי ממון הלכה ז', והלכה ח', וזה לשונו: "שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות, ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות תחלה חוזרין ודנין אותו דיני ממונות. ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברידיתו אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו, דנוהו דיני נפשות וברח אין דנין אותו דיני ממונות". עד כאן לשונו.

[רמב"ם פרק ח' מנזקי ממון הלכה ד':

"וכן שור ההפקר שהזיק פטור שנ' שור רעהו עד שיהיו הנכסים מיוחדים לבעלים, כיצד, שור ההפקר שנגח וקודם שיתפוש אותו הניזק עמד אחר וזכה בו הרי זה פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו הרי זה פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין". והוא מהסוגיא בדף י"ג ודף מ"ד ב'.

ועוד כתב שם פרק י"א הלכה י"ג:

"שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו".

גם להרמב"ם מדובר בשור שהמית אדם ואחר כך הזיק, ואחרי שהמית והזיק בא לבית דין לעמוד לשני הדינים. אם דנוהו דיני נפשות וחייבוהו סקילה, הפקיר אותו הבעלים כיוון שנאסר בהנאה. אם כעת באים לדון אותו על הנזק, לגבי דין זה הוא פטור משום שור שהפקירו לפני העמדה בדין.

אמנם אע"פ שפטור הבעלים מחיוב תשלומי הנזק כיוון שהפקירו, לשיטת הרמב"ם נתחדש כאן דין שחורשים בשור ומשלמים לניזק מדמי החרישה. ולעינוי דין למסקנת הסוגיא לא חוששים.

דין זה צריך ביאור מניין יש כח לניזק לתבוע דמי החרישה, שהרי מדובר בשור מועד שאין לניזק שום זכייה בגופו ואין לו שעבוד נכסים עליו, אלא רק חוב ממון על גופו של הבעלים, ואין חילוק בין השור לשאר נכסי הבעלים. ואם הפקיר הבעלים הפקר ממש לפני העמדה בדין אין הניזק יכול לגבות מדמי החרישה, ורק כאן שההפקר נעשה על ידי שנאסר השור בהנאה משום שנתחייב סקילה, וזה הפקר גמור כמו שהבאתי מפרק י"א, מכל מקום אע"פ שמועיל ההפקר שאין הניזק יכול לתבוע לגבות מנכסי המזיק, מכל מקום יכול לגבות מדמי חרישת השור. וזהו שבא רבינו לבאר.

הנראה לעניות דעתי בזה, שהנה שור שהרג אדם הדין הוא שדנים את השור עצמו ומחייבים אותו מיתה. ואע"פ ששור אינו בר חיובא ואינו בר דעת ואינו יכול לעמוד בדין, ולכל הפחות יהיה דינו כמו חרש שוטה וקטן שאינם עומדים בדין, מכל מקום חידשה התורה דין לעשות כאילו הוא בר העמדה בדין בעצמו ודנים את השור עצמו כאילו היה אדם בר חיובא.

וכלפי מי שהשור הרג אותו, מתחייב כלפיו מיתה ולכן אין מתחייב כלפיו ממון.

ואם השור הזיק אדם ולא הרגו, לדעת הרמב"ם התחדש בסוגייא זו שכמו שהשור עצמו חייב מיתה אם הרג, כך השור עצמו חייב תשלומי נזק אם הזיק. וזהו מלבד מה שהבעלים חייב בתשלומי הנזק משום נזקי ממונו.

אם הבעלים עצמו הפקיר את השור לפני העמדה בדין, באמת השור עצמו חייב לשלם על הנזק מדמי חרישה. רק אין בדין זה שום נפקא מינה, כיוון שאם זכה בו אחר אין הניזק יכול לגבות מהשור, שהשור כעת שייך כולו לבעליו, וכמו שאינו יכול לגבות מעבד שהזיק אותו כיוון שכל ממונו של העבד שייך לרבו שהעבד גופו קנוי לו, וכל שכן שור שכולו קנוי לרבו. ואם לא זכה בו אחר יכול הניזק לזכות בו כיוון שהוא הפקר ואף אם שווה יותר מדמי הנזק ולחרוש בו ככל שיחפץ.

אמנם אם בית הדין עשו שיהיה השור הפקר על ידי שגמרו דינו למיתה, אז כיוון שנעשה הפקר בידם ומכוחם, הם מעכבים על אחר לזכות בו עד שלא ישלם השור עצמו את חובו לניזק על ידי חרישה.

