ברכת שמואל – בבא קמא כ"א

סימן כא.

בענין אין הולכין בממון אחר הרוב.

[משנה בבא קמא כ"ז א':
"המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור. ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו"
ובגמרא שם:
"פתח בכד ["המניח את הכד"] וסיים בחבית ["בעל החבית חייב בנזקו"]?
ותנן נמי: "זה בא בחביתו וזה בא בקורתו נשברה כדו של זה בקורתו של זה פטור [שלשניהן רשות להלך. רש"י]", פתח בחבית [דקתני זה בא בחביתו. רש"י] וסיים בכד [דקתני נשברה כדו של זה כו'. רש"י]?
ותנן נמי: "זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש, נסדקה חבית של דבש ושפך זה יינו והציל את הדבש לתוכו [מפני שהדבש דמיו
יקרים. רש"י], אין לו אלא שכרו [כשאר פועל ואין בעל הדבש משלם דמי היין. רש"י]", פתח בכד וסיים בחבית [דקתני "וזה בא בכדו של דבש" וסיים בחבית דקתני "נסדקה חבית של דבש". רש"י]?

אמר רב פפא היינו כד היינו חבית. למאי נפקא מינה? למקח וממכר [שביד המוכר לתת לו איזה שירצה ואפילו התנה עמו חבית דמשמע גדולה נותן לו כד שהיא קטנה. רש"י].
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן]? אילימא [אם לומר] באתרא [במקום] דכדא לא קרו [לא קוראים] חבית וחבית לא קרו כדא, הא לא קרו לה? [במקח וממכר הכל נקבע לפי גמירות דעת של המוכר והקונה, וכל שלא פירשו הולכים אחרי המנהג באותו מקום שמן הסתם לזה התכוונו. וגם אם בליבם כוונה אחרת אין לנו אלא הכוונה העולה מהדברים שאמרו. ואם במקומם לקטנה קוראים כד ולגדולה חבית, הרי אם אמרו "חבית" אין המוכר יכול לתת לו כד, שדנים הכוונה לפי פירוש הלשון שבמקומם]

לא צריכא דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי [ויש גם] דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא. מהו דתימא [מהו שתאמר] זיל בתר רובא [הלך אחר הרוב], קא משמע לן דאין הולכין בממון אחר הרוב [ולכן כיוון שאין הרוב מברר ומכריע אם אמרו "חבית" יכול המוכר מספק לתת לו כד. אבל אם אמרו "כד" אין הלוקח יכול לתבוע חבית, שמספק המוציא מחבירו עליו הראיה. ולכן כתב רש"י לעיל בסמוך "שביד המוכר לתת לו איזה שירצה", שהדין נאמר לגבי המוכר שיכול מספק לתת איזה שירצה, אבל הקונה אינו יכול לתבוע איזה שירצה כי אין מוציאים ממון מספק ולעולם ידו על התחתונה. רש"י: אין הולכים בממון אחר הרוב היכא דמסתפקא לן מילתא כגון הכא, וכגון (לקמן דף מ"ו א') המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא אמרינן בתר רובא זיל ולחרישה קנאו והוי טעות אלא אמר המוציא מחבירו עליו הראיה ויכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך].

גמרא בבבא בתרא צ"ב א':
"איתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן [קודם מכירה ואין ראוי אלא לשחיטה. רשב"ם], רב אמר הרי זה מקח טעות [כיין ונמצא חומץ והדרי זוזי [ומחזיר התשלום] כדמפרש טעמא לקמיה דרובא לרדיא [לחרישה] זבני. רשב"ם] ושמואל אמר יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך [בבבא קמא מ"ו א' נתבאר שמה שאמרו חכמים "זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה" בא לרבות שהולכים לפי כלל זה גם נגד רוב].
וליחזי אי גברא דזבין לנכסתא [לשחיטה. כגון טבח שאינו עובד אדמה. רשב"ם] לנכסתא, אי לרדיא [לחרישה. עובד אדמה] לרדיא. בגברא דזבין להכי ולהכי [טבח ועובד אדמה. רשב"ם]. וליחזי דמי היכי נינהו [היאך הם. רשב"ם: וליחזי אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסתא. כיון דהאי גברא עביד דזבין להכי ולהכי היה לנו לילך אחר הדמים ונימא הדמים מודיעים דשור לרדיא קונין בעשרים דינרים ולשחיטה בי' דינרים וניחזי אי דמי רדיא יהב ליה דהיינו כ' דינר הדמים מודיעים דלרדיא זבין והרי זה מקח טעות כמוכר יין ונמצא חומץ ואמאי קאמר שמואל דיכול לומר לשחיטה מכרתיו, הא ודאי לרדיא זבין, דהא אפילו לשחיטה זבין כיון דדמי רדיא קביל מיניה דלוקח מקחו בטל דנתאנה יתר משתות דהא לא חזי לרדיא שהרי נמצא נגחן ואינו שוה אלא י' דינרים לשחיטה. ואי דמי נכסתא יהב ליה ודאי דלנכסתא זבין ואף על פי ששוה י' דינרים כמו שנתן קאמר רב דהוי מקח טעות ונפקא מינה לטרחא כדלקמן, ואמאי לימא הדמים מודיעין].
לא צריכא דאייקר בישרא וקם בדמי רדיא. אי הכי למאי נפקא מינה? נפקא מינה לטרחא [טורח מכירת השור לשחטו ולמכור הבשר הלכך אמר רב הרי זה מקח טעות ויחזיר לו המוכר דמיו. רשב"ם].
היכי דמי? אי דליכא לאישתלומי מיניה [אם אין לו מעות] ליעכב תורא בזוזיה [אי דליכא מעות מצויות למוכר לאישתלומי לוקח מיניה דמוכר אמאי אמר רב הרי זה מקח טעות ויחזיר השור, ליעכב תורא עצמו בזוזי. רשב"ם], דאמרי אינשי מן מרי רשותיך פארי אפרע [פורע ממטלטלין אם אין לו מעות].
לא צריכא דאיכא לאישתלומי מיניה, רב אמר הרי זה מקח טעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני [ומחזיר המוכר מעות], ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא".

ובתוספות בבא קמא כ"ז א' כתבו:
"מתני' המניח. ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא. תרוייהו צריכי [גם לומר שיש שקרו לחביתא כדא, וגם לומר שיש שקרו לכדא חביתא], שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים [סודר הוא מעשה קניין על ידי הגבהת סודר שמחייב את ההסכמה של שניהם זה לזה ועושה קניין שעבוד גוף להיות חוב מדיני ממונות לקיים מה שהתנו, ואינו כדיבור בעלמא שאפשר לחזור ממנו. אבל עדיין גוף הכד לא קנוי ללוקח והלוקח עוד לא שילם את הדמים], יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק, ולא אזלינן בתר רובא.
ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים יכול לומר לו המוכר לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא.
ואומר רבינו תם דאפילו רב דאמר בפרק המוכר פירות (בבא בתרא דף צ"ב א' ושם דיבור המתחיל "וליחזי") ולקמן בהפרה (דף מ"ו א') הולכין בממון אחר הרוב, גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי [שידוע לי בעצמי] שאני מן המיעוט. אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא.
ואם תאמר ונחזי אי דמי כדא אי דמי חביתא, כדפריך לקמן בריש הפרה (שם) ובהמוכר פירות (בבא בתרא דף צ"ב א') וניחזי אי דמי רדיא לרדיא ושם אפרש בע"ה דאפילו לרבנן דפליגי אר' יהודה בהמוכר את הספינה (שם דף ע"ז ב') גבי מכר הצמד לא מכר הבקר דלית להו הדמים מודיעים פריך.
ויש לומר דלא שייכא הכא הודעת דמים דקרובים דמי הכד לדמי החבית. אי נמי שמכר לו כדים או חביות שוה מאתים זוז ולא שייך לומר בזה הודעת דמים כלל.
ומיירי דאית ליה זוזי דלא שייך לומר שקול כדך בזוזך.
ולספרים דגרסי בהפרה ובהמוכר פירות אי דליתנהו להנך זוזי צריך לאוקמי שיש ללוקח מעות המכר והקנה לו אגב קרקע או אחר כך הוזלו הכדים והחביות.
אי נמי הכי פירושו מהו דתימא זיל בתר רובא אע"פ שהדמים מסייעים למוחזק קא משמע לן. והוא הדין דהוי מצי למימר איפכא מהו דתימא זיל בתר חזקה קא משמע לן דאין הולכין בתר חזקה אלא אחר הרוב אם הדמים מסייעין לרוב, אלא משום דמתניתין מוכחא דבא להשמיענו דלא אזלינן בתר רובא דכד וחבית חדא נינהו. ולפי זה אתי שפיר טפי אליבא דרב מאליבא דשמואל מדשמעינן דלא אזלינן בתר רובא אלא היכא שהדמים מסייעים למוחזק ולא שמעינן זה במקום דאין הדמים מסייעים"]

בריש פרק המניח [בבא קמא כ"ז א'], אמר רב פפא היינו כד היינו חבית וכו' לא צריכא דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא מהו דתימא זיל בתר רובא קא משמע לן [דאין הולכין בממון אחר הרוב].

ובתוספות שם דיבור המתחיל "המניח", וזה לשונם: "תרוייהו צריכי שאם התנה לתת לו כד  והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא, ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים יכול לומר לו המוכר לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא, ואומר רבינו תם דאפילו רב דאמר בפרק המוכר פירות הולכין בממון אחר הרוב גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, הכא מודה וכו', דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך [שטוען שמא] שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא [לשחיטה] דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא. עד כאן לשונם.

וצריך ביאור החילוק של התוספות דהא גם הכא [שהרי גם כאן] לא מצי לטעון בברי בדעת חברו [שכל אחד יכול לטעון אני יודע בודאי שאני מאלה שקטראים לכד כד, או לכד חבית, וחבירו לא יכול לטעון בודאי שאינו כן]. ולכאורה הביאור כמו שכתב הרש"ש [רבי שמואל שטראשון, נדפסו חידושיו בסוף המסכת בדפוס וילנא] יעויין שם דהכא לא אמרינן דאזלינן בתר המוחזק לקיים המקח כפי המיעוט כגון גבי מוכר חבית והמוכר הוא המוחזק אין יכול המוכר לומר דכיון שהוא מוחזק על כרחו מוכרח הלוקח לקבל כד, רק דלא נוכל לכוף את המוכר לתת חבית וכמו דהיכי דגבי אם הלוקח מוחזק בהדמים ודאי לא מהני חזקת הלוקח שהוא מוחזק במעות להוציא חבית מיד המוכר ומהני חזקתו של הלוקח הוא רק שלא יכול המוכר לכוף אותו לקבל כד, הכא נמי גבי מוכר נוכל לומר הכי דאם המוכר הוא המוחזק דלא מהני חזקתו וברי דמוכר [שטוען בודאי שהוא מאלה שקוראים לחבית כד] רק לענין שלא יוכל הלוקח לכוף אותו לקיים המקח בחבית דעל זה הוא מוחזק בטענת ברי דהוא כוון בדעתו לכד אבל זה ודאי דלא מהני הברי והחזקה של המוכר לומר דכיון שהוא מוחזק על כן מוכרח הלוקח לקבל כד משום דהלוקח יכול להיות דכיון בדעתו לחבית והוי ביטול מקח, מה שאין כן גבי מוכר שור לחברו ונמצא נגחן שבא המוכר לקיים המקח וטוען שהלוקח זבן לשחיטה ועל זה הא הוא טוען שמא, ולכאורה הוא נכון מאד, אולם הקשה על זה הרש״ש דאם כן למה הוצרכו התוספות לפרש כגון שהמוכר קיבל דמים דעל זה הא סגי בחזקתו בחבית גופיה שלא לכופו לתת חבית. ועל כן פירש בדוחק דהתוספות כתבו זאת שלא לשיטת רבינו תם והוא דחוק.

ונראה בביאור דברי הרבינו תם והבנתי זה בעזרת השם מדברי הים של שלמה, דהנה יש ספק שהוא בהלשון, ויש ספק כזה שהוא ספק בכונה, והנה ספק בלשון צמד אם נכלל בו גם בקר באופן דרובא קרו לצמד צמד ולבקר בקר, ומיעוטין קרו לבקר צמד, ספק זה הוא ספק בהלשון, וכן הכא בלשון חבית וכד, דרובא קרא לחביתא חביתא ולכדא כדא והמיעוט קרו לכדא חביתא ולחביתא כדא הוה ספק בהלשון, ועל כן לא אזלינן גבי ספק כזה בתר כונה לגלות אנפשיה דהוא כוון לאחד מהצדדים כמו שכתב הרשב"א במסכת קידושין דף נ״ט דאמר אביי ולטעמיה דרב אם קידשה אחד מעכשיו ולאחר ל' והשני קידשה מעכשיו ולאחר כ', והשלישי קידשה מעכשיו ולאחר י׳ ימים, מהראשון ומאחרון צריכה גט, ומאמצעי אינה צריכה גט, ומפרש שם הרשב״א דהביאור הוא דמכיון דלפנינו הוי דין הלשון ספק תנאה ספק חזרה אם כן אינו תלוי בכונת כל אחד, דהוי דברים שבלב ואינן דברים ועל כן לעולם מאמצעי אין צריכה גט דאו כולם הוי תנאה או כולם הוי חזרה [ולא חןששים שאחד כיוון לתנאי ואחד לחזרה] הכא נמי בספק דצמד ובקר אי בקר בכלל צמד או לא, וכן בלשון חבית וכד דרובא קרו לכדא כדא ולחביתא חביתא והמיעוט קרו לכדא חביתא ולחביתא כדא הוי זה ספק בהלשון ולא אזלינן בזה בתר כונה דכל אחד דהוי זה דברים שבלב נגד מה שנראה לפנינו [הכוונה שגם אם נאמין לו בודאי ונקבל דבריו לדינא שהוא מאלה שקוראים לכד כד ולחבית חבית, לא אכפת לנו בזה, שאין הדין שאצל מי שקורא לכד כד ולחבית חבית כך יהיה לגביו פירוש הלשון. אלא פירוש הלשון נקבע לפי שימוש הלשון אצל כל בני האדם ולא לפי איך שהוא בפני עצמו משתמש בלשון. ואם אצל כל בני האדם יש ספק בפירוש לשון, אם הולכים אחר הרוב הרי לפי הרוב כך הוא פירוש הלשון אצל כולם וגם אצל מי שידוע בודאי שהוא מהמיעוט. שאינו יכול ליצור לשון מיוחדת לעצמו ולפי זה ייקבע קנייניו עם שאר בני אדם. וכמו שאם אצלו חבית פירושה גרגר חיטה, גם אם נאמין לו בוודאי שכך הוא תמיד משתמש בלשון ולכך כיוון, לא נאמר שהמוכר יכול לתת לו גרגר חיטה. שאין זה מתפרש בלשון שאינו יכול לבדות לעצמו לשון כחפצו. וגם אם באמת כיוון לזה הוא דברים שבלב ואינם דברים. ואם לא הולכים אחר הרוב הרי פירוש הלשון הוא תמיד ספק אצל כולם וגם אצל מי שבוודאי משתמש בלשון חבית רק לכוונה אחת. לכן לא שייך כאן כלל טענת ברי שהוא מאלה שקוראים לחבית כד או להיפך] ועל כן מצי אמר המוכר אם הוא המוחזק גם בדמים דקים ליה כהמיעוט דכך הוא הלשון [כלומר המוכר אינו טוען רק על עצמו שהוא מאלה שכך קוראים, אלא הוא טוען שהוא יודע בודאי שהלשון עצמה לגבי כולם כך פירושה. ואם כן הוא טוען ברי גם על הלוקח] וכונתו היתה רק לכד לחוד וכיון דהוא המוחזק בדמים וטוען בברי, וברי וחזקה עדיף יותר מרוב, על כן הדין הוא דכך הוא הלשון כהמיעוט דקרו לכדא חביתא ומוכרח הלוקח לקבל כד דאזלינן בתר ברי וחזקה והוי הלשון כהמיעוט, על כן גם אצלך היה הלשון לכד ושפיר ניחא דלכך מוקי התוספות באופן דהמוכר הוא מוחזק גם בהדמים דבלא זה דאם היה רק מוחזק בהחבית לא היה יכול לכופו את הלוקח לקבל כד, וכן להיפך אם היה הלוקח מוחזק הן בחבית ובדמים אפילו אם היה אומר בלשון כד היה יכול לכוף את המוכר לקיים המקח בחבית, משום דכיון דהוא מוחזק בהדמים והחבית וטוען בברי שכך הוא הלשון כהמיעוט הוי הדין דהלשון הוי כהמיעוט משום דברי וחזקה עדיף יותר מרוב ומה שהמוכר כיון רק כד הוי דברים שבלב שאינן דברים, אבל היכא דהלוקח רק מוחזק בהדמים לחוד ולא בהחבית כדאוקי בתוספות ודאי הוי הביאור הא דמהני חזקתו הוא רק שלא יכול המוכר לכוף אותו לקבל כד. אבל גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן בזה הוי הספק לא בהלשון, דהלשון בין אם לרדיא זבין בין אם לנכסתא זבין הוי קרוי שור, אלא דהספק הוא בכונה אם כוון לקנות לרדיא או לנכסתא, בזה לא מצי המוחזק לטעון בברי דמצי המוציא לטעון שהוא כוון לרדיא או לנכסתא.