ברכת שמואל המבואר – בבא קמא י'

סימן י.
ביאור דברי השיטה מקובצת בענין בור הנעשה בידים על ידי אונס.

[בבא קמא ו' א':
"[משנה:] "הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך".
לאתויי מאי? [דמשמע אף כל שדרכו להזיק ושמירתו עליך, ומאי מצית לאתויי [ומה אתה יכול להביא. כלומר ללמוד היזק חדש]. רש"י]".

ושם בגמרא:
"רב אדא בר אהבה אמר לאתויי הא, דתניא: "כל אלו שאמרו: פותקין ביבותיהן [פותחין צינורותיהן המקלחים שופכים, ששופכין מחצריהן לרשות הרבים. רש"י], וגורפין מערותיהן [ומשליכין זבליהן לרשות הרבים. רש"י], בימות החמה אין להם רשות [מפני שהרחוב נאה והוא מקלקלו. אבל בימות הגשמים שהרחובות מלוכלכות יש להן רשות. רש"י], בימות הגשמים יש להם רשות. אע"פ שברשות, אם הזיקו חייבים לשלם".
היכי דמי? אי בהדי דקאזלי מזקי [מזיקים עם הליכתם], כחו הוא [האדם זרק חץ ונחשב שהזיק בידיו והוא אדם המזיק].
אלא בתר דנייח [אחר שנח]. היכי דמי, אי דאפקרינהו, בין לרב בין לשמואל היינו בור. מאי שנא בור דתחילת עשייתו לנזק וממונך ושמירתו עליך, הני נמי תחילת עשייתן לנזק וממונך ושמירתן עליך.
אלא דלא אפקרינהו, לשמואל דאמר כולם מבורו למדנו היינו בור.

לעולם דאפקרינהו, ולא דמי לבור. מה לבור שכן שלא ברשות, תאמר בהני [באלה] דברשות?שור יוכיח [שברשות בית דין הוא מהלך ברשות הרבים שהרי כל אדם יש לו רשות בכך ואם הזיק חייב. רש"י]. מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק, בור תוכיח. וחזר הדין]

בדף ו' א' רב אדא בר אהבה אמר – הצד השוה שבהן – לאתויי הא דתניא כל אלו שאמרו פותקין ביבותיהן וכו׳ אע״פ שברשות אם הזיקו חייבין לשלם וכו׳ לעולם דאפקרינהו ולא דמי לבור מה לבור שכן שלא ברשות, תאמר בהני שברשות שור יוכיח, וכו׳,
ובשיטה מקובצת שם בדיבור המתחיל "אף על פי שברשות חייבין לשלם", וזה לשונו: ולא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, כיון דהכא נתן את הנזקין בידים, אבל נשברה כדו ברשות הרבים והפקיר החרסים והזיקו פטור, עד כאן [הובא בשם תוספות שאנץ].
ביאור הקושיא [כלומר למה סבר שיהיה דומה למפקיר נכסיו לאחר נפילת אונס], דאיך נילף ממה הצד דשור, דחייב ברשות, דבשור שפיר חייב דנהי דיש לו להניח שורו ברשות הרבים, אבל ילך וישמרנו, אבל גבי בור דבעינן פשיעת שמירת נזקין ואם כן מכיון דיש לו רשות להניח ואם כן ממילא הוי הנחתו באונס ואין כאן בור,

[בבור הפשיעה הפעילה שמחשיבה אותו למעשה היזק פעיל לילך ולהזיק את חבירו הוא מה שכורה בור במקום שחבירו יכול ליפול. ורק על ידי כריית פשיעה זו נכנס הבור לגדר ממונך שדרכו להזיק ושמירתו עליך.
ואילו בשור הוא דבר שדרכו מטבעו לילך ולהזיק, ומעצם שהוא שייך לו כבר הוא ממונך שדרכו להזיק ושמירתו עליך.
בנופל נפילת אונס ונשברו חרסיו ברשות הרבים אין כרייה של פשיעה. ורק אם מתכוון לזכות בחרסים כעת מה שלא שומר על הבור נחשב שכורה אותו בפשיעה.
זו קושיית הגמרא "לעולם דאפקרינהו, ולא דמי לבור. מה לבור שכן שלא ברשות, תאמר בהני דברשות?"
ומתרצת הגמרא שלומדים לגבי זה במה הצד משור. ולשון רש"י: שור יוכיח. שברשות בית דין הוא מהלך ברשות הרבים שהרי כל אדם יש לו רשות בכך ואם הזיק חייב.
ועל זה שואל השיטה מקובצת איך נלמד משור, ששור אין צריך כרייה של פשיעה כדי לעשותו ממונך שדרכו להזיק, ומשום כך הוא ממונך שדרכו להזיק אע"פ שיש רשות להניחו ברשות הרבים, וחייב לשמור עליו ברשות הרבים אע"פ שמותר לו להניחו שם.
אבל בור אם אין כרייה של פשיעה אין כאן בור כלל ואין ממונך שדרכו להזיק. ואי אפשר ללמוד משור לחייב גם במקום שאין כרייה של פשיעה. ששור אין צריך כרייה לעשותו לממונך המזיק.
בביאור תירוץ השיטה מקובצת, נראה לעניות דעתי שכוונתו שאע"פ שבית דין התירו לקלח שופכין ולהשליך הזבל לרשות הרבים, לא התירו להזיק. לכן מה שעושה להשליך לרשות הרבים נחשב ככורה בור שדרכו להזיק, ואע"פ שמותר לו להניחו ברשות הרבים מכל מקום אין זה פוטר אותו מלשמור עליו. וזה עצמו חידוש הברייתא, שאע"פ שברשות חייבים לשלם. שהייתי סובר שהרשות גמורה ואז ייחשב כמו נפילת אונס, ומחדשת הברייתא שאינו כן, אלא הוא נעשה כמו שור ברשות הרבים, שאע"פ שיש לו רשות, עדיין נחשב דרכו להזיק וחייב לשמור עליו. וזוהי כוונת השיטה מקובצת שכיוון שנתן בידים זוהי כריית הבור, שנותנו במקום שיכולים להינזק ממנו וחייב משום כך בשמירתו]

[עיין לקמן דף כ"ב-כ"ג, שרבי יוחנן סובר שמבעיר אש והוליכה אותה הרוח נחשב מעשה בידיים של האדם כאילו זרק חץ. וזהו אשו משום חצו, וחייב משום אדם המזיק.
וריש לקיש סובר שאין זה נחשב כוחו ואינו חייב משום אדם המזיק, אלא משום ממונו שדרכו להזיק ושמירתו עליך וכמו שורו.
רבי יוחנן מודה שבאש יש גם דין ממונו המזיק, וכגון שהיתה גדר בין האש לגדיש חבירו, ונפלה הגדר שלא מחמת הדליקה אחרי שהבעיר את האש, ואז הלכה והבעירה את הגדיש. שבזה מודה רבי יוחנן שאינו נחשב חיצו, כיוון שכשהבעיר היתה גדר ולא היתה האש חץ הנשלח את גדיש חבירו [לשון הגמרא "כלו חיציו"]. וחייב על האש משום ממונו המזיק]

ובתירוצם נראה לבאר, דהנה מה דבעינן פשיעה דאדם גבי כריית בור, כמו מה דבעינן פשיעה דאדם גבי מבעיר דאש, יש לחקור, האם נאמר דבעינן מעשה כרייה דאדם כמו גבי אש דודאי מה דבעינן פשיעה גבי אש אפילו לענין אשו דממונו, הוא משום דבעינן מעשה מבעיר, דאף דבלא מעשה דכחו נמי חייב כדחזינן לריש לקיש דסבירא ליה דאש לאו מכחו אזיל, פירוש דמלבד דליכא מעשה בידים, אלא דאפילו ליכא למימר באש דיחשב דינא דגרמי [לפי ריש לקיש, או רבי יוחנן היכן שכלו חיציו, אפילו אדם המזיק על ידי גרמי אין באש. אלא רק נזקי ממונו כמו שורו שהזיק], ומשום דהיכא חשיב גרמי היינו כמו ששמעתי בשם מו״ר זיע״א היינו דוקא היכא דבא לכל הפחות מכחו, אלא דחסר הלכות מעשה בידים, מה שאין כן אש לאו מכחו אזיל, אם כן גם גרמי לא הוי, וכן בכלו לו חציו אליביה דרבי יוחנן דחשיב אש משום ממונו ואף דליכא הכא דין מעשה דאדם, ודחזינן דבכל זאת חשיב מזיק דממונו היינו דמכל מקום גם זה מעשה בידים דעשה מעשה כזה שיוכל לילך ברוח מצויה ועל ידי זה חשיב אשו, מה שאין כן אם נעשה מעשה כזה דאינו הולך כי אם על ידי רוח שאינה מצויה אז הוי גרמא בנזקין ואין כאן גם מעשה מבעיר.

[מה שכתב רבינו: "היינו דמכל מקום גם זה מעשה בידים דעשה מעשה כזה שיוכל לילך ברוח מצויה ועל ידי זה חשיב אשו", אין הכוונה שזהו אותו מעשה בידיים כמו לרבי יוחנן שמחייב על אשו משום חצו, ששם יש מעשה בידיים שעשה האדם ממש, וחייב בארבעה דברים אם הזיק אדם, וזהו דווקא אם עשה בכוחו ממש. או בגרמי למי שדן דינא דגרמי.
ובאשו משום ממונו אין מצד מעשה האדם בידיים לחייבו משום אדם המזיק אפילו לא גרמי, אלא גרמא לחוד. גרמא הוא פחות מגרמי, שגרמי יש מי שמחייב, ולזה צריך שייגרם מפעולה שעשה בעצמו בכוחו. וגרמא הוא כל שנגרם היזק לחברו מסיבתו ואין מי שמחייב על זה אם אין בו דין גרמי. ורק בדיני שמיים חייב.
אבל בנזקי ממונו של שור ובור ואש, יש דין מחודש שמייחסים את ההיזק שנעשה על ידי ממונו כאילו הוא בעצמו עשה. ומחייבים כאילו הוא הזיק.
מה שמייחסים מעשה ממונו כאילו הוא עצמו עשה, אין זה שלכל עניין רואים בזה כאילו הוא עשה. שהדין אינו לומר שזה ממש מעשה שהוא עשה, אלא רק לראות בו כאילו הוא עשה ולחייבו רק על מה שנתחדש בפרשת נזקי ממון שחייב, ולא על כל מה שחייב אם עשה בידיו. ולדוגמה אם הזיק אדם בעצמו חייב על ארבעה דברים מלבד הנזק, צער ריפוי שבת ובושת, ואם הזיק על ידי ממונו חייב רק בנזק. וכן שורו שכרה בור פטור בעל השור מנזקי הבור, והוא שכרה בידיו חייב, ועוד חילוקים רבים.
רבינו אומר שאש חשובה מעשה בידיים שלו מדין נזקי ממונו [ולכן הדגיש שאין בה גרמי מצד מעשה האדם עצמו, שלא נחשוב שיש מעשה אדם ישיר כלפי הגדיש שגורם שנחשיב אשו כמעשה שלו בהלכות נזקי ממון, אלא ההבערה בפשיעה היא מה שמחשיבה למעשה שלו מדין נזקי ממון כמו כריית בור בפשיעה], כי כשהבעיר אש במקום שיכולה לילך על ידי רוח מצויה בהבערה זו נתחדש בפרשת דין נזקי ממון שרואים כאילו הוא עשה מעשה מזיק נגד חבירו, כמו בכריית בור וכמו בבעלות על שור. ומעשה זה מחייבו אחר כך כשהלכה האש והדליקה את הגדיש, שמחשיב המעשה ההבערה כאילו הוא הדליק את הגדיש. ואם הדליק במקום שרק רוח שאינה מצוייה יכולה להוליך את האש לגדיש, לא עשה מעשה היזק נגד חבירו בהבערה זו, ואחר כך כשבאה רוח שאינה מצוייה והוליכה את האש, לא רואים כאילו הוא הבעיר את גדיש חבירו]

והוא מבואר להדיא בגמרא דף ס' א' דבלבה ולבתו הרוח פטור דהוי גרמא בנזקין, הרי דהפטור הוא אם אינו הולך רק על ידי רוח שאינה מצויה משום דין גרמא ולא משום דין אונס לחוד, אלא דאין כאן מעשה מבעיר כלל, וכן כתבו התוספות שם בדיבור המתחיל והכא, דאם שנים הביאו עצים ואור וליבו פטורין משום דליכא מבעיר.

[רבינו מחלק בין אש לבור.
כאמור, גם אש וגם בור אינם ממונו המזיק מצד עצמם כמו שור. שבשור מה שהוא בעלים על השור כבר הוא סיבה שיהיה השור נכלל בפרשת נזיקין והוא ממונך שדרכו להזיק ושמירתו עליך.
אמנם בור בחצרו, ואש בתוך ביתו, אינם ממונו המזיק ששמירתו עליך. שהם כמו כסאו ושולחנו ואינם בפרשת נזקי ממון כלל ואין חיוב שמירה עליהם.
ורק אם כרה בור בפשיעה, כלומר ברשות הרבים, נעשה הבור דבר שדרכו להזיק ושמירתו עליך, וכן רק אם הבעיר אש במקום שרוח מצויה יכולה להוליכה היא נעשית דבר שדרכו להזיק ושמירתן עליך.
ופשיעת הבעלים בכריית הבור והבערת האש, היא זו שאותה חידש דין נזקי ממון לראות כאילו היא מעשה בעלים של להזיק ממון חברו.
והנה בבור כדי שנחשיב את בעל הבור כמזיק ממון חברו בעצמו, אין צורך אלא שיפשע ועל ידי פשיעתו נעשה בור במקום שהניזק יכול ליפול לתוכו. אבל אין צורך שיעשה "מעשה" של כריית הבור כדי שמכח מעשה זה מדין נזקי ממון נראה שכאילו הזיק ממון חברו.
והרי ממילא אין בבור באמת שום פעולה כלפי הניזק. שהניזק הוא שעושה את הפעולה. ונחשב שהמזיק הוא זה שהזיקו משום פשיעת המזיק בבור.
אם נפל נפילת אונס ונשברו חרסיו, ואין כאן כרייה כיוון שנפל באונס, ואחר כך התכוון לזכות בהם, עצם העובדה שכעת אינו שומר על הבור הזה מחשיבה שהוא כעת כורה בור בפשיעה. ואע"פ שאינו עושה מאומה.
גם אם כרה בור בחצרו, והפקיר את חצרו, בהפקרתו נחשב שכעת כורה בור, כיוון שעושה שיהיה בור שיכול להזיק את העוברים ושבים. ואע"פ שלא עשה מאומה.
וכן בשניים שכורים בור כאחד, אם היה צריך מעשה של כריית בור, הרי אין כאן מעשה של אף אחד מהם כיוון שלבדו לא עשה כלום. והדין הוא שהם חייבים על הבור. כיוון שפשעו נחשב שכרו, ואין צריך מעשה של כרייה.
ולעניות דעתי גם באש הוא כך. שאם הדליק אש בביתו ונפרץ הכותל בלילה ועבר די זמן כדי שיידע ויתקן, ולא תיקן, בזה כבר נחשב שהבעיר אש והזיק את חבירו מדיני נזקי ממונו אע"פ שלא עשה כלום. וככל הדינים שבבור.

אמנם רבינו כתב: "דודאי מה דבעינן פשיעה גבי אש אפילו לענין אשו דממונו, הוא משום דבעינן מעשה מבעיר" ואחר כך: "ודחזינן דבכל זאת חשיב מזיק דממונו היינו דמכל מקום גם זה מעשה בידים דעשה מעשה כזה שיוכל לילך ברוח מצויה ועל ידי זה חשיב אשו, מה שאין כן אם נעשה מעשה כזה דאינו הולך כי אם על ידי רוח שאינה מצויה אז הוי גרמא בנזקין ואין כאן גם מעשה מבעיר".
וכוונתו שאש שונה מבור, שצריך עשייה על הבערת האש, ורק מכח העשייה הזו רואים מדין נזקי ממונו שהוא נחשב כמי שהזיק את חבירו.
ולדבריו אם הבעיר אש בביתו ונפרץ הכותל ולא גדר יהיה פטור על מה שתלך האש ותבעיר גדיש חבירו, כיוון שבאש צריך עשייה על הבערת האש גם מדין נזקי ממונו. אע"פ שאין זו עשייה כלפי גדיש חבירו, שלריש לקיש הולכת הרוח לא נחשבת כמו כוחו ואף לא כמו גרמי שלו. וגם כשיש גדר בינו לבין הגדיש ונפלה אחרי ההבערה ולא מחמת האש, שאין כאן מעשה כלל כלפי הגדיש. מכל מקום כדי לחייבו מדין נזקי ממון צריך עשייה בהבערת האש אע"פ שאינה עשייה כלפי הגדיש. ואז מה שהולכת מכח הרוח דין פשיעה של נזקי ממון מייחס את זה אליו. אבל אם לא עשה מעשה בהבערת האש בפשיעה, לא ייחס אליו דין נזקי ממון את מה שהולכת אחר כך אל הגדיש.

ורבינו כתב להוכיח את יסודו מהסוגיא לקמן ס' א'.
ולשון הגמרא שם: "תנו רבנן: "ליבה ולבתה הרוח אם יש בלבויו כדי ללבותה [גם ללא הרוח] חייב ואם לאו פטור".
אמאי? ליהוי כזורה ורוח מסייעתו".
בשבת הזורה חייב משום מלאכה. הזרייה נעשית על ידי שמשליך את הגרגרים עם המוץ למעלה, והרוח מפרידה את המוץ ונושאת אותו, והגרגרים נופלים ללא המוץ. ומוכח שאם יודע שיש רוח ומשתמש בה נחשב הכל מעשה שלו. וכמו מי שמפיל כלי מראש הגג שיתנפץ על קרקע, נחשב שהוא שבר את הכלי לבדו, ולא אומרים שהקרקע עשתה חלק מההיזק. ולכן קשה שנחייב אותו גם אם אין בליבויו בלבד כדי ללבות, ונעזר ברוח.
ועוד שם בגמרא:
"רב אשי אמר כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו הני מילי לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור".
רב אשי אומר שבאמת אינו כמו מפיל כלים על גבי קרקע, שהקרקע היא תמיד חלק מהעולם, ולא מתחשבים שאפשר שתהיה שם או שלא תהיה שם. אבל רוח אפשר שלא תהיה ואם באה הרי גם היא עשתה חלק מהמעשה. ובשבת אין דין שיעשה לבדו את כל המעשה, שלגבי שבת כל שאם נתקיימה מחשבתו נחשבת מלאכת מחשבת ועבר. אבל לגי נזקין צריך מעשה ואם אין בליבויו לבד כדי ללבות הרי שלא עשה מעשה ליבוי.

ומוכיח רבינו ממה שכתוב גרמא בנזקין פטור, שכדי להתחייב על אש צריך דין מעשה בהבערת האש, גם אם הוא מדין נזקי ממון. שפשוט שהברייתא לא מחלקת והיא גם לריש לקיש שאש משום ממונו.

וזהו שכתבו בתוספות שם וזה לשונם:
"והכא גרמא בנזקין. מתוך כך נראה דאם שנים הביאו עצים ואור וליבו שניהם ואין בכל אחד כדי ללבות פטור ותימה הוא".
וכוונת התוספות שהרי כל אחד הוא כמו הרוח ביחס לחבירו ופטור משום ליבה וליבתו הרוח.

ולעניות דעתי נראה פשוט שאם יש בביתו אש, ואפילו לא הוא הבעיר ואל הבעירו בשליחותו, וכגון שקנה מחבירו בית שיש בו אש בוערת, ולא קנה את האש, או שממילא לעולם אינה נקנית שאין בה שווה פרוטה, ונפרץ הכותל בלילה באופן שעכשיו יכולה האש לילך ברוח מצויה, ואחר כך ידע ולא גדר, יהיה חייב כמו בבור. שמה שידע ולא גדר מחשיב אותו עכשיו בשעת שלא גדר ככורה אש בפשיעה שהיא ממונו ודרכה להזיק וחייב בשמירתה.
ואין צריך שום עשייה בכרייה זו, ודי בכך שפושע.
ואין חילוק מבור בזה. שכל החילוק הוא רק שאש כח אחר מעורב בה, דהיינו הרוח שמוליכתה. ובור אין דרכו לילך ולהזיק.
ומה שנחשב בעלים על האש משום שהיא ברשותו. כמו גזלן ושומר בשור.
אמנם אם יש גחלת ברשות הרבים, והגחלת אינה אש שיכולה לילך ולהזיק, והוא ליבה את הגחלת ביחד עם הרוח, וליבויו לבד אין בו כדי להפוך את הגחלת לאש שיכולה לילך ולהזיק, במה ייחשב בעלים על האש הזו. והיא כמו אש הפקר ברשות הרבים שהלכה והזיקה שמהיכן נביא לחייבו עליה.
ואפילו אם הביא את הגחלת לשם, מכל מקום הגחלת אינה אש. והאש עצמה אינה נחשבת שלו להלכות נזיקין מכח קניין ממון כמו בשור. שאינה שווה פרוטה. אלא מכח שהיא ברשותו או מכח שהוא ליבה אותה.
והסוגיא של ליבה וליבתו הרוח עוסקת בשאלה של בעלות על האש. שלדיני נזקי ממון צריך בעלות. ואין הבעלות תלויה בקניין ממוני. אלא בשור נחשב בעלים אם הוא ברשותו. ובבור אם כרה בור ברשות הרבים נחשב בעלים מכח שהוא עשה את הבור. ואם היה בור ברשותו אפילו לא הוא חפר, והפקיר את רשותו, נחשב הבור בבעלותו כיוון שהיה ברשותו בשעת הפשיעה שהיא הפקרת המקום שיש בו בור.
וגם אש יכול להחשב בעלים כי היא ברשותו, או משום שעשה אותה. ואם לא ליבה אותה על ידי מעשה שלו אלא בגרמא, אין מכח מה להחשיב שיהיה בעלים עליה והיא כמו אש הפקר.
אבל אם הוא בעלים, וכעת באים לדון מה יגרום שנייחס אליו את היזק האש לחייבו משום נזקי ממונו, בזה די שאם ידע ולא גדר את הכותל להחשיב שבפשיעה זו הבעיר אש שהיא ממונו המזיק וחייב עליה. ואין צריך לזה עשייה באש.

הנה בבור אם שניים הוציאו את החול בבת אחת, שניהם חייבים על הבור, כמבואר לקמן נ"א א'. כיוון שכדי להיות בעלים עליו לדיני נזקין די בזה שבסיבתם נעשה הבור. ואחרי ששניהם בעלים שניהם חייבים על הפשיעה שלא כיסו.
ולפי זה גם באש יהיה כן, שאם שניים ליבו ביחד, יהיה די בזה להחשיבם בעלים. ואז מה שפשעו יחייב את שניהם.
לכן כתבו בתוספות שהוא תימה שבאש משמע שפטור אם שניהם ליבו, כי היה פשוט להם כדברי שאין חילוק בין אש לבור.

עיין ברשב"א לקמן נ"ג ב':
"ואי משום הכוהו עשרה בני אדם [שפטורים ובשור ואדם שדחפו לבור חייבים] מסתברא לי דלא קשיא ולא מידי. דעד כאן לא אמרו אלא בשהכוהו עשרה בי' מקלות דליכא איש כי יכה כל נפש, אבל הכא כיון שדחפוהו ביחד כחד חשבינן ליה, ודומיא דכי יכרה איש בור דבעינן אחד ולא שנים, ואפילו הכי כשעקרו שניהם חוליא בבת אחת קרינא ביה איש בור, ואילו הטילו שנים א' באש יחד שאינו יכול לצאת ממנו חייבים".
ולפי זה יש לחלק שהוא והרוח אינו נחשב מעשה אחד של שניהם כיוון שהרוח אינה בת חיוב, אבל שני בני דעת חייבים כשליבו ביחד כיוון שהוא מעשה אחד של שניהם.
גם ייתכן לומר שבבור חייבים שניהם רק אם החוליא היתה יוצאת מהבור על ידי מעשה כל אחד לבדו. לכן כל אחד חפר את הבור בעצמו לבד וחייב עליו. ושם בגמרא לא דנים בחידוש ששניהם חייבים אלא רק מבקשים אופן כיצד שניים חייבים על בור עשרה. אבל אם אין אחד יכול להרים את החוליא לבדו, ורק בצירוף השני, אולי יהיו פטורים לדעת התוספות ששניים שליבו פטורים.
וממה נפשך, אם אין אנו באים לנטות מדברי התוספות, הרי הם הניחוהו בתימה. ואם אין אנו חפצים בתימה יש ליישב כמו שכתבתי, ובכל אופן בור ואש שווים.

ועיין דף ו' א' בתוספות דיבור המתחיל "אי" ואחריו בדיבור המתחיל "היינו", לגבי המשנה "הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו פטור מלשלם. נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל ונפלו בתוך הזמן והזיקו פטור לאחר הזמן חייב",
שכתבו התוספות "ואם תאמר והא משמע לקמן בהמניח (ד' כט.) דלכולי עלמא המפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, והאי נמי אונס הוא דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום. ויש לומר כיון שהזהירו לקוץ ולסתור שלא יזיקו ועבר הזמן הוי פושע והוי כמפקיר נכסיו לאחר נפילת פשיעה".
ובדיבור שאחריו כתבו שחייב גם משום אש אם הזיקו דרך הילוכן. והרי לא עשה מאומה ולא הבעיר אש זו כלל. וכיצד יתיישב עם הגמרא בדף ס' שאם ליבה את האש בגרמא פטור. אלא ודאי הוא פשוט שכאן הוא הרי בעלים על הכותל והאילן, ולא חסר בדין בעלים. רק שכשבנה ונטע לא היו הכותל והאילן אש. ועשה אש על ידי פשיעתו שלא שמע לבית דין. ואין צריך בזה מעשה כלל. ושם צריך שילבה בעצמו כדי להחשיב אותו בעלים על האש.
וכמו כן בבור, אם הוא אבנו סכינו ומשאו שנפלו לרשות הרבים, אין צריך מעשה כי הם שלו, וצריך רק פשיעה שעל ידי הפשיעה נעשים ממונך שדרכו להזיק. אבל בחופר ברשות הרבים, על ידי המעשה הוא נחשב בעלים. ואם יחפור בור בגרמא אפשר שבאמת לא ייחשב בעלים עליו].

ב) ואולם גבי בור בהניח אבנו סכינו ומשאו בראש גגו ונפלו ברוח שאינה מצוייה, צריך ביאור, האם נאמר דהכא נמי גבי בור צריך מעשה כריית אדם [כמו שבאש צריך מעשה הבערה של האש כדי להתחייב מדין נזקי ממונו. וכאן נאמר שההנחה בגג במקום שרוח מצויה תפיל היא מעשה ההבערה והכרייה], ועל כן אם אינו יכול לילך כי אם ברוח שאינה מצויה אז ליכא מעשה כריה, או לא, דגבי בור לא בעינן מעשה כרייה דאדם אלא מעשה פשיעה בשמירת נזקין ובפשיעה לחוד זהו דין כרייה דבור [גם בור צריך כריית פשיעה. שאינו דומה לשור שמעצמו הוא דבר שדרכו להזיק. ובור ברשותו בלא פשיעה אינו דבר שדרכו להזיק. ונכנס לפרשת ממונך שדרכו להזיק על ידי כריית פשיעה. רק שאין צריך לזה מעשה], ובודאי דכן הוא דהא חזינן דשנים שעקרו חוליא והשלימו לעשרה שניהם חייבין והוי בור של שני שותפין [לקמן נ"א א'] ולא הוי גרמא בעלמא [ולשיטת תוספות ס' א' בשניים הדליקו אש ביחד פטורים כי לכל אחד בפני עצמו נחשב שלא עשה בעצמו מעשה אלא רק גרמא], וכן מדחזינן דגם גבי כותל ואילן [ו' ב'] דליכא מעשה דאדם אלא פשיעה דאדם לחוד על ידי ההתראה דבית דין גם כן חשוב בור וכן כתב בשיטה מקובצת שם דלהכי לא יוכל להעשות אש אם הזיק בשעה נפילה על ידי הפשיעה, משום דלגבי אש בעינן מעשה מבעיר מה שאין כן בבור הרי דנפקא מינה גדולה בין דין פשיעה דבעינן גבי אש, ובין דין פשיעה דבעינן גבי בור.

[לא מצאתי כלשון הזה בשיטה מקובצת שם. ואפשר שכוונת רבינו למה שכתב שם בשם רבינו ישעיה "דלא דמי [כותל ואילן] לאש, דאש מיד שנעשה הוא נזקק לשמרו ולהעלות בדעתו שיזיק על ידי רוח מצויה, וכן באבנו וסכינו דמדמה לעיל לאש, אבל כותל ואילן ליכא למימר הכי דבשעת נטיעה ובנין לא היה לו להעלות בדעתו שיפלו לזמן מרובה". ורבינו מפרש שבשעת הנפילה אז היא כריית הבור על ידי הפשיעה שלא שמע לבית דין, ואע"פ שלא עשה מאומה. ולכאורה היה מקום לומר שבשעת נפילה אז היא הבערת האש על ידי שלא שמע לבית דין. וההבערה אינה בשעת נטיעה ובניין. ומדכתב רבינו ישעיה שההבערה היא בשעת נטיעה ובניין, מוכח שצריך מעשה הבערה כדי להתחייב.
אמנם לעניות דעתי לא זו כוונת רבינו ישעיה, אלא כוונתו שכשנפלו לרשות הרבים ואחר כך הוזק בהם, כריית הבור היא בשעה שהונח הכותל ברשות הרבים מייד אחרי שנפל. ואע"פ שהבעלים לא עשה מאומה, נחשב שכרה כי פשע.
אבל באש, מתי נאמר שהובערה האש. אם מייד בשעת נפילה הרי מדובר על היזק שנעשה תוך כדי הליכתה בעת הנפילה, והרי אין הבעלים יכול לשמור על האש הזו. שלפני שנפל אין כאן שלהבת ואש כלל. ומייד עם הנפילה הרי מייד כעת עם הליכתה היא מזקת ופטור משום אונס שאי אפשר לשמור על זה.
לכן כדי לחייבו משום אש מוכרחים לומר שחיוב השמירה התחיל משעת נטיעה ובניין, שאז כבר הבעיר את האש. ועל זה אומר רבינו ישעיה שאז אין זו הבערה כי אז היו הכותל והבניין בריאים ולא היה לו להעלות על דעתו שיתרועעו ויטו ליפול, ואין זה כמניח אש ברוח מצוייה.
ובתוספות שם כתבו שאכן חייב גם משום אש, ובשיטה מקובצת כל הדעות האחרות הן כהתוספות, והביא שם גם דעה שמביאה דברי רבינו ישעיה ודוחה דבריו.
ולהתוספות בהכרח הבערת האש הזו היא בשעה שבית דין מזהירים אותו, שאז מכח שפושע נחשב שכעת מבעיר את האש של הכותל והאילן. ואע"פ שאין מעשה כלל, וזהו מפורש שלא כדברי רבינו, ואין מי שחולק משום שצריך מעשה הבערה, וצריך עיון רב בדעת רבינו.

לגבי מה שמוכיח רבינו שבבור אין צריך מעשה כדי שייחשב כרייה, אלא גם פשיעה ללא מעשה נחשבת כרייה, הוא מביא משניים שחפרו ביחד, שלהרשב"א שהבאתי בדף נ"ג א' כן נחשב כמעשה ואינה הוכחה אלא רק להתוספות בדף ס' והם כתבו שהוא תימה, ומוכיח מכותל ואילן שהיא ראיה ברורה.
ולכאורה צריך עיון קצת שזו סוגיא מפורשת לקמן מ"ח א' שעוסקת בזה: "אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור.
אף על גב דאמר מר (שמות כא, לג) ""כי יכרה איש בור" – ולא שור בור", הכא כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה [שיש לו לזה למלאתו ולא מילא] כמאן דכרייה דמי".
[ובתוספות שם כתבו שלפי זה אפילו אם אדם אחר יחפור בור בכוונה ברשות בעל החצר, בעל החצר חייב על הבור, והחופר ישלם לבעל החצר נזקי החצר]

אמנם אין זו השגה על רבינו, שמשם אין ראיה, כיוון שכדי להתחייב על הבור צריך שאחר כך יפקיר חצירו שבחצירו אין הבור דבר שדרכו להזיק, ורק אם הפקיר חצירו ויכולים ליפול העוברים ושבים נעשה דבר שדרכו להזיק. ויש לומר שההפקרה עצמה היא מעשה של כריית הבור, ואין ראיה שבלי מעשה כלל יתחייב.
ושוב ראיתי שיש משם ראיה, שיתכן שחפר השור את הבור בחצירו עד גבול רשות הרבים, ואז חייב בעל החצר על הבור אע"פ שהוא לא חפר, ורק משום שעליו למלאתו כיוון שהוא ברשותו. שהרי לא מדובר שהיה צריך להפקיר כדי להתחייב],

[בבא קמא כ"ח א':
"נשברה כדו ברה"ר והוחלק אחד במים או שלקה בחרסית חייב.
רבי יהודה אומר במתכוין חייב באינו מתכוין פטור"

ובגמרא שם עמוד ב':

"ר' יהודה אומר במתכוין חייב וכו'"

היכי דמי מתכוין?

אמר רבה במתכוין להורידה למטה מכתיפו [ונתקל והוטחה בכותל חייב דנתקל פושע הוא. רש"י]

אמר ליה אביי מכלל דמחייב רבי מאיר [שמחמיר יותר] אפילו נפשרה [ נימוחה הכד מעצמה על כתיפו דהוי אונס. רש"י].

אמר ליה אין, מחייב היה רבי מאיר אפילו אזנה בידו [אפילו נפשרה מעצמה שלא נפלה מידו אלא נימוחה ונשאר האוזן בידו. רש"י].

אמאי, אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה, דכתיב: (דברים כב, כו) "ולנערה לא תעשה דבר [מכיוון שהיא אנוסה אינה חייבת על הבעילה האסורה]"?

וכי תימא הני מילי לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, והתניא: "נשברה כדו ולא סלקו נפל גמלו ולא העמידו רבי מאיר מחייב בהזיקן וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ומודים חכמים לרבי מאיר באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שהוא חייב, ומודה רבי מאיר לרבנן במעלה קנקנין על הגג על מנת לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו שהוא פטור"]

ובזה מבואר מה דהגמרא בדף כ"ט א' בסוגיא דנפשרה מדמה פטור נפשרה לפטור דנפל ברוח שאינה מצוייה, ובשניהם הוי הפטור על ידי דין אונס, והא גבי רוח שאינה מצויה הוי רק גרמא בעלמא, ולדבר הזה העירני חתני הרב הגאון ר׳ משה נ״י, ולדברינו אתי שפיר דלגבי בור לא שייך פטור מדין גרמא בנזקין [שאין צריך עשייה על הכרייה אלא פשיעה לחוד גורמת להחשיב שכרה בור שדרכו להזיק].

ג) והנה לפי זה מה דפטור במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, לאו משום דליכא מעשה דכורה, אלא על ידי דין דלכל הפחות  בעינן פשיעה של כרייה גבי בור, ובלא פשיעה לא חשיב בורו כלל,
ובביאור הך פטור דבורו באונס יש לומר ב׳ סברות,
הא' על ידי דאין יכול לילך כי אם ברוח שאינה מצויה [מדבר בשהניח אבנו סכינו ומשאו בראש גגו שיכולים ליפול רק ברוח שאינה מצוייה, ונפלו ונעשו בור ברשות הרבים, ופטור משום שרוח שאינה מצויה נחשב אונס] הוי זה כשמור ומכוסה, וכמו דמהני שמירה גבי בור כרוי, כל שכן דמהני מה שהוא שמור ומכוסה לענין שלא יחשב כורה בור,
ועיין בפני יהושע שהקשה על סברת רבה בדף כ״ח ב' דסובר דמחייב היה רבי מאיר אפילו נפשרה, והקשה שם והא בור ואש התורה מיעטה בשמירתן [נ"ה ב': "תנא ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל], הרי דמן הסברא היא דכיון דהיה אונס הרי זה כשמור,
סברא הב' דהיכא דהניחו בראש גגו ונפלו ברוח שאינה מצויה, אמרתי בעזרת השם ומצאתי גם כן בפני יהושע, דפטורו משום דבור הבא על ידי רוח מצויה נלמד ממה הצד השוה דבור ואש, ועל כן בעינן לכל הפחות שיהיה יכול לילך על ידי רוח מצויה דלא חמור מאש עצמו, ועל כן אם אינו יכול לילך אלא ברוח שאינה מצויה לא הוי בור, דדוקא על ידי הפשיעה נעשה בור.
[לעניות דעתי הסברא השניה שכתבה רבינו פשוט שהיא האמת ולא הבנתי את הסברא הראשונה שכתב. שהרי אם אבנו סכינו ומשאו מונחים בתוך ביתו במקומם הרגיל, לא שייך לומר כלל שהם בור. וכי נאמר שכל חפץ בעולם ששייך לאדם וכמו הכותונת שלובש והלחם שאוכל וכל כיו"ב הוא בור וחייב לשמור עליו ורק פטור עליו כי הוא שמור.
אלא וודאי חפץ סתם אינו בכלל פרשת ממונו המזיק ולא שייך בו חיוב שמירה ולא נאמר שפטור עליו רק בגלל שהוא שמור. ורק בעת ההנחה על הגג במקום שיכול ליפול ברוח מצוייה כעת מתחדש כריית החפץ להיות בור. ואם הניחו על הגג במקום שרק רוח שאינה מצויה יכולה להפילו, הרי הוא כאילו עדיין מונח על שולחנו ואינו בור כלל.
הנה בנזקי ממון נתחדש שרואים כאילו הבעלים עשה היזק. והיזק אינו אלא אם עושה מעשה פעיל של היזק כלפי ממון חבירו. ובבור הכרייה היא המעשה היזק כלפי ממון חבירו. ואע"פ שלא מצריכים דווקא עשייה בכרייה, מכל מקום הפשיעה שבכרייה נחשבת מהחידוש של דין נזקי ממונו שהבעלים עשה מעשה להזיק ממון חבירו.
הנה אם חפר בור ברשות הרבים ואחר כך מייד כיסהו כראוי, לא אומרים שהבור כאילו בחצירו ואין כאן בור כלל ורק לכשיסיר את המכסה יכרה את הבור. שלחפור ברשות הרבים היא יצירת דבר שדרכו להזיק. והחפירה היא מה שמחשיב את הבעלים כמזיק את מי שיפול. רק משום שיצר מזיק, כעת חייב בשמירתו. ואם אחר כך הסיר את המכסה, לא הסרת המכסה היא מה שמחשיב את הבעלים כהזיק את חבירו, אלא החפירה הראשונה.
ויש להפריד בין שתי הפשיעות, פשיעת החפירה ופשיעת הסרת המכסה. שפשיעת החפירה היא כדי להחשיב את הבור כבורו ולחייבו בשמירתו ומחמתה רואים כאילו הוא זה שהזיק את חבירו. והיא לבד אינה סיבה לחייב, שהרי כיסה כראוי. והסרת המכסה אין זו הפשיעה שמחמתה רואים שהבעלים הוא המזיק, אלא היא רק פשיעה בשמירה שבלי זה פטור מחמת ששמר.
אם נאמר כסברא הראשונה של רבינו שכל חפץ בכל מקום תמיד הוא בור, רק שהוא שמור, אם כן יחסר לנו הכרייה בפשיעה שנדרשת כדי לראות כאילו היזק הבור הוא הבעלים שכעת מזיק.
לכן מוכרחים לומר שכשהניח את האבן בראש גגו במקום שרוח מצויה תפילנה, אז כרה את הבור. שאם לא כן אין לבור הזה כרייה, ופשיעה בשמירה יכולה לבוא רק אחרי שכרה בפשיעה ונתחייב על הבור משום ממונו המזיק לשמור אותו. ואחרי זה אם שמר פטור משום ששמר ואם לא שמר חייב מכח הכרייה הראשונה ולא מחמת אי השמירה כשלעצמה. שאי שמירה על דבר מחייב רק אם הדבר הוא מקודם ממונו המזיק שניתן לייחס היזקו לבעלים ומשום כך חייב הבעלים לשמור עליו.
כלומר החיוב אינו יכול