ברכת שמואל – בבא קמא כ"ד

סימן כ"ד.

בענין יוחלט השור.

[רמב"ם פרק ח' מהלכות נזקי ממון:

"הלכה ו

שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו, שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ליקח עד שיגבה הניזק.

הלכה ז

הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה הניזק מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו.

הלכה ח

הזיק ועמד בדין ואחר כך מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, נתנו במתנה לא עשה כלום, קדמו בעלי חובות של מזיק ותפסוהו בין שחב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא זכו אלא הניזק גובה ממנו, שאפילו היה של בעלי חובות מתחלה והזיק הרי זה גובה מגופו.

הלכה ט

מועד שהזיק בין עמד בדין בין שלא עמד בדין והקדישו או מכרו או נתנו במתנה או שחטו, מה שעשה עשוי. קדמו בעלי חובות והנהיגוהו בין חב להם עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב זכו בו, לפי שאין משתלם הניזק אלא מן היפה שבנכסי המזיק והרי כל נכסיו משועבדין לנזק זה".

ובמגיד משנה שם כתב:

" שור תם שהזיק וכו'. ברייתא פ' המניח (דף ל"ג ב') התחלתה תנו רבנן שור תם שהזיק וכו'. ומה שכתב אע"פ שהוא מכור. הכוונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו. נראה שהוא סובר שהברייתא אתיא אפילו לרבי עקיבא דאמר התם שותפי נינהו. ויליף לה מדקאמר הקדישו מוקדש מדרבי אבהו וכו', דאי לר' ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צרכינן לר' אבהו. ובאמת שאין בסוגיא דבר בהפך דוק ותשכח".

לשון הברייתא והסוגיא:

"תנו רבנן שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור, הקדישו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי.

משעמד בדין מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה לא עשה ולא כלום.

קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו.

מועד שהזיק בין שעמד בדין בין שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי.

קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב מה שעשה עשוי לפי שאין משתלם אלא מן העלייה".

אמר מר, "מכרו מכור" – לרדיא.

"הקדישו מוקדש" – משום דרבי אבהו.

"שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי" – בשלמא נתנו במתנה מה שעשה עשוי לרדיא, אלא שחטו ליתי ולשתלם מבשריה וכו', אמר רב שיזבי לא נצרכא אלא לפחת שחיטה. וכו'.

"קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משלם אלא מגופו" –  בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו, אבל חב עד שלא הזיק בעל חוב קדים. ואפילו הזיק עד שלא חב בעל חוב קדים. שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה?

לא. לעולם אימא לך מה שגבה גבה, ושאני התם דאמר ליה אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא".

רש"י כתב: "משעמד בדין. נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא", ומשמע שסובר כדעת תוספות בדיבור המתחיל "משום דרבי אבהו ", והרשב"א ושאר ראשונים שהברייתא כרבי ישמעאל]

א) הרמב״ם בפרק ח' מהלכות נזקי ממון הלכה ו׳ כתב וזה לשונו: "שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע״פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו וכו'",

ובהלכה ז׳: "הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו" עד כאן לשונו.

והנה בדף ל"ג ב' "תנו רבנן: שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור, הקדישו מוקדש וכו׳. משעמד בדין מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, וכו'. אמר מר מכרו מכור לרדיא [לחרישה], הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו וכו׳, ופירשו בתוספות דיבור המתחיל "הקדישו", והרא״ש שם, דהברייהא היא אליבא דר׳ ישמעאל, אבל למאי דקיימא לן כרבי עקיבא דיוחלט השור ונעשה הניזק שותף בהשור לענין כחש ושבח, וכן לענין אם הקדישו ניזק דחייל הקדשו, ודאי אם מכרו מזיק דאינו מכור אפילו לרדיא, אלא דלענין אם הקדישו מזיק מהני ההקדש אפילו לרבי עקיבא כמו שמפורש בגמרא שם עמוד ב' דהקדישו מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבהו [כלומר מעיקר הדין אינו מוקדש ורק מדרבנן החמירו להחשיבו כמוקדש להצריכו לפדותו בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון], ולפי זה קשה על הרמב"ם דבפרק ט' מהלכות נזקי ממון הלכה י"ב פסק כרבי עקיבא דיוחלט השור לענין חיוב שמירת נזקין ורמי [ומוטל] על הניזק דין נזקי השור