וצריך עיון כיצד ייתכן שחורשים בשור לשלם לניזק, הרי אחרי שנגמר דינו למיתה השור אסור בהנאה לכל אדם. ויש לומר שכיוון שהחרישה היא תשלום של השור עצמו את חובו לניזק, אין זה נחשב שהניזק נהנה ממנו, שהשור רק פורע חוב לניזק ומשלם את הממון שכביכול חייב לו, וחורש עבור עצמו לשלם חובו ולא עבור הניזק.

ולמה שכתבתי מאיר היטב לשון הרמב"ם שכתב: "ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו". שביאר הטעם מדוע משלם מרדייתו זהו משום שאין לו בעלים, והכוונה שלכן הוא צריך בעצמו לשלם את חובו כי אין לו בעלים שישלם במקומו. ולכן גם אין עבירה על איסור ההנאה בחרישה בו כיוון שאין לו בעלים לכן צריך לשלם עבור עצמו וחורש עבור עצמו.

והראב"ד הקשה שאם כן גם שור תם כיוון שנדון למיתה הרי השור עצמו עומד בדין על הנגיחה וגם בתם יתחייב השור עצמו לשלם נזק ונחרוש בו וממש כמו במועד. ולא שייך בזה לומר שחרישה היא עליית הבעלים כיוון שהוא הפקר גמור.

ודעת הרמב"ם נראה שסובר שבתם לא שייך שיתחייב השור לשלם לבעלים, שהרי גם בעליו של שור תם אינו מתחייב לשלם נזק לבעלים, אלא הבעלים רק זוכה בגוף השור ותו לא, ואם אינו יכול לזכות בו כיוון שהוא איסורי הנאה אין שום חוב כלפיו מכח הנגיחה, לא לבעל השור ולא לשור בעצמו.

– – –

בקצות החושן סימן רנ"ט סעיף קטן א' כתב:

"והנה ממה שכתב הרמב"ן הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, משמע דלא מהני יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא, וקשה מהא דאמרו פרק ו' דכריתות דף כ"ד א' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה. ומשמע אפילו השור עודנו בביתו וברשותו. מיהו התם יש לומר דמצד הפקר אתינן עלה. וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פרק י"א מנזקי ממון זה לשונו: שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו עיין שם, והפקר ודאי מהני אפילו ברשותו ממש, ועיין מ"ש בסימן ת"ו סעיף קטן ב'".

ובסימן ת"ו סעיף קטן ב' כתב קצות החושן:

"והפקירו קודם שעמד בדין. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הקשה בהא דאמרינן פרק החובל בבא קמא דף צ' עמוד ב' שור שהמית ואח"כ הזיק אם הוא מועד דנין אותו דיני ממונות ואח"כ דנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות, ופריך וכי קדמו ודנו אותו דיני נפשות ליהדר ולדייני אותו דיני ממונות ע"ש.

ומאי פריך הא אמרינן בכריתות דף כ"ד עמוד א' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה בו משום דאפקורי אפקר ליה, וכיון דקדמו ודנו אותו דיני נפשות הרי נעשה הפקר ואיך אפשר ליהדר ולדייני דיני ממונות כיון דהפקירו קודם שהעמידו בדין, ע"כ.

ונראה בזה משום דבאיסורי הנאה לא מהני הפקרו כלל וכדמוכח בפסחים דף ז' עמוד א' בהא דאמרו ונבטליה בשית [נבטל חמץ בשעה שישית אחרי שנאסר בהנאה. וביטול הוא כמו הפקר], משום דרב גידל דאמר המקדש משש שעות ולמעלה אין חוששין לקידושין [שהחמץ כבר נאסר בהנאה ואינו שלו], אלמא דאין לבעלים שום כח להפקיר אחר שנאסר בהנאה. וכן כתב רש"י פרק שור שנגח ד' וה' בבא קמא דף מ"ה א' בהא דאמרו שם שור הנסקל משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש, ופירש רש"י אינו מוקדש דלאו ברשותיה קאי לאקדושיה, ואם כן הוא הדין לאפקוריה אינו ברשותו. אלא דאיסורי הנאה אע"ג דלאו ברשותיה קאי אבל בעלים מיהא אית ליה, וכמו שכתב הריב"ש בסימן ת"א דזכיה יש בו באיסורי הנאה מדאמרינן בעבודה זרה (מ"ב א') מכי אגבה קניא עיין שם, וכן כתב הרשב"א בחידושיו פרק לולב הגוזל (סוכה ל"ה א' דיבור המתחיל "ושל ערלה") באתרוג של ערלה חשיב לכם ומשום דאית ליה בעלים אע"ג דאסור בהנאה עיין שם, ואם כן הא דהפקירו קודם שעמד בדין פטור היינו משום דבעינן בעלים מתחלה ועד סוף, והא אית ליה בעלים והפקר שלהם לאו כלום כיון דאיסורי הנאה מיקרי דבר שאינו ברשותו, וכמו גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו (קידושין נ"ב א').

והא דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בהן, היינו דכיון שהוזמו עדיו הרי מעולם לא היה מאיסורי הנאה וכיון דבעלים הפקירו הרי הפקרן הפקר ודו"ק.

וכן נראה מדברי הרמב"ם שכתב בפרק י"א מנזקי ממון הלכה ט' זה לשונו: שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש וכן אם הפקירו אינו מופקר כו' במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה. ואח"כ הלכה י"ג כתב זה לשונו: שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו ע"ש. ומאי מהני הפקר בעליו כיון דכבר כתב דהפקירו אינו הפקר, אלא נראה כמו שכתבתי דודאי איסורי הנאה בעלים אית ליה ואפילו הכי הפקירו אינו מופקר ומשום דלא עדיף מדבר שאינו ברשותו דאע"ג דשלו הוא אינו ברשותו לאקדושיה ולהפקירו וכמ"ש בסימן רי"א (סעיף ז' ושם סק"ד) ע"ש, אבל בהוזמו עדיו למפרע בעלים אית להו וברשותייהו הוי קם לאפקוריה.

ואע"ג דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא בגזילה מהני יאוש ואם כן כי נגמר דינו נימא דיאוש מיהא הוי, דליתיה, דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר. וראיה מהא דאמרינן במרובה בבא קמא דף ס"ו ב' זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנותו עין שם, ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים נהי דאינו רוצה לקנות אכתי היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה כיון דתו לאו דמאריה ודו"ק".

ודברי קצות החושן אינם עולים בקנה אחד עם דברי הרמב"ם כאן, שלדבריו מה שיש בעלות על השור אע"פ שנאסר בהנאה והבעלים התייאש, גורם שלא יהיה כאן הדין שאם הפקיר לפני העמדה בדין פטור. ולפי זה בהכרח יתחייב הבעלים לשלם מהעלייה ולמה כתב הרמב"ם שגובים רק מחרישת השור.

ועיין נתיבות המשפט סימן רס"ב סעיף קטן ג' שכתב לבאר שיאוש אינו יוצא מרשות הבעלים עד שיזכה בו הזוכה, והפקר יוצא מרשות בעלים גם לפני שזכה בו אחר. וכתב על זה: "דמציל מן הנהר גם כן אין לו דין הפקר, שלא הפקיר מדעתו, רק מטעם יאוש הוא, דדוקא באבידה שאבוד מכל אדם כגון שור הנסקל שהוזמו עדיו [ראה כריתות כ"ד ע"א], יש לו דין הפקר ממש ואפילו לא אתי ליד זוכה, מה שאין כן הכא דמיירי על כרחך ביכול להציל על ידי הדחק".

ומבואר מדבריו ששור הנסקל אינו נעשה הפקר מכח הפקרת הבעלים אלא מכח שהוא אבוד מכל אדם. ולדבריו אחרי שדנוהו דיני נפשות ונגמר דינו לסקילה נעשה הפקר גמור אע"פ שאין הבעלים יכול להפקיר, שנעשה הפקר מעצמו מכיוון שאבוד מכל אדם. ולדבריו קשה למה דנים אותו אחרי שנגמר דינו לסקילה לשלם דיני ממונות שהרי הוא הפקר ולמה שכתבתי שדנים אותו רק לגבי חיוב שעל השור עצמו ולא לגבי חיוב הבעלים מיושב]

חזינן דשיטת הרמב״ם בהאוקימתא דכשברח דהביאור הוא, דברח השור, ובזה תלוי, דאם השור יש כאן, אפילו דנוהו דיני נפשות דיינינן ליה דיני ממונות לגבות מהרידיא, משום דהמסקנא קיימא לן דלא חיישינן לעינוי דינו של השור.

ונקדים לביאור דברי הרמב״ם יסוד מדברי מו״ר זיע״א דדעת הרמב״ם הוא, דעל ידי שנגמר דינו לסקילה ונעשה איסור הנאה מסתלק דין הבעלים שלו לענין לגבות מעלייה, אולם יש לו דין בעלים רק לענין הדין של גביית מגופו אע״פ דנגמר דינו לסקילה ונעשה איסור הנאה, דלענין זה שיחשב שהוא שור שיש לו בעלים שיהיה בכלל הפרשה דשור איש על זה מהני גם דין הבעלים כזה שהוא איסור הנאה, דבכל זאת מיקרי שור איש, ועל כן יכול לגבות מגופו של השור, ואע״פ שיש לו דין בעלים לענין הדין לגבות מגופו, אבל לענין לגבות מעליתא דהבעלים [כלומר משאר נכסי הבעלים] בזה אין לו דין בעלים דהרי הוא איסור הנאה.

[כמובן שאין לזה הבנה כלל, שהרי בשור מועד אין שני עניינים, גבייה מהבעלים וגבייה מגופו, אלא רק עניין גבייה אחד ודין אחד שיש חוב ממון על גוף הבעלים ואין שום חילוק בין שורו לשאר נכסיו לעניין גבייה. ואם יש לשור דין בעלים, אפילו אם אינו דין בעלים גמור, עדיין אין שום צד לחלק שיהיה דווקא דין בעלים לעניין גבייה משורו יותר מאשר דין בעלים לעניין גבייה מחמורו.

וכן לפי זה אין הבנה כלל ללשון הרמב"ם שכתב "ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו [חרישתו] אחר שנגמר דינו, שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו". ולדבריו כל החידוש כאן ביחס להפקר גמור שאינו משלם מחרישה הוא משום שהוא איסורי הנאה ולא הפקר לכן יש לו בעלים שיתחייבו בנזקיו לעניין תשלום מהחרישה. וזה ממש היפך לשון הרמב"ם וצריך עיון גדול.

והדברים נראים שהם לפי שיטת הקצות החושן שהבאתי, שאין השור הפקר גמור, אלא רק אסור בהנאה ויש ייאוש בעלים, ועדיין נחשב שלו, שאז יש מקום לומר שיש כאן דין בעלים שאינו דין בעלים גמור. אבל להנתיבות שהבאתי אין מקום לכל זה כיוון שהוא הפקר גמור ואין בו דין בעלים כלל]

ונמצא דיש חילוק דין בין גיבוי דמגופו דהשור דעל זה יש לו דין בעלים גם באיסורי הנאה, ולענין לגבות מעליית דהבעלים שאין לו דין בעלים באיסורי הנאה, ואולם זה הדין דאמרינן הכא שיש לו דין בעלים לגבות מגופו דהשור אין זה דין מגופו כמו בשור תם, דבשור המועד ליכא כלל דין מגופו ואפילו לענין להחמיר כמבואר לעיל בתוספות בדף י"ד ב' דיבור המתחיל פרה, יעויין שם [שכתבו לפירוש רבינו תם שלא נאמר שמה שאמרה תורה ששור מועד גובה מן העלייה זהו רק היכן שמרוויח הניזק, אבל אם מת המזיק ובא הניזק לגבות מהיתומים, שבשור מועד אינו יכול לגבות מהם כיוון שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, היינו סוברים שלטובת הניזק נאמר שיגבה מגופו כמו בתם, לפירוש רבינו תם מחדשת הסוגיא שלא אומרים כן אלא בין שמרויח הניזק ובין שמפסיד אין לו גבייה בשור מועד מגוף השור אלא הוא רק חוב על המזיק ומשלם לו מכל נכסיו בשווה כמו כל שאר חובות], ואולם זה שמחלקינן הכא באיסורי הנאה שיש לו דין בעלים רק לענין גוביינא מהשור ולא מעליתא דהבעלים הוא דין אחר ולא אותו הדין דמגופו בתם, וההבדל הוא רב, דדין מגופו דתם הוא החיוב על השור, מה שאין כן דין זה דחזינן הכא דמתחלק דין מגופו מדין עלייה, לענין דמחויב לשלם מגופו אפילו כשהוא איסורי הנאה, הוא רק דין גיבוי לגבות מהשור והוא נמי דין מעלייה הוא לענין לגבות מגופו דהשור, והדין הוא דבאיסורי הנאה יש לו דין בעלים לגבות, והדין עלייה הוא רק לענין לגבות הדין עלייה מגופו דהשור, אבל לגבות את הדין עלייה מעלייה דמרא [של בעלים] בזה אין לו דין בעלים. ועיין בסימן א', שכתבתי בזה בשם מו״ר זיע"א.

[לשון רבינו שם באות ג':
"והנה בדין בעלים דבעינן גבי שור, שמעתי מפי מורי ורבי קדוש ישראל זיע״א יסוד אחד ומזה יבואר דין בעלים דלגבי שור, והוא לעניין דברי הרמב"ם והרמ"ה בפרק שור שנגח ד' וה' בסוגיא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, דבשור תם לא מהני שום שמירה לפוטרו כיון דמשתלם מגופו, דלא מהני דין שמירה אלא לענין לפטור הבעלים על ידי ששמר שורו.
אבל לענין תם לפטור מדין מגופו [שמשלם חצי נזק מגופו] בזה לא מהני שום שמירה, ואמר דדין זה הוא רק אם יש חיוב שמירה על השור וכגון דיש לו בעלים, מה שאין כן אם הוא באופן פטור כגון בהלכו בעלים למדינת הים דליכא בעלים בני חיוב ואם כן ממילא ליכא דין הפרשה של שור המזיק דאין כאן דין שור כלל, פטור זה שייך גם בשור תם, דעיקר הדין דשור הוא דוקא ביש לו בעלים דכי יגוף שור איש בעינן, נמצא לפי דבריו הקדושים דיש שני דיני בעלים גבי שור:
א', דהוי דין בגוף חיוב שור דגזירת הכתוב הוא דבלא דין בעלים אין כאן דין הפרשה דולא ישמרנו.
ב', דין בעלים לחייבו על שלא שמרו ואם שמרו אז ליכא עליו חיוב לשלם,
ודין זה [השני] דשמירה פוטרת הבעלים לא שייך רק במועד לעניין לחייבו מעליה, אבל בתם דמשתלם מגופו לא שייך הך דינא דשמירה תפטור חיוב דמגופו, אבל דין דאין לו בעלים דזהו דין פטור מעיקר ה"ולא ישמרנו" זה שייך גם בתם דאם ליכא בעלים אז ליכא כלל דין דולא ישמרנו".

ומה שכתב שתם לא מועילה לו שמירה כלל אינו נכון עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן שצ"ו סעיף א': "שור המועד, וכן שן ורגל שהן מועדין מתחלתן, די להם בשמירה פחותה. לפיכך אם קשרם בעליו במוסירה או שמרם שמירה פחותה ויצאו והזיקו פטור. במה דברים אמורים במועד, אבל תם לא סגי ליה לא במוסירה ולא בשמירה פחותה, עד שישמרנו שמירה מעולה. אי זו היא שמירה מעולה, דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצוייה. ושמירה פחותה, שיכולה לעמוד ברוח מצויה ולא בשאינה מצויה. אבל אם אינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה כאלו לא שמרו כלל וחייב".
ודברי השולחן ערוך אין מי שחולק בהם"]

ב) ולכאורה יש לחקור קצת אם גם בשאר מזיקין כמו גבי בור יש דין כזה שיהיה במסוים דין בעלים לענין גיבוי דמגופו דהבור, כגון לענין בור של איסורי הנאה למאן דאמר למפקיר נזקיו דפטור, ויהיה אז הדין דלכל הפחות יהיה החיוב דבור לענין לגבות מגופו דהבור. וממה דמבואר לעיל בתוספות דף י"ד ב' דיבור המתחיל פרה, דבטלית שהזיקה פרה חשיב מטלטלי דיתמי משום דבבור אינו גובה מגופו, ואמאי לא אמרינן דיהיה כמו דתפס מחיים על ידי דין זה דגובה מגופו דהבור אם נאמר דגם גבי בור יש דין כזה שיהיה במסוים דין בעלים לענין גיבוי דמגופו דהבור, אבל זה אינו, דלענין להיות כתופס מחיים בעינן דוקא דין מגופו דתם, ולא דין זה דגיבוי מגופו דהוא דין עלייה כמבואר להדיא בדף ל"ג ב' דדוקא בשור תם אם מכרו חוזר וגובהו, משא״כ גבי מועד אם מכרו להשור מכור לעולם משום דאפילו גופו דהשור יש לו דין מטלטלי דלקוחות ודיתמי, ואולם בכלל צריך עיון אם שייך דין גיבוי דמגופו גבי שאר מזיקין. [כל זה תמוה וקשה כחומץ לשיניים]

ג) ובהשגות הראב"ד הקשה על הרמב"ם דאם כן גבי תם נמי נדייניה דיני נפשות והדר נדייניה דיני ממונות, מאי אמרת רידיא עלייה דמרא היא, הא כאן דדנוהו דיני נפשות שוב אין לבעליו רשות בו.

ונראה בביאור ההשגה, דהנה פריך בגמרא אי הכי תם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא, והדר נדייניה דיני נפשות. אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת רידיא עלייה דמרא.

[הביאור הפשוט בזה הוא שהניזק אינו יכול לגבות שור לגופו כיוון שאע"פ שלא נגמר דינו ולא נאסר בהנאה, מכל מקום הרי דינו לסקילה, וכל מה שיש לזכות בו אינו שור לגופו אלא שור לחרישה לזמן קצוב, וזכייה כזו אינה נחשבת זכייה בגופו של שור אלא בממונו של בעל השור, שהיא בעצם זכייה בדמי השכירות שאפשר להרויח מהשור ולא בעצמותו של השור].

וראיתי מכבר בספר השלמה [חידושים על מסכתות מרבי משולם מבדריש שהיה מגדולי חכמי ספרד בזמן התוספות ומובא במאירי פעמים רבות בשם גדולי הדורות] שכתב לפסוק דין הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה הוא, והגירסא היא רידיא עלייה הוא, ואית ספרי אחרינא דגרסי עלייה דמרא היא, עד כאן לשונו.

נראה ביאור דברי ההשלמה, דהנה הרי״ף השמיט דין הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, וכתב הרמב״ן במלחמות, דמשום הכי השמיט הרי״ף דברי הגמרא משום דעיקר הקושיא של הגמרא דבתם נדייניה דיני ממונות ברישא ונשתלם מרידיא הוא דוקא אליבא דרבי ישמעאל [שבשור תם מתחייב הבעלים ממון והשור משועבד לחוב], אבל אליבא דרבי עקיבא [שזוכה בגופו של שור כשותף] אין כאן קושיא כלל דמשום דלרבי עקיבא כיון דהוחלט השור לניזק ועל כן לא משהינן את השור על רידיא לענין לגבות החצי נזק משום דכיון דהוחלט השור לניזק כבר רמי עליו מצות סקילה ולא ממתינים לו עד שישלם מרידיא, וכמו שכתבו התוספות הכא בסוגיין בדף צ"א בדיבור המתחיל זאת, תימה ליגבו את השור לגמרי לניזק ולא תיקרי יותר עלייה דמרא ויש לומר דאם הוא גובהו לגמרי לא הוי ממתינין לו עד שישלם מן הרידיא כמו שאין ממתינין לבעלים אם היה אומר המתינו לי עד שאחרוש בו מעט ואחר כך תסקלוהו. ועל כן אליבא דרבי עקיבא דסובר דהוחלט השור ונעשה לגמרי לניזק ליכא קושית הגמרא דשוב אין ממתינין לו עד שיגבה נזקו דהא מכיון דנעשה הניזק בעלים על השור על ידי הדין דיוחלט רמי עליה מצות סקילה ולא ממתינין לו עד שיגבה נזקו כמו שאין ממתינין להבעלים אם היה אומר המתינו לי עד שאחרוש מעט ואחר כך תסקלוהו.

ד) וגם לא שייך התירוץ של הגמרא לרבי עקיבא, דרידיא עלייה דמרא הוא, דדוקא אליבא דרבי ישמעאל דסובר דיושם השור והקשתה הגמרא דאף דאליבא דרבי ישמעאל נמי השבח הוא ברשותו של המזיק עד העמדה בדין, והרי קשה דנעשה העמדה בדין וגיבוי תיכף על הרידיא ויהיה חל על הרידיא רשותו דניזק, דהא אחר העמדה בדין גם לרבי ישמעאל הוי השבח ברשותו דהניזק, ותירוץ הגמרא דרידיא עלייה דמרא היא פירוש דאף אם נעשה תוקף ההעמדה בדין והגיבוי על הרידיא גם כן אי אפשר, דכל זמן שלא נעשה גיבוי בהשור גופיה רק על הרידיא, וגוף השור נשאר ברשות של המזיק ממילא חשובה הרידיא עלייה דמרא על ידי טענתו דשורי אשבח על כן חשוב זה עלייה אפילו לאחר גיבוי, וזהו החידוש דאשמעינן בגמרא זאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, פירוש דלא דמי רידיא אפילו לשארי שבחים, דבשארי שבחים אם היו עושים גיבוי מהם היה שפיר בכלל מגופו, אבל רידיא אי אפשר שיהיה בכלל מגופו על ידי דהמזיק טוען שורי אשבח, וזאת הטענה עושה על הרידיא חלות דין עלייה.

[רבינו אומר דבר שלכאורה אין לו פשר כלל, שהרי אחרי גבייה השור שייך לניזק כמו כל שווריו האחרים ואין כאן יותר דין מגופו כלל שכבר נסתיימה גביית דמי הנזק והוא שורו של ניזק ויכול לחרוש בו ולעשות בו כחפצו. ומה שייך בזה שיטען המזיק שורי אשבח שזה שבח שנולד אחרי שהשור של ניזק.

ובהכרח לומר שכוונת רבינו שאם חרישה אינה גופו אלא עלייה, הרי כשגובה הניזק את השור נשאר בעלות על שור לחרישה שייכת למזיק, שהרי יכול לגבות רק שור לגופו שזה גבייה מגופו של שור, אבל כיוון שאינו יכול לגבות מעלייה אינו יכול לגבות שור לחרישה שזה נחשב עלייה ונשאר השור בשותפות שקנוי לניזק לגופו וקנוי למזיק קניין פירות לחרישה. וזה וודאי אינו נכון, שאם כן לרבי ישמעאל כל שור תם אחרי שהזיק וגבה הניזק את השור יכול המזיק להמשיך לחרוש בו בחינם והניזק אינו רשאי לחרוש בו, ולא ייתכן שבכל הסוגיות והראשונים לא נזכר חידוש גדול כזה. וגם לרבי עקיבא הרי אינו נוטל אלא גופו וגם נצטרך לומר שנשאר ביד המזיק שור לחרישה וזה וודאי לא כך להלכה, ולקמן מחלק רבינו שלרבי עקיבא אינו כן, ולא ידעתי מה החילוק ולמה לא נאמר גם לרבי עקיבא כן. ובוודאי כוונת הגמרא רק באופן שגוף השור עדיין של המזיק ורוצה הניזק לגבות רק מהחרישה שאינו יכול לגבות את גופו כיוון שדינו לסקילה אז אומרים שחרישה היא עלייה. אבל אם גבה את גופו בוודאי זכה לגמרי בגופו ללא שיור, שבעלות על שור לחרישה אינה דבר נפרד מבעלות על גוף השור סתם ואם זוכה בגופו לא צריך זכייה בפני עצמה על שור לחרישה שנאמר שזה אינו זוכה כיוון שאינו גופו, ומה שאחר כך יחרוש זה שבח חדש שנולד כעת משור של הניזק והוא של הניזק. וצריך עיון רב בכוונת רבינו]

אבל אליבא דרבי עקיבא דסובר דיוחלט השור שעל כרחך הוא סובר דגם קודם העמדה בדין הוי השבח ברשותו דניזק לענין שיחשב בכלל מגופו אפילו לשיטת הרמב"ם בפרק ז' מנזקי ממון לכל הפחות לענין זה שיחשב השבח והרידיא בכלל מגופו לגבות החצי נזק, ואם כן לדידיה הא לא מצי המזיק לטעון דברשותו אשבח, דמאי שנא בין רידיא לשאר השבחים, ועל כן הוי הרידיא בכלל מגופו, ומשום הכי השמיט הרי״ף דברי הגמרא דזאת אומרת רידיא עלייה דמרא היא, דאליבא דהלכתא לא שייך להקשות קושיית הגמרא דנידון אותו דיני ממונות על הרידיא, דכיון דיוחלט השור רמי עליה מצות סקילה, וגם לא שייך תירוץ של הגמרא, דלרבי טרפון דיוחלט השור ומן הדין הוי רידיא בכלל מגופו ממילא.

ה) ואולם בעל ההשלמה חולק על הרי״ף ופסק דין הגמרא וגריס, זאח אומרת רידיא עלייה היא, וטעמו הוא, דסובר דגם אליבא דרבי עקיבא פריך הגמרא דנדייניה דיני ממונות ברישא והדר נדייניה דיני נפשות, דנהי דלא מצי לעשות דין הוחלט על גוף השור לענין דיני ממונות אליבא דרבי עקיבא, דמשום דעל ידי שיוחלט השור לגמרי לניזק שוב אין ממתינין לו עד שיחרוש על ידי דרמי עליו מצות סקילה, סובר בעל ההשלמה דמכל מקום נהי דלא נוכל לעשות דין יוחלט על גוף השור, מכל מקום הא אפשר גם אליבא דרבי עקיבא לעשות דין יוחלט רק על הרידיא לחוד ושוב יניחוהו שפיר לחרוש בו בשביל לגבות ההיזק, דמכיון דאינו עדיין בעלים של השור דהא לא עשינו דין יוחלט על גוף השור לכך לא רמי עליו חיוב סקילה, דהא הניזק אינו בעלים בהשור כי אם בהרידיא, ועל כן לא רמי עליה חיוב סקילת השור בשביל דין הרידיא שיש לו בהשור, ושפיר ימתינו לו ולא יסקלוהו, דמצות התורה דסקילה חל דוקא על הבעלים של השור ובזה חלה מצות התורה שיפסיד ממונו, אבל מה שיש לו בהשור דין דרידיא אינו חל עליו מצוות סקילה, ועל כן שפיר קשה גם לרבי עקיבא דנדייניה דיני ממונות והדר דיני נפשות.

וגריס בתירוץ הגמרא זאת אומרת רידיא עלייה היא. ונראה דלהכי גריס בעל ההשלמה כן ולא גריס עלייה דמרא היא, משום דכוון בזה להסביר דלהכי הוי רידיא עלייה אפילו אליבא דרבי עקיבא דסבירא ליה יוחלט השור משום דבהסלקא דעתא סוברת הגמרא דאליבא דרבי עקיבא שפיר יש לעשות ההחלט על הרידיא ויהיה שפיר בכלל מגופו, דלא שייך לומר דעל ידי טענת המזיק דשורי אשבח יהיה חל על הרידיא דין עליה, דדוקא אליבא דרבי ישמעאל דמה שנעשה הניזק בעלים על הרידיא הוא על ידי הגיבוי, בזה אלימא טענת המזיק שפיר דדין ממונו שיש לו בגופו של השור מפקיע דין מגופו מהרידיא והוי בכלל נכסיו, אבל אליבא דרבי עקיבא דדינו של הניזק בא על ידי דין ההחלט אפילו בלא גיבוי, אם כן הוי שפיר הרידיא עדיין בכלל מגופו של השור.

ומסיק, דזאת אומרת דרידיא עלייה היא, וגרע משארי שבחים שבהשור, דבשארי שבחים הוי זה נכלל מגופו אם היו עושים דין החלט על השבחים לחוד, משא״כ רידיא דכל זמן שאין נעשה החלט בגוף השור הוי זה עדיין בכלל נכסיו אפילו בלא טענה דשורי אשבח.

נמצא דיש שתי נפקותות, בין דעת הרי״ף לדעת בעל ההשלמה, דלדעת הרי"ף אליבא דרבי עקיבא נעשה ממילא ההחלט אפילו באופן שיש עליו דיני נפשות, ולבעל ההשלמה לא נעשה ממילא ההחלט וכדפירשתי לעיל דאם נעשה דין החלט יחול על הניזק מצות סקילה, ולכך חל ההחלט כי אם על הרידיא לחוד, ועוד נפקא מינה, דלשיטת הרי״ף אם היה יצויר שיהיה ההחלט רק על הרידיא אז גם אליבא דרבי עקיבא היה בכלל מגופו, ולשיטת בעל ההשלמה הוי זה ההחלט על הרידיא בכלל מעלייה אפילו לרבי עקיבא.

ומעתה מבואר בעזהש"י השגת הראב"ד, דהראב"ד סובר כהרי״ף בכל דבריו, ומפרש דקאי הגמרא אליבא דרבי ישמעאל, ועל כן השיג על הרמב"ם דסוף סוף יקשה דגם בתם נדייניה דיני ממונות והדר דיני נפשות, דבזה אף לרבי ישמעאל לא שייך שיהיה טענת המזיק דשורי אשבח, דהא אין לו רשות בו על ידי דאיסור הנאה הוא, ושוב הוי בכלל מגופו, ולא שייך רידיא עלייה דמרא.

ואולם יש לתרץ דעת הרמב״ם דאיהו סובר דרידיא עלייה הוא, כמו שסובר ההשלמה, דכל זמן דליכא ההחלט רק על הרידיא לחוד אין זה רק דין עלייה, וגרע משאר שבחים שבהשור, דדוקא בשאר שבחים הוא זה בכלל מגופו אם היו עושים דין החלט על השבח לחוד מה שאין כן רידיא דכל זמן שאין נעשה החלט בגוף של השור, הרי זה עדיין בכלל נכסיו אפילו בלא טענה דשורי אשבח.