ברכת שמואל – בבא קמא כ"ג

סימן כג.

בענין מכסה בורו של חברו וחזר וגילהו.

[הגמרא בבבא קמא כ"ט ב' דיברה במסיט גלל של הפקר ברשות הרבים למקום חדש ושם נתקל בו הניזק, והיה ראוי לחייבו משום שהנחת הגלל היא כחפירת בור, ורבי אלעזר אמר שפטור שואלת הגמרא למה הוא פטור ועל זה מתרץ רב אדא בר אהבה:

"אמר רב אדא בר אהבה שהחזירה למקומה [דלא כרה בור והוי כמי שלא נגע בה מעולם דלאו כורה בור הוא. רש"י].

אמר רבינא משל דרב אדא בר אהבה למה הדבר דומה למוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו [דפטור. רש"י].
אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא, מי דמי [האם דומה]? התם [שם. במוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו] לא אסתלק להו מעשה ראשון [הבור המזיק הוא מעשהו של הראשון שחפר], הכא [כאן. בהופך את הגלל והחזירה למקומה] אסתלק להו מעשה ראשון [משעה שהסיט את הגלל הסתלקו לגמרי מעשה ראשון, ובהחזרתו עושה בור חדש], הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה וטממה [מילא את הבור בעפר] וחזר וחפרה דאסתלקו להו מעשה ראשון וקיימא לה ברשותו [ומחייב. והאי נמי כשהגביהו אסתלקו מעשה ראשון ונסתם הבור וכשחזר והשליכו הוה ליה כורה. רש"י]

רמב"ם הלכות נקי ממון פרק י"ב:

"הלכה ו
המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו, בעל הבור חייב וזה האחרון פטור. סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר זה האחרון חייב, שכיון שטממו בעפר נסתלקו מעשה הראשון.

השגת הראב"ד: המוצא בור וכסהו וחזר וגלהו בעל הבור חייב. אמר אברהם: בכדי שידע.

הלכה ז
בור של שני שותפין ועבר עליו הראשון ולא כסהו, והשני ולא כסהו, הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו.

כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ועד אימתי יהיה השני לבדו חייב עד שידע הראשון שהבור מגולה וכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו, וכל שימות בו בתוך זמן זה השני לבדו חייב בו, וכל שימות בו אחר זמן כזה שניהן חייבין לשלם שהרי שניהן פשעו בו.

השגת הראב"ד: כסהו הראשון וכו' עד שידע הראשון שהבור מגולה. אמר אברהם: אין בגמרא "עד שידע הראשון" אלא "כדי שידע", משמע שיעור מנהגו שחוזר לדלות מבורו".

וכתב שם המגיד משנה בהלכה ו':

"דימה הר"א [הראב"ד] ז"ל דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה שאין הראשון חייב עד שידע. ויש לי לחלק שכאן לא היה לו לסמוך על כסויו של אדם שאין לו חלק בבור ואפילו ידע בכסויו לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כיסהו משלו אפילו בא אחר וגלהו חייב. מה שאין כן בבור של שותפין שהראשון היה לו לסמוך על כסויו ועל השני שעבר שם הוא החיוב כיון שהראשון לא ידע וזה ברור"]

א) הרמב"ם בפרק י״ב מהלכות נזקי ממון הלכה ו' וזה לשונו: "המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור, סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר זה האחרון חייב שכיון שסתמו בעפר נסתלק מעשה ראשון". עד כאן לשונו.

והראב״ד השיגו וזה לשונו: "אמר אברהם בכדי שידע". עד כאן לשונו.

וכתב הרב המגיד וזה לשונו: "דימה הר"א [הראב"ד] ז״ל דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה [שם בהלכה ז'] שאין הראשון חייב עד בכדי שידע וכו'", עד כאן לשונו.

פירוש דהראב״ד סובר דנהי דהאחרון לא נעשה בעל הבור ע״י הפתיחה, שגילה את הכיסוי שכיסה מקודם, שנתחייב [השני] לעולם משום בעל הבור ולפטור לגמרי את הראשון, אלא דהראשון הוי בעל הבור, ובכל זאת אף דהוא בעל הבור מכל מקום פטור עד בכדי שידע והאחרון חייב ונעשה בעל הבור רק בתוך השיעור כל זמן שלא נודע הראשון כמו בבור של שותפין דאע״ג דהראשון הוא בעל הבור כמו השני, מכל מקום על ידי דהניחו משתמש לחד מאן דאמר בפרק הפרה דף נ״א א' או במסר לו דליו למאן דאמר השני שם, דמבואר שם ברש״י [נ"א ב'] דיבור המתחיל "והאי מדידיה" דכיון דמסר לו את הדלי נעשה האחרון שומר שקיבל עליו לכסותו ונפטר הראשון עד בכדי שידע,

[לשון רש"י שם: "אבל מסר לו את הדלי נעשה זה שומר שקיבל עליו לכסותו"]

ואע״ג דהראשון הוא בעל הבור כמו השני, מכל מקום מכיון שהניחו משתמש או שמסר לו דליו יש להבור דין מכוסה ומשום זה נפטר הראשון עד בכדי שידע, ובתוך שיעור זה השני חייב, והכא נמי על ידי שיש לו להכסוי של האחרון דין כסוי נפטר הראשון על ידי הכסוי של האחרון עד בכדי שידע ובתוך שיעור זה האחרון חייב.

ונראה לבאר בעזרת השם יתברך מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, ומקודם נברר בעזהש״י יותר ביאור הענין וגם ביאור הדין מה שבבור של שותפין הראשון פטור עד בכדי שידע והשני חייב, ונניח הנחה אחת, דהנה יש ב' אופנים שעל ידי זה נתחייב האחרון ונעשה בעל הבור,

אופן הא' אם עשה הראשון הבור ובא אחר וגילהו אז חייב האחרון והראשון פטור לעולם אפילו כשיודיעוהו שגילה הכיסוי, דאע"ג דאם לא גילהו האחרון ונפל הכיסוי מעצמו והודיעו לו שנפל הכסוי היה הדין דחייב הראשון, מכל מקום כיון דבא אחר וגילהו פטור הראשון אפילו כשיודיעוהו שגילה הכסוי משום דהשני שגילהו הוי בעל הבור והראשון לעולם פטור, והטעם הוא, דעל ידי דהשני הוסיף תקלה בהבור על ידי הפתיחה על כן מעתה נעשה השני בעל הבור וחייב מקרא דכי יפתח איש בור, והראשון נפטר לעולם.

אופן הב', היכא דסתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר ואפילו לא הוסיף בהתקלה דהא מצא בור מגולה וסתמו בעפר וחזר אח״כ והוציא את כל העפר ולא הוסיף בתקלה דנשאר הבור כמקדם, מכל מקום נעשה השני בעל הבור והראשון פטור, והטעם דכיון דסתמו בעפר נסתלק הבור.

ב) והנה בבור של שותפין אף דשניהם המה בעל הבור מכל מקום יש עוד דין דעל ידי דכיסהו האחרון ונעשה הבור מכוסה על כן פוטר את הראשון דמשום זה מה שהבור יש לו דין מכוסה אהך שעתא פוטר את הראשון לכל הפחות עד בכדי שידע והאחרון חייב בהשיעור הזה, ועל כן השיג הראב"ד, דהכא נמי נהי דלא נעשה השני בעל הבור על ידי שכסהו וחזר וגילהו לפטור את הראשון לעולם, מכל מקום אהך שעתא [על שעה זו] דהוא מכוסה נעשה השני חייב כמו בבור של שותפין דאע״ג דלא נעשה בעל הבור מכל מקום מכיון דיש לו דין כסוי זה עושה לפוטרו להראשון עד בכדי שידע ולחייב את השני תוך השיעור דבכדי שידע, והכא נמי הכי נהי דלא נעשה האחרון בעל הבור ממש דהא הכא ליכא לא הוספת תקלה וגם לא נסתלק מעשה הראשון מכל מקום הראשון פטור עד בכדי שידע והאחרון חייב תוך השיעור דמכיון שיש לו להבור דין מכוסה וזה שיש לו להבור דין מכוסה עושה הדין שיפטור הראשון עד בכדי שידע ושיתחייב האחרון עד השיעור הזה, משום דסוף סוף מכוסה הבור וזה שיש לו דין מכוסה עושה הדין שיפטור להראשון עד בכדי שידע ושיתחייב האחרון בתוך השיעור, ואע"ג דגבי מכסה בורו בדליו של חברו ובא בעל הדלי ונטל את שלו אמרינן בדף ל׳ דהראשון חייב מיד ולא יהבינן לו שיעור בכדי שידע ובעל הדלי פטור אפילו בתוך השיעור, אולם התם הוי הטעם דחייב בעל הבור משום דהוי בעל הבור פושע דבעי לאסוקי אדעתיה שיטלנו הלה והוי כרוח מצויה, מה שאין כן הכא גבי מוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו סובר הראב״ד דליכא פשיעה של בעל הבור דלא בעי לאסוקי אדעתיה שיגלהו המכסה שנית.

ועיין בהרב המגיד שם שמחלק בין דין זה לדין בור של שותפין וזה לשונו: "ויש לי לחלק שכאן לא היה לו לסמוך על כסויו של אדם שאין לו חלק בבור ואפילו ידע בכסויו לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כסהו משלו אפילו בא אחר וגילהו חייב, מה שאין כן בבור של שותפין שהראשון היה לו לסמוך על כסויו, ועל השני שעבר שם הוא החיוב, כיון שהראשון לא ידע, וזה ברור". עד כאן לשונו.

ונבאר בעזהש"י לתרץ דברי הרמב״ם והראב״ד וגם לבאר דברי הרב המגיד. והנה מו"ר קדוש ישראל זיע״א פתח לי להורני בתירוץ דברי הרמב"ם, ואמר לי, דהנה יש לחקור במה שהתורה פטרה בבור על ידי הכסוי מקרא ד"ולא יכסנו" – הא כסהו פטור, מהו ביאור הדין, אם הוא רק כמו הדין שמירה דגבי שור דאינו רק הפטור משום דין חלות שמירה ואונס, ולא משום דנסתלק המזיק, והכא נמי נאמר בדין ביאור דכסוי בבור דפטור דהוא רק משום דין חלות שמירה ואונס, או לא, אלא דנאמר דדין כסוי בבור אינו רק דין שמירה אלא דנסתלק הבור ואין כאן כריה ונפקא מינה הוא לענין אם כסהו אחר, דאז אם נאמר דכסוי פוטר הוא רק משום הדין שמירה ומשום זה הוי ליה דין אונס, בזה לא מהני רק כסוי שלו, אבל מה שמכסה אחר להבור אין לו דין שמירה ולא הוה אונס, אבל אם נאמר דדין הכסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי אז מהני גם כסוי של האחר דמה לי שכסהו הוא או אחר, סוף סוף אין כאן הבור שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי.

ובזה מבוארין דברי הרמב"ם והראב"ד, דהרמב״ם סובר דדין כסוי שפוטר אינו אלא משום חלות דין שמירה ואונס ועל כן לא מהני זה רק כשהבעל הבור עצמו עשה הכסוי מה שאין כן אם אחר עושה כסוי להבור אין לו דין שמירה ואין לו לסמוך עליו ולכך בעל הבור חייב והאחרון פטור, והראב"ד סובר דדין הכסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי ולכך מהני גם כסוי של האחר לפטור את הראשון עד בכדי שידע ולחייב את האחרון תוך השיעור, ולא מחייבינן אותו משום פשיעה כמו גבי מכסה בורו בדליו של חברו דמחייבינן את הבעל הבור, דלא דמי דהתם הוי הבעל הבור פושע דבעי לאסוקי אדעתיה שיטלנו הלה כסויו והוי כרוח מצויה אבל הכא ליכא פשיעה דלא בעי לאסוקי אדעתיה שיגלהו המכסה שנית ודמי שפיר לבור של שותפין.

ג) ונראה דאינו שוה ביאור הטעם מה דמחייבינן להראשון לשיטת הרמב״ן [צריך להיות הרמב"ם] גבי מצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו, למה דקיימא לן בדף ל׳ א' דהמכסה בורו בדליו של חבירו דאיתא התם דחייב בעל הבור ולא יהבינן ליה לבעל הבור דין בכדי שידע, פירש רש״י לחייב בתוך השיעור הזה את בעל הדלי על ידי דהוי ליה לאודועי ולפטור בתוך כדי שידע את בעל הבור, אלא הוי הדין דחייב בעל הבור ובעל הדלי פטור, והחילוק הוא דמה דמחייבינן גבי מכסה בורו בדליו של חבירו את בעל הבור גם בתוך שיעור בכדי שידע הטעם הוא משום דהוה כמו רוח מצויה דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שהבעל הדלי יטלנו. ויעויין שם ברא״ש דכתב כן, ולא דמי לבור של שותפין וכסהו האחרון דהראשון פטור עד בכדי שידע דהתם משום דעל ידי שהניח להשני משתמש או שמסר לו דליו הוי כמכוסה [שנחשב שעשאו שומר ועל ידי זה קיים חובתו לכסות], מה שאין כן הכא דפשע דהוי ליה לאסוקי אדעתיה דהבעל הדלי יטלנו, מה שאין כן הכא בדעת הרמב״ם גבי מצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו דחייב הראשון, הביאור הוא, דאף שאין זה כרוח מצויה דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה לבעל הבור שהמכסה יטלנו את הכיסוי, מכל מקום מתחייב הראשון משום דמה שכיסה אחר אין לו דין שמירה וכסוי דכל זמן שלא נעשה שמירה בהבור חייב הוא על כל האונסין על ידי פשיטת הכרייה.

ונראה דזהו ביאור דברי הרב המגיד דלא דמי לבור של שותפין דיש לו דין כסוי ולכך פוטר את הראשון עד בכדי שידע, מה שאין כן הכא גבי מצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו דמה שכיסה אחר אין לו דין שמירה וכסוי וכל זמן שאינה מכוסה ולא נעשה שמירה בהבור חייבתו התורה על כל האונסין על ידי פשיטת הכרייה ולא היה לו לסמוך על כיסוי של אחר מה שאין כן בבור של שותפין היה לו לסמוך על כסויו ועל השני שעבר שם הוא החייב כיון שהראשון לא ידע.

[רמב"ם פרק י"ב מנזקי ממון:

הלכה ד
אחד החופר או המגלה מקום שהיה מכוסה שנאמר (שמות כ"א ל"ג}: "וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו", ואם כסהו כראוי אע"פ שהתליע מתוכו ונפל לתוכו שור ומת פטור, שנאמר "ולא יכסנו" הא אם כסהו פטור.

כסהו בדבר שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים והלכו עליו גמלים ונתרועע והלכו עליו שוורים ונפלו בו, אם אין הגמלים מצויין באותו מקום הרי זה פטור מפני שזה אונס. ואם יבואו שם גמלים אפילו לפרקים הרי זה חייב.

הלכה ה
התליע מתוכו ונפלו בו שוורים אע"פ שהגמלים מצויין שם תמיד והרי הוא פושע לגמלים הואיל ומחמת שהתליע נפלו בו השוורים הרי זה פטור, וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד: התליע מתוכו ונפלו בו שורים וכו' הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה. אמר אברהם: הרב רבי יצחק [הרי"ף] לא הביא בהלכותיו מכל אותה הסוגיא כלום דומה שאינה עיקר וסמך על מה שהסכימו בעלי הגמרא דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וצריך עיון]

ד) והנה לכאורה קשה מדברי הרמב"ם על דברי הרמב"ם, ומדברי הראב״ד על דברי הראב"ד, דהנה שם בהלכה ה' נחלקו הרמב״ם והראב״ד, דהרמב״ם פסק באם כיסהו כסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ויכול לעמוד בפני שוורים והתליע מתוכו דפטור על שוורים, דדעת הרמב״ם דכיון דנפשטה הבעיא דלא אמרינן מיגו ועל כן פטור על שוורים, והראב״ד השיגו דחייב משום דתחילתו בפשיטה דהתלעה [כלומר פשיעה לעניין גמלים], ואמר מו"ר [מורי ורבי. הוא הגאון רבי חיים סולובייצ'יק] זיע״א [זכותו יגן עלינו אמן] בביאור מחלוקתן, דהרמב״ם סובר דעל ידי הכיסוי נסתלקה פשיעת הכרייה ועל כן לא שייך לומר דעל ידי הדין דתחילתו בפשיעה יעשה בור דהדין דתחילתו בפשיטה לא מהני לעשות אותו לכרייה והראב״ד סובר דלא נסתלקה פשיעת הכרייה על ידי הכסוי, אלא דהוי הכסוי רק דין שמירה ואונס ועל כן מהני דין דתחילתו בפשיעה לענין גמלים לענין שיהיה כמו סופו בפשיעה, ולכאורה סותרין הרמב״ם והראב״ד, דהכא סובר הרמב"ם דהפטור של הכסוי הוא רק משום דין חלות שמירה ולא נסתלק המזיק, והראב״ד סובר דנסתלק על ידי הכסוי פשיעת הכריה.

ואולם כשנדקדק היטיב אין כאן סתירה ואדרבא אזלי לטעמייהו, דהנה מה שאמרנו בדעת הרמב״ם [לגבי כיסה בור חבירו וחזר וגילהו] דהוא סובר דדין כסוי בבור הוא רק דין שמירה ואונס ולא שמסתלק דין הכרייה, עדיין יש לחקור, מהו הביאור, האם נאמר דדין שמירה שעל ידי הכסוי הוא דין אחד כמו שמירה בשור דלא מסתלק הכרייה אלא דהוי דין שמור ואונס ופטור מקרא ד"ולנערה לא תעשה דבר", או לא, אלא דנאמר, דנהי נמי דהוי הכסוי כמו שמירה מכל מקום הדין דגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור. וראיה לזה דעל ידי השמירה בבור נסתלק דין מכרייה של הבור מהא דחזינן דבבור של שותפין חייב השני בכדי שידע והראשון פטור מה שלא מצינו דין כזה לגבי שור, דהא מבואר בשיטת הראב"ד דבמסרו לשומר ופשע השומר והזיק, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה ולא נפטרו הבעלים על ידי שנמסרו לשומר ומאי שנא גבי בור דפוטר שמירת השותף לחברו ובעל כרחך משום דלגבי בור על ידי דין השמירה של הכסוי נעשה פטור ונסתלק דין הכרייה של הבור על ידי הכסוי ובמסרו הבור לשמירה הוי כמו כסוי לענין זה דנסתלקו הבעלים, כן הבנתי מדברי הרמ״א בשמ"כ בראש פרק ד' וה' [יש כאן שיבוש וכנראה כוונתו לשיטה מקובצת ולא מצאתי שם לעת עתה], נמצא דאף דהרמב״ם סובר דדין כסוי בבור הוא רק דין שמירה מכל מקום הפטור אינו מקרא דלנערה לא תעשה דבר [כלומר משום שעל ידי ששמר נחשב אנוס] כמו במסר שורו לשומר, אלא דהדין דמגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור.

וסברת הראב״ד הוא, דביאור דין כסוי בבור הוא על ידי דליכא במציאות שוב בור כלל, אבל לא דדין השמירה שעל ידי הכסוי מסלק את הבור, ומשום הכי אזיל הרמב״ם לטעמיה וסובר דכסוי של אחר אינו מועיל כלל לפוטרו דמכיון דדין הכסוי הוא רק דין שמירה על כן לא מהני רק כשבעל הבור עצמו עושה הכסוי אז מסתלק על ידי זה דין הכרייה של הבור מגזירת הכתוב, מה שאין כן בכסהו אחר אין לו דין שמירה כלל וחייב מיד דלא היה לו לסמוך על כסוי של השני, ביאור הדברים דאף דלא הוי רוח מצויה שיגלנו אחר מכל מקום כל זמן שלא נעשה כסוי שלו בהבור נשארה עדיין פשיעת הכרייה לענין דאינו יכול לסמוך על כסוי של השני, אבל לענין אם כסהו בעצמו לשוורים ולא כיסהו לגמלים והתליע לא מהני דין דתחילתו בפשיעה לגמלים שיהיה כמו סופו בפשיעה דהא כל זמן שעשה שמירה הרי נסתלק מגזירת הכתוב כל כריית הבור ואינו רק אונס אלא מסתלק פשיעת הכרייה ועל כן לא מהני בזה דין דתחילתו בפשיעה לעשות אותו לכרייה.

ואולם הראב״ד דסובר דכסוי שמסלק הבור אין זה מגזירת הכתוב אלא על ידי דליכא במציאות הכרייה ועל כן סובר דגם כסוי של אחר מהני בדין לפוטרו דסוף סוף הא בשעתו ליכא בור.

ה) ואולם כ״ז הוא רק היכא דליכא פשיעה בהכסוי, מה שאין כן אם יש פשיעה בהכסוי היינו שלא כיסהו לגמלים אם כן אי אפשר לומר דליכא בור במציאות דהא סוף סוף איכא בור דהא כסוי אין זה דין מגזרת הכתוב שיסלק דין הכרייה אלא דעל ידי שאין כאן בור במציאות בזה נסתלק כריית הבור לשיטת הראב״ד ועל כן לא שייך זה אלא היכא דליכא פשיעה בהכרייה כלל, אבל היכא דאיכא פשיעה בהכרייה דלא כיסהו לגמלים אי אפשר לומר דליכא בור במציאות דהא הרי סוף סוף איכא בור, ולפוטרו משום הדין אונס דהתליע על זה שפיר מהני דין תחילתו בפשיעה לחייבו ושיהא נקרא גם סופו בפשיעה.

והנה נסתפקתי במכסה בורו בדליו של חברו דמחייבינן לו לבעל הבור אם גילה המכסה, איך הדין אם היתה התלעה אם חייב גם כן הבעל הבור או לא, ואמרו לי בני הישיבה יחיו דתלוי במחלוקת הראשונים דפליגי איך הדין אם גילה אחר את הבור ולא בעל הדלי אם גם בזה חייב הראשון, או לא, ונראה בביאור מחלוקתן, דיש לחקור בהא דאמרינן דמה דהוי בעל הבור פושע דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא יטלנו בעל הדלי אם הוי רק פשיעה בהכסוי אבל הכסוי הוי שפיר כסוי ועל כן לא מתחייב רק על הפשיעה או על האונס הבא מחמת הפשיעה, אבל התלעה דלא בא מחמת הפשיעה פטור, או דנאמר דכל כך הוי פשיעתו דליכא כסוי כלל ואז חייב אפילו על התלעה.

ונראה לכאורה דלפי מה שפירשנו בדעת הרמב"ם דסובר דעיקר הדין כסוי הוא משום דין שמירה ועל כן כסוי של אחר דאין לו דין שמירה ולא מסלק הבור, ועל כן צריך להיות חייב על כל האונסין ואפילו על התלעה, אבל במכסה בור בדליו של חברו אליבא דהרמב״ם יש לומר דיהיה פטור על התלעה דהא הכסוי היה של עצמו [כלומר פעולת הכיסוי, והרי שמר על הבור, רק שיש פשיעה בשמירה שהיה לו להעלות על דעתו שבעל הדלי יקח את דליו] אלא דחייב משום דהוה רק פושע דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דיטלנו בעל הדלי ועל כן אינו חייב רק על הפשיעה עצמה או על אונס הבא מחמת פשיעה, או דאפשר לומר דלהרמב״ם גם שם לא הוה שמירה כלל, וצריך עיון.

[נראה שהיסוד לחילוקים שכתב רבינו בעניין כיסוי בור, הוא מכח שאם היה בור של הפקר מכוסה ובא אדם וגילהו חידשה התורה לתת לו דין כמו כורה בור ממש. שנאמר (שמות כ"א ל"ג): "וְכִי-יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי-יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל-שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר".

ובגמרא דף נ' א': "רבי ישמעאל סבר בור ברשות הרבים נמי חייב דכתיב "כי יפתח" ו"כי יכרה", אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן, אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו [חיובו על הבור בא לו משום שכרה ופתח אותו ואין צורך שיהיה הבור קנוי לו ולכן חייב בחופר בור ברשות הרבים].

ורבי עקיבא הנהו מיצרך צריכי, דאי כתב רחמנא "כי יפתח" הוה אמינא פותח הוא דסגי ליה בכסוי כורה לא סגי ליה בכסוי עד דטאים ליה [שימלאנו עפר]. ואי כתב רחמנא כי יכרה הוה אמינא כרייה הוא דבעי כסוי משום דעבד מעשה אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כסוי נמי לא בעי, קא משמע לן".

ומבואר לשתי הדעות שאין קולא בפתיחה משום שלא עשה מעשה, ואין חומרא בכרייה להצריך שימלא עפר כמו שהיה אלא די בכיסוי. רק שלרבי ישמעאל פשוט מסברא שכך הוא ולרבי עקיבא נצרך הפסוק ללמדנו שכך הוא.

בשור אין זה כך, שאם היה שור של הפקר קשור ברשות הרבים, ובא אחד ופתח את הקשר, לא יתחייב פותח הקשר על נזקי השור.

הטעם לזה שמה ששור הוא דבר שדרכו להזיק מונח בעצמותו של השור ולא תלוי אם הוא קשור או מותר. לכן הפותח קשר של שור הפקר לא חידש מציאות של דבר שדרכו להזיק ואי אפשר להחשיב אותו כבעל השור משום שיצר מציאות חדשה של דבר שדרכו להזיק. אלא רק הפך את המזיק משמור ללא שמור ובזה לא די להחשיבו כבעלים.

בור מכוסה היה אפשר להסתכל עליו גם כן שמציאות הדבר שדרכו להזיק קיימת כאן, שהדבר שדרכו להזיק הוא עצמות גוף החפירה, שהחפירה היא כמו שור, והכיסוי הוא רק שמירה. אבל אז הפותח אי אפשר שהיה מתחייב, אלא היה כמו מתיר שור של הפקר.

זהו מה שנאמר בגמרא דף נ' א' שהיה מקום לומר שהפותח לא יתחייב לכסות כיוון שלא עשה מעשה, שלכאורה קשה הרי גילוי המכסה הוא מעשה. אלא הפירוש שהמזיק כאן הוא עצם גוף החפירה, והכיסוי אינו שייך לגוף עצם החפירה אלא הוא רק שמירה עליה, ומכיוון שלא עשה מעשה לחדש בגוף המזיק הוא כמו מי שהתיר שור הפקר.

והפסוק שחייב את הפותח חידש שאין זה כך. אלא פתיחת הכיסוי היא עשייה חדשה של דבר שדרכו להזיק. ולפי זה בפשטות כיסוי הוא ביטול של מציאות המזיק.

אמנם אי אפשר לומר שכוונת הפסוק באופן פשוט שגילוי הוא ממש חפירה וכיסוי הוא ממש כמו מילאו בעפר. שהרי הגמרא דף כ"ט ב' אומרת שאם חפר הראשון, ואחר כך השני מילא עפר וחזר השני וסילק את העפר שמילא, מעתה לעולם יהיה הראשון פטור והשני חייב, שעל ידי המילוי נסתלקו מעשי ראשון לגמרי והשני חפר בור חדש במקום שכבר לא היה בו בור. אבל אם בא השני וכיסה ואחר כך חזר וגילה, באופן כזה חוזר הראשון להתחייב. אם מייד כהרמב"ם ואם בכדי שיידע כהראב"ד. הרי מבואר מזה שיש חילוק בין מילא וחפר שוב, לבין כיסה וגילה. שהכיסוי אינו מסלק מעשה הראשון כמו מילוי בעפר. ויש להבין שאם הפותח בור נחשב כמו כורה בור הרי מן הדין שהמכסה בור ייחשב כמו ממלא בור.

אלא ודאי יש חילוק, שאם מילא את הבור, או כיסוהו באופן של בניין קבוע כמו שחיזק את הכיסוי בטיט וכיו"ב דרך בניין קבוע, באופן כזה המציאות הגשמית של מעשה הראשון הסתלקה לגמרי ואחר כך יש מציאות גשמית של חפירה חדשה ואין לראשון שייכות אליה.

אבל אם רק הניח כיסוי על הבור, אין הכיסוי מצטרף להיות מגוף המציאות הגשמית של הבור שכרה הראשון. אבל גם אי אפשר לומר שעדיין הבור שכרה הראשון נחשב דבר שדרכו להזיק כיוון שאז הכיסוי הוא רק שמירה והפותח בור יהיה כמו מי שהתיר שור של הפקר קשור ואל ייתכן שתחשיב אותו התורה לכורה.

אלא ההבנה בזה היא שהנה משאו של אדם המונח בתוך ביתו כדרך כל בני אדם בוודאי אין זה נחשב בור שדרכו להזיק ורק הוא שומר עליו, אלא אין זה דבר שדרכו להזיק כלל ואינו בכלל פרשת נזקי ממון. ורק אחרי שהניח אותו ברשות הרבים התחדש עליו שהוא דבר שדרכו להזיק ונכנס לדין נזקי ממון ששמירתן עליך ורק אז הוא כרייה שלו לעשותו בור.

אם אחד הניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים וכרה אותם להיות בור, ואחר כך בא אחר ובנה גדרות סביבם, הרי האחר הביא אותם להיות כמו שהיו מונחים בביתו של הראשון לפני שהוציאם לרשות הרבים וכעת אין זה שמירה שלהם אלא שנתבטלו מלהיות דבר שדרכו להזיק ויצאו מגדר מזיק לגמרי. ואם בא אדם וסילק את הגדרות הוא מחדש עליהם מחדש להיות דבר שדרכו להזיק. אבל הדין יהיה שמי שיתחייב עליהם הוא הראשון שהניח ולא מי שסילק את הגדר. והטעם הוא שמי שהניח חפץ זה ברשות הרבים הוא הראשון לבדו, ואחרי שנבנו גדרות וסולקו נשאר מעשה ההנחה שלו מבחינת המציאות הגשמית כמו שהיה ולכן הוא זה שחייב אע"פ שהפקיר, מכח שמעשה ההנחה הראשון שלו לא נשתנה ולא נתבטל.

לכן אין קושיא על מה שאמר רבינו שלהראב"ד מכסה בור מבטל במציאות את כריית הראשון מכך שאם חזר וגילה מתחייב הראשון ואין זה כמו ממלא בעפר. שלהראב"ד הביטול שיש בכיסוי הוא ביטול המציאות שלו כדבר שדרכו להזיק, וכמו בונה גדר סביב חפץ שאחר הניח ברשות הרבים שמבטלו מתורת דבר שדרכו להזיק, אבל אין כאן ביטול המציאות הגשמית של הבור.

בכל אופן מבואר מכל זה שאי אפשר להחשיב את המכסה כמו מי שקושר שור, שאם כן אי אפשר לחייב על פתיחת בור, וגם אי אפשר להחשיבו כמבטל לגמרי את מציאות הבור שאז יהיה דינו כממלא בעפר שהראשון נפטר לעולם.

וזה לעניות דעתי היסוד למחלוקת הרמב"ם והראב"ד כפי שהפליא לבארה רבינו, שאחרי שאי אפשר לומר שהשני שכיסה הוא כקושר שור, וגם לא כממלא בעפר, דעת הראב"ד היא שמה שעשה השני פועל מכח המציאות שכעת במציאות נתבטל מציאות הבור כדבר שדרכו להזיק. אמנם יש בזה דוחק בסברא, שאפשר לומר שהרמב"ם מיאן בזה כיוון שאם כן יש סברא שאם חזר וגילה את הכיסוי, וכעת חידש מציאות הבור להיות דבר שדרכו להזיק, יהיה לו דין ככורה גמור וכמו מילא בעפר וחזר וחפר. שהרי מי שהוציא אבן מביתו והניחה ברשות הרבים לא פעל שינוי במציאות האבן, אלא רק חידש בה שקודם היתה דבר שאין דרכו להזיק ועכשיו היא דבר שדרכו להזיק, וזה נקרא כריית בור גמורה ודומה לחפר בור ולא לגילה בור. ומה שאחר נטל את האבן וחזר והניחה מבואר בגמרא שדינו כמי שמילא בור בעפר וחזר וחפר אע"פ שלא עשה שינוי בגוף האבן. ונראה מזה שבלי לעשות שינוי בגוף האבן, לחדש על האבן שתהיה דבר שדרכו להזיק הוא כמו חפירת בור ממש. ואם כן אם חפר אחד ובא אחר וכיסה, וביטל מציאות הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק, וחזר וגילה וחידש שיהיה הבור דבר שדרכו להזיק, יהיה זה דומה למי שהניח אבן ובא אחר ונטלה וחזר והניחה שם, שאע"פ שהשני לא חידש שינוי במציאות הגשמית של האבן אלא רק בהיותה דבר שדרכו להזיק חייב השני לעולם ופטור הראשון לעולם.

לכן סבר הרמב"ם שאם יש חילוק בין ממלא וחופר לבין מכסה ומגלה, הדבר מכריח שהכיסוי לא ביטל במציאות את מציאות הבור מלהיות דבר המזיק. ואין זה דומה למי שהניח אבן ברשות הרבים ובא אחר ובנה בית סביבה שוודאי ביטל את היותה דבר המזיק. ששם השני עשה שינוי של קבע במציאות ומכח שינוי זה בטלה מציאות האבן מלהיות דבר שדרכו להזיק. אבל המניח כיסוי על בור לא עשה שינוי של קבע במציאות הגשמית, שהכיסוי רק מונח שם ולא בנוי בטיט, ולכן אם מסתכלים מצד מה שאירע במציאות, אין כאן ביטול מציאות הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק. ולכן חולק על הראב"ד.

ומעתה על הרמב"ם יקשה למה הפותח בור נחשב ככורה והמתיר שור לא מתחייב עליו. שבור מכוסה הוא במציאות דבר שדרכו להזיק כמו שור והכיסוי הוא רק שמירה עליו.

רבינו כתב על זה לדעת הרמב"ם "אלא דנאמר, דנהי נמי דהוי הכסוי כמו שמירה מכל מקום הדין דגזירת הכתוב דעל ידי השמירה נסתלק דין הכרייה של הבור". ולכאורה דבריו תמוהים שזה מחודש מאוד ומהיכי תיתי לומר דבר כזה והיכן מצאנו גזירת הכתוב כזו. ולמה שכתבתי הוא מבואר היטב בעזרת ה', שלהרמב"ם היה הכרח ללמוד שזה תוכן הפסוק שחייב על פתיחה כמו על כרייה. שמוכרח לפי מה שביארתי שבמציאות לא מבטל הכיסוי את הבור מלהיות דבר שדרכו להזיק, ואם כן בכך שכתבה התורה לחייב את הפותח הרי כתבה בזה שאע"פ שבמציאות גם כשהוא מכוסה הבור הוא דבר שדרכו להזיק, יש כאן גזירת הכתוב להחשיב את הכיסוי כאילו ביטל את דין הכרייה של הבור. שבאמת גם אחרי גזירת הכתוב דינו של הכיסוי הוא רק שמירה ולא ביטול מציאותו של הבור כדבר שדרכו להזיק, רק גזירת הכתוב חידשה לתת עליו חיוב כאילו הוא ביטל את הכרייה הראשונה, ולכן כשהוא פותח בור מכוסה נותנת בו גזירת הכתוב דין כאילו הוא מחדש כרייה חדשה.

ולכן אם כיסה וחזר וגילה החיוב על הראשון, כיוון שהדבר שדרכו להזיק שעשה הראשון קיים גם כשהבור מכוסה, וכשנטל הכיסוי נשאר כאן הדבר שדרכו להזיק שעשה הראשון כמו שהוא ואין מכח מה לפטרו את הראשון עליו וממילא אי אפשר לחייב את השני עליו, אע"פ שאם היה בור של הפקר שנעשה מעצמו וכוסה היה בגילויו של השני כדי לחייבו כאילו חידש בו להיות דבר שדרכו להזיק. וכעת דברי רבינו בעזרת השם אמיתיים ונפלאים ומאירים מאוד]