[לשון הרמב"ם:

"שור שנגח וחזר ונגח שור אחר הרי הניזק הראשון והבעלים כשותפין בו, כיצד שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום הניזק נוטל מאה ובעל השור מאה, חזר ונגח שור אחר שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו עם הבעלים נוטלין חמשים חמשים. חזר ונגח שור אחר שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו חמשים והניזק הראשון עם הבעלים נוטלין חמשה ועשרים חמשה ועשרים, וכן על דרך זו חולקין והולכים"],

וכן לענין שבח המזיק פסק בפרק ז' מנזקי ממון הלכה י״ב, דהניזק הוי שותף בהשור לענין שבח,

[לשון הרמב"ם:

"השביח המזיק בשעת העמדה בדין, אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק ואם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כלו כשעת העמדה בדין"],

ואם כן תמוה למה פסק דמכרו מזיק מכור לרדיא, והא מכיון דהוי שותף בהשור לענין שבח, וכן לענין דרמי עליו דין נזקי השור, ומכיון שהוא נעשה שותף אם כן אמאי מכירת המזיק הוי מכירה לרדיא.

והרב המגיד בפרק ח' מנזקי ממון הלכה ו׳ כתב דהרמב"ם מפרש הברייתא אליבא דרבי עקיבא נמי, ויליף לה מדהוצרכה הגמרא לפרש דלהכי מהני [מועיל] הקדשו משום דרבי אבהו, ולדברי ר׳ ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צריך לרבי אבהו [פירוש לשיטת הרמב"ם דקדושת דמים גם כן מפקיע מידי שיעבוד] ועיין שם, [כיוון שקדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד, לפי רבי ישמעאל שהשור רק משועבד לניזק ולא ממש קנוי לו, אם הקדיש המזיק את השור הקדשו מפקיע מידי שעבודו של הניזק ונעשה הקדש גמור ואין הניזק מוציאו מהקדש. ואין צורך בדברי רבי אבהו אלא לרבי עקיבא שהשור כבר שייך לניזק ולא רק משועבד, ואין הקדשו של המזיק יכול לחול על מה שאינו שלו, ומעיקר הדין אין כאן הקדש ולזה הוצרכה הגמרא להביא את דברי רבי אבהו שמדרבנן החמירו להצריכו פדיון בדבר מועט]

וקשה לי דבריו הקדושים דסוף סוף דמאחר דהוכיח בזה דהברייתא אתיא אפילו לרבי עקיבא דיוחלט השור, ולרבי עקיבא נמי מהני מכירת המזיק, ובעל כרחך צריך לומר דאף לרבי עקיבא קודם העמדה בדין הוא רק חיוב דרמי [שמוטל] עליו [ואינו ממש קנוי לניזק], אם כן הדרא קושיתו לדוכתא [חזרה קושייתו למקומה], למה הוצרך לדרבי אבהו כיון דאף לרבי עקיבא דסבירא ליה יוחלט השור לכאורה הוא רק חיוב דרמי עליה אם כן אף בלא דר׳ אבהו צריך לחול ההקדש כמו לרבי ישמעאל משום דההקדש מפקיע מידי שיעבוד, ומצאתי שהקשה זאת בספר תרומת הכרי ועיין שם. [אי אפשר לומר שלרבי עקיבא גם כן הוא שעבוד ורק חיובא רמי עליה, שאז אין מחלוקת בינו לבין רבי ישמעאל. ובזה עיקר חולשת הדרך של רבינו וקצות החושן שאין גדר אמצעי בין שעבוד לקניין גמור, ואם מיאנו לומר שלרבי עקיבא הוא קניין גמור האפשרות היחידה האחרת היא שעבוד וזו הרי דעת רבי ישמעאל]

והנה הקצות החושן כתב בסברת הרמב״ם הוא דלהכי מהני מכירת המזיק בהשור המזיק לרדיא אף לרבי עקיבא דיוחלט השור אע״ג דלרבי עקיבא הניזק הוא שותף גמור בהשור המזיק, והביאור הוא משום דפלגא נזקא קנסא וסובר הרמב"ם דלא כהתוספות דמחלקי בין קנס דפלגא ניזקא ובין שארי קנסות אלא כיון דבשאר קנסות אינו זוכה בהקנס כי אם על ידי העמדה בדין הכי נמי בפלגא נזקא קנסא אינו זוכה הניזק בהקנס כי אם על ידי העמדה בדין ולכך מכירתו של המזיק הוי מכירה לרדיא קודם העמדה בדין אף לרבי עקיבא דיוחלט השור, דהא קודם העמדה בדין עדיין לא זכה הניזק בהקנס ולא נעשה שותף, והא דאמרינן בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו ולרבי עקיבא דיוחלט השור מהני הקדשו של הניזק היינו דוקא לאחר העמדה בדין יעויין שם.

[עיין קצות החושן סימן ת"ז סעיף קטן א'. ומפרש שם שלרבי ישמעאל אפילו לאחר העמדה בדין אם הקדישו ניזק אינו הקדש כיוון שעוד לא גבה מה שפסקו הבית דין והמזיק עדיין יכול לסלקו בממון. ולדבריו הברייתא אינה כרבי ישמעאל כלל, וגם פירושו שהקדישו ניזק הוא דוקא אחרי העמדה בדין הוא כנטע זר ומאולץ ואינו צומח מלשון הגמרא, והיה לגמרא לומר איכא בינייהו הקדישו ניזק לאחר העמדה בדין. ולכאורה כל המחלוקת האם זכיית הניזק היא בשעת העמדה בדין או גבייה וכל זה דחוק מאוד.

ולעניות דעתי נראה שמוכח מהדרשה שממנה לומד רבי עקיבא את שיטתו בדף ל"ג א', וממה שלרבי עקיבא אם השביח המזיק זוכה הניזק בשבח ונעשה מייד שומר עליו, ומעוד מקומות, שדעת הרמב"ם שאחרי שחייבו בית דין בקנס של חצי נזק מתברר כעת למפרע שכבר משעת נגיחה היה של הניזק. ולכן גם אם הקדישו ניזק לפני העמדה בדין מאחר שעמד בדין והוברר כעת למפרע שהשור שלו משעת נגיחה, יחול ההקדש. וזו הדרך הישרה והברורה וכתבתי בזה בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ג ב'.

כתב הקצות החושן שם: "אמנם נראה דשיטת הרמב"ם (פרק ח' מנזקי ממון הלכה ו', עיין שם במגיד משנה) דאתיא [הברייתא] כר' עקיבא, דאילו לר' ישמעאל אם כן אפילו עמד בדין, דהא לר' ישמעאל אפילו אחר העמדה בדין נמי יכול לסלוקי בזוזי. ואין לומר הא דתני עמד בדין היינו ששמו לו השור והחליטו לפי שלא היה רוצה מזיק לסלק בזוזי, דכהאי גוונא במועד נמי כל שלא נתן המזיק מעות והבית דין הגבו לו את גוף השור דהוי של הניזק. ולשיטת תוספות צריך לומר דסברי דאפילו לר' ישמעאל אינו יכול לסלקו בזוזי אחר העמדה בדין וצריך עיון".

ונראה לעניות דעתי ליישב לפי מה שכתב רש"י בדף ל"ד סוף עמוד א' דיבור המתחיל "פחת", שכתב "פחת נבילה. אם פחתו דמיה משעת מיתה עד שעת מכירה לרבי מאיר דאמר לא שייך מזיק בנבילה פחת דניזק הוי ולא יהיב ליה אלא חצי מה שפחתה מיתה". ובמהרש"ל כתב שלאו דווקא שעת מכירה אלא שעת העמדה בדין, ועיין שם בתלמוד מוסבר שכתבתי שדברי רש"י הם בדווקא, שהעמדה לדין מצד עצמה לא מעלה ולא מורידה לגבי הזכייה של הניזק בשור, ואינו תלוי כלל בהעמדה לדין אלא רק בחלוקה שבין זכיות המזיק והניזק שנפרדים משותפותם זה בזה שאז הוא גמר דין שור המזיק לפי הפסוק שנאמר ומכרו את השור החי וחצו את כספו. ועיין שם שביארתי יותר. ולפי זה לרבי עקיבא העמדה בדין פירושו חלוקת השותפות בגוף השור. ולרבי ישמעאל החלוקה היא שזוכה הניזק בגוף השור או שמקבל דמים. ופשוט שאם בעמידה בבית דין עוד לא עשו גבייה בשור או תשלום דמים שעדין יכול המזיק לתת דמים. והגמרא נקטה העמדה בדין רק משום שהדרך שעושים את החלוקה בבית דין. ובמועד אין עניין חלוקה כלל שמתחילה לא היה ביניהם שותפות כלל אלא חוב בעלמא, ונקט לגבי מועד בין עמד בדין בין לא עמד בדין רק משום שלגבי תם חילק בזה הוצרך לכתוב שבמועד אין חילוק כזה כלל]

ב) והנה מו״ר זיע״א אמר לי בקיצור דבריו דהוא פירש בדעת הרמב"ם מכרו מזיק מכור לרדיא אפילו לרבי עקיבא משום דעדיין קודם העמדה בדין לא נגמר זכייתו דהניזק בהשור המזיק. ועל פי דבריו הקדושים נראה דביאור הדברים הוא, דאע"ג דמשום הגזירת הכתוב דומכרו את השור דלניזק ומזיק אמר רחמנא דזכי ליה רחמנא להניזק בגוף השור משעה נגיחה, היינו דוקא לענין זה שיש לו להניזק רק חלות דין החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק, אבל מכל מקום עדיין לא נגמר דין בעלים שלו לענין דיני ממונות שיהא לו זכות ממון בשור המזיק לענין שארי  דינים של ממון כמו שותפות גמורה על ידי דין ההחלט, ועל זה לא נאמר הדין דומכרו את השור שיעשה גמר בדיני ממונות בשעת הנזק שיזכה הניזק בהדיני ממונות בשעה הנגיחה, דעל זה שיזכה הניזק בהדיני ממונות צריך העמדה בדין ואז נגמרה זכיית ממון ונעשה בעלים גמור. [עדיין לא מיושב לפי זה למה זוכה הניזק בשבח השור המזיק ולמה נעשה מייד שומר עליו מכח בעלותו אף שהוא עדיין ברשות המזיק, שזה תלוי בקניין גמור ודיני ממונות ולא במה שהוחלט השור להיות שלו לעניין גבייה]

ונמצא דאליביה דר' ישמעאל מה דמהני מכירה המזיק קודם ההעמדה בדין הוא על ידי דעדיין מחוסר גוביינא ואינו אלא בעל חוב והשור ברשותו דהמזיק הוא, על כן מהני מכירתו דהמזיק וגובה אחר כך, אבל אליביה דרבי עקיבא מה דמהני מכירת המזיק הוא על ידי דעדיין חסר גמר בדיני ממונות להניזק ועל כן ממילא בענין דיני ממונא עדיין הוי ברשותו דהמזיק הוא בשעתו, ולהכי הוא דמהני מכירתו דהמזיק לשעה.

[תמוה בעיני הגדר המחודש שאומר רבינו, שקנוי לניזק לעניין לגבות ממנו אבל לא קנוי לו לדיני ממונות. שלא מצאנו גדר כזה בשום מקום ואין לו הבנה בסברא כיצד ייתכן שיהיה קנוי אבל עדיין "מחוסר גמר" לדיני ממונות. ואין הבנה ללשון "מחוסר גמר". ואי אפשר לבאר שהכוונה לבעלות מחולקת בין שותפים כמו שלאחד יש קניין פירות ולשני קניין גוף. שזו הרי דעת רבי ישמעאל שיש לניזק שעבוד נכסים על השור, ושעבוד נכסים הוא קניין בגופו של שור, והשור קנוי לניזק לעניין להיפרע ממנו את חובו, ולמזיק הוא קנוי לעניין כל שאר ענייני בעלות]

ועל כן ניחא שפיר דפסק הרמב"ם דמכירתו של המזיק מכור לרדיא קודם העמדה בדין דכל זמן שאינו אלא רק חלות דין החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק [לעניות דעתי אין הבנה כלל ללשון זה של "דין החלטה" ו"הוחלט גופו", וכמו שכתבתי לעיל, והפירוש בגמרא של הלשון הוחלט השור לניזק הוא שנקנה השור לניזק ואין בו משמעות אחרת מלשון קניין, ונקט לשון "הוחלט" כיוון שגם לרבי ישמעאל נקנה השור לניזק לשעבוד נכסים, שהוא קניין שותפות גמור בגוף השור רק שמימוש זכות הבעלות מתחלק שלכל ענייני בעלות הוא של המזיק והבעלות שיש לניזק לגבי מימוש הבעלות אין בה שום זכות אלא רק שעבוד לגבייה שיכול להוציא מלוקח. וכנגד הקניין הזה שסובר רבי ישמעאל אמרה הגמרא שלרבי עקיבא הוא מוחלט, כלומר קניין שותפות גמור למימוש זכות הקניין לכל ענייני בעלות ולא רק קניין לשעבוד. ושימוש הלשון של רבינו בלשון "הוחלט" הוא לשון בדוי לקרוא שם לגדר שאין לו הבנה ומציאות], אבל אינו זוכה עדיין לענין שיהיה נחשב בעלים לענין דיני ממונות משום זה, כגון שיהיה לו להניזק זכות ממון דשורי מושבח [תמוה שהרי הניזק זוכה בשבח שהשביח השור המזיק בין הנגיחה להעמדה בדין] על כן ממילא עדין לא נפיק מרשות המזיק לענין מכירה לרדיא ובכל זאת אף דלא נגמר קודם העמדה בדין קנין הבעלים של הניזק לענין דיני ממונות מכל מקום חל הקדשו של הניזק גם כן אף קודם העמדה בדין דעל ידי זה שהוחלט גופו של השור לניזק על תשלומי ההיזק זה סגי שיהא חל מכירתו והקדשו של הניזק הקדש וכן לענין חיוב נזקין מהני זכותו של הדין החלט דהוא חייב בנזקי השור, ובכל זאת כיון דבשעתו היה חסר הגמר בדיני ממון והוה השור ברשות המזיק לענין דיני ממונות בשעתו להכי חלה גם מכירת המזיק לשעה.

והנה בזה מיושב מה שהשמיט הרמב״ם מה דאמרינן בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו, והרמב"ם דפסק כרבי עקיבא לא הזכיר הדין דמהני הקדשו של הניזק, אבל לפי זה ניחא שפיר דדין הקדישו ניזק ודין חיוב נזקין הוא דין אחד דמהני על זה מה דחל על גוף השור דין חלות יוחלט השור של תשלומי ההיזק וחשיב הניזק בעלים משום הדין יוחלט לענין הקדש וחיוב נזקין אע״פ שעדין לא נגמר דין הבעלים שלו לענין דיני ממונות, לטענת שורי אשבח, וראיה לזה דלרבי עקיבא דין הקדישו ניזק ודין חיוב נזקין דין אחד, כדאיתא בגמרא ראש פרק ד' וה' [בבא קמא ל"ו ב'] דקאמר דרבי מאיר ורבי שמעון דפליגי בדין חיוב הנזקין קודם העמדה בדין דלרבי מאיר דסובר כרבי ישמעאל דיושם השור לא רמי על הניזק החיוב נזקין של השור, ולרבי שמעון דסובר כרבי עקיבא דיוחלט השור ונעשה שותף בהשור רמי עליו החיוב בנזקין משעת נגיחה, וקאמר בגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו דלרבי עקיבא כיון דמצי הניזק להקדיש רמי עליו החיוב נזקין, ולרבי יהודה דלא מצי הניזק להקדיש אינו מחויב בנזקי השור, וחזינן דתלוי הא בהא [אין אלה אלא דברי תימה, שאין שייכות בין זה לזה מלבד מה ששניהם תלויים בכך שהשור שייך לניזק], דלרבי עקיבא דחל הקדשו של ניזק רמי עליו חיוב נזקין של השור, ולרבי ישמעאל דלא מצי הניזק להקדיש אינו מחויב בנזקי השור, והנך שני הדינים חיוב נזקין והקדישו ניזק תלוי רק בדין יוחלט של השור אע"פ דליכא גמר בהדיני ממונות, ועל כן הרמב״ם דפסק דנעשה הניזק שותף לענין חיוב הנזקין, וזה הדין לחוד מה דחל הדין חלות החלטה וקנין על גוף השור לענין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק מהני לחייב את הניזק בנזקי השור, ממילא אתי שפיר מה דהשמיט הרמב"ם ולא הביא הדין דמהני הקדשו של הניזק דהא דין חיוב נזקין ודין הקדישו ניזק הא בהא תליא ודין אחד הוא וכיון דכבר הביא הדין דמהני הדין חלות יוחלט וחייב הניזק בנזקין ממילא זה הוא גופיה הדין דמהני הקדשו של הניזק על ידי הדין דחלות יוחלט דדין אחד הוא.

[כל זה תמוה, שהרי לשיטת רבינו הגמרא לא סברה שמובן מעצמו שדין חיוב נזקין ודין הקדישו ניזק דין אחד הוא, והיתה צריכה להשמיענו דבר זה. ואם כן גם הרמב"ם היה צריך להשמיענו שהקדישו ניזק הוא אותו דין כמו חיוב נזקין. שהרי דרך הרמב"ם לומר כל חידוש שנאמר בגמרא אם הוא לדינא. ואם הגמרא חידשה שהקדישו ניזק תלוי בחיוב נזקין היה על הרמב"ם לומר זאת. ולעולם אין הרמב"ם משמיט דין מטעם שאם נלמד את הגמרא נדע דין זה, שספרו בא לומר את הדינים שכתובים בגמרא ולהיות קיצור של הסוגיות. וזה פשוט לכל בר בי רב ודברי רבינו צריכים עיון גדול]

ד) ובזה יבואר בעזרת השם יתברך מה דפסק הרמב"ם דין הברייתא בדף ל"ג ב' דשחטו גובה מבשרו ומוקי בגמרא שם דלא נצרכה אלא לפחת שחיטה משום דהוא מזיק שיעבודו של חברו דפטור, והלחם משנה הקשה דלפי מה שפסק הרמב״ם דמזיק שיעבודו של חבירו חייב מדינא דגרמי למה לא פסק דמשלם המזיק פחת שחיטה משום דינא דגרמי, ובזה אפשר לתרץ דהרמב"ם דסתם הכא דבריו בא להורות דמעיקר הדין פטור המזיק, אלא דצריך להיות חייב על ידי דינא דגרמי ומזיק שיעבודו וזה סמך על מה שפסק בכל מקום דדאין דינא דגרמי.

[הרמב"ם כתב בפרק ח' מנזקי ממון הלכה ח': "הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה הניזק מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו". אם אחרי פחת שחיטה עדיין יש די בבשר לשלם את כל חצי הנזק הרי אין כאן מזיק שעבודו של חבירו כלל. והחידוש הוא שלא נחשוב שאם מת השור אין לנזק גבייה ממנו כלל, וכהדרשה שנאמרה בסוגיא: "דתניא: "חי" אין לי אלא חי, שחטו מנין? תלמוד לומר "ומכרו את השור" מכל מקום". וכיוון שנאמרה ברייתא זו ודרשה זו הרי צריך הדבר להאמר ואינו מובן מאליו. והגמרא רק הקשתה שהיה משמע לה שלא זה באה הברייתא לחדש, כיוון שכבר נאמר בדרשת הפסוקים. אבל הרמב"ם צריך להביא חידוש זה. ומשמע לשון הרמב"ם שיש די בבשר לשלם את חצי דמי הנזק.

רק אם אין די בבשר לשלם חצי דמי הנזק, ואם לא היה שוחטו היה שווה יותר והניזק היה גובה יותר, אז שייך שיהיה כאן דין המזיק שעבודו של חבירו. וזה לא האופן שמדובר בו לפי משמעות לשון הברייתא והלשון שכתב הרמב"ם ולא הוצרך הרמב"ם להאריך לבארו כיוון שכבר פסק שהמזיק שעבודו של חבירו חייב. וזה פשוט, וקושיית הלחם משנה אינה קשה.

ומה שכתב רבינו שכתוב כאן ברמב"ם שפטור משום מזיק שעבודו של חבירו אינו נכון, ומה שכתב שהרמב"ם כתב שפטור כי כך עיקר הדין וסמך על מה שכתב במקום אחר שחייב משום גרמי, אסור לומר כן, שידוע לכל שכל דברי הרמב"ם תמיד נאמרו הלכה למעשה. ולעולם לא כתב היפך ההלכה וסמך שנדע שאין כוונתו להלכה מכח למדנות ודמיון לדברים שכתב במקום אחר. ואם באנו לומר כן נעקר כל יסוד הוראת ההלכה מישראל. וכל עיקר ספר הרמב"ם הוא שלא יהיה כהגמרא שלפעמים מוכח ממקום אחד שדברים שנאמרו במקום אחר אינם להלכה, אלא כל דבריו סולת מנופה הלכה למעשה]

אבל עדיין קשה דהא מעיקר הדין הוה ליה לחייב את המזיק דהא הגמרא אזלא אליבא דרבי יהודה דיושם השור אבל לרבי עקיבא דיוחלט השור הרי אין זה מזיק שעבודו אלא מזיק ממונא ממש כמו שכתבו הראשונים, ועיין ברמב"ן במלחמות ריש פרק ד' וה'. ואם תאמר דהרמב״ם לית ליה הך סברא דאם יוחלט השור הוה זה מזיק ממון ממש, זה אי אפשר לומר דבסוגיא דשאלו תם ונמצא מועד בדף מ' הקשו ולימא ליה אי תם הוי, הוי מעריקנא ליה לאגמא [מבריחו לאגם], ומשני דקדם בית דין ותפסוהו, והרמב"ם השמיט אוקימתא זו והשיגו הראב"ד דהא בגמרא מוקמינן בקדמו בית דין ותפסוהו, ותירץ הרב המגיד דמכיון דקיימא לן כרבי עקיבא דיוחלט השור לא מצי טעין הוה מעריק ליה לאגמא דהא חשיב מזיק ממונו, והגמרא שהקשה זאת קאי לרבי ישמעאל ואם כן קשה אמאי פסק הרמב"ם דשחטו מזיק דפטור מעיקר הדין הא הוא עצמו סובר דלרבי עקיבא הוה זה מזיק ממונו, ועוד קשה תירוצו של הרב המגיד דתירוץ זה הרי הוא על הרמב״ם, והרמב"ם הא סובר דגם לרבי עקיבא מכרו מזיק מכור לרידיא, ולכאורה בעל כרחך דלא מיקרי הוא עדיין ממונו דניזק אפילו לרבי עקיבא, ואם כן האיך אפשר שיהיה זה חשוב מזיק ממונו של הניזק.

ולפי דברינו אתי שפיר בעזהש״י, דלרבי עקיבא לפי דעת הרמב"ם קודם העמדה בדין לא הוי רק חלות בעלים לענין שחל דין חלות קנין יוחלט על הגוף של השור על תשלומי ההיזק, אבל אינו זוכה בהשור זכיית ממון גמור בהדיני ממונות קודם העמדה בדין, לענין טענה שורי אשבח, ודוקא לאחר העמדה בדין נגמר הדין בעלים בגופו דהשור על כן לענין אם שחטו המזיק אינו מיקרי מזיק ממונו כי אם דאפסדיה הזכות של הדין חלות יוחלט שחל על גוף השור לענין תשלומי ההיזק שזכתה לו התורה על ידי הנגיחה בהשור, דהא חסר עדיין הגמר בדיני ממונות, וזה הוי רק כמזיק שיעבודו לענין שהמזיק אינו בר חיוב על הדבר כמו שהיה מזיק ממון גמור דהא כיון דחסר הגמר בדיני ממונות לא הזיקו בממון אלא שאפסדיה דין זכותו שיש לו להשתלם בהשור ועל כן צריך להיות פטור מדינא ועל כן פסק שפיר הרמב״ם דגובה רק מבשר, ופטור גם מעיקר הדין על פחת השחיטה דהוה כמזיק שיעבודו של חברו, ואע"פ כן השמיט הרמב״ם אוקימתא דקדם בית דין ותפסיה משום דלענין טענה שיטעון השואל להבעלים דהיה מרויח על ידי ההערקה לאגמא אין זה חשוב טענה דלענין איסור מזיק חשוב מזיק ממש ולא רק מזיק שיעבודו [צריך עיון שהרי גם מזיק שעבודו עובר בזה על איסור תורה להזיק כמו מזיק ממש. שהחילוק בין מזיק לגרמא וגרמי הוא רק לעניין גבייה אבל לעניין לעבור איסור תורה של לא להזיק ממון חבירו אין חילוק בין גרמא למזיק ממש] ואף דלגבות מתורת מזיק אם הזיקו אחד, זה אי אפשר דהא עדיין חסר הגמר בדיני ממונות, אבל לענין איסור לכתחילה בודאי הוה זה איסור מזיק ממון ממש על ידי החלות דין יוחלט, ועל כן לא מצי טעין הוה מערקנא ליה לאגמא.

ומיושב בזה בעזהש״י מה דכתב הרב המגיד, דמדהוצרכה הגמרא דלהכי מהני הקדשו דהמזיק משום דרבי אבהו, הוכיח הרמב״ם דהברייתא קאי לרבי עקיבא [שלרמב"ם קדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד ואם השור רק משועבד לניזק כרבי ישמעאל היה הקדשו של המזיק חל לגמרי, ולא רק מתקנת חכמים כרבי אבהו שיפדהו בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא בלא דמים], ותמה בספר תרומת הכרי דסוף סוף לפי מה שסובר הרמב״ם דלרבי עקיבא נמי מכירת המזיק מכור לרדיא, וגם לרבי עקיבא הוא רק חיוב דרמי עליו קודם העמדה בדין, אם כן קשה דהא שוב חל ההקדש מדינא, ואמאי לא נאמר דמדינא בקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד, אבל לדברינו נימא דנהי דלא הוי בעלים גמור קודם העמדה בדין אבל מכל מקום הא חל דין חלות קנין והחלט על גוף השור לענין להשתלם מהשור, אם כן לא שייך כאן לכל הפחות שיפקיע מידי שיעבוד, דאין זה מיקרי רק שיעבוד לענין זה שיפקיע קדושת דמים, אלא דין חלות קנין ויוחלט ועל כן שפיר צריך לבוא דחלות ההקדישו דהמזיק לרבי עקיבא הוא משום דרבי אבהו.

[כל סימן זה עניינו לחדש דין חדש בתורה שרבינו חידש לו שם וקראו "הוחלט", ואינו קניין גמור וגם אינו שעבוד נכסים אלא כעין כלאיים ביניהם, ותלה בו רבינו כפי הצורך מקצת ענייני שעבוד ומקצת ענייני קניין. ולעניות דעתי כאמור הוא דין בדוי ואין לו הבנה כלל. והוא מאותם סימנים בהם עוסק רבינו ליישב דברים מחוסרי הבנה ששמע בקיצור נמרץ מרבו ומבטל דעתו בפניו ואינם כדרך לימודו הרגיל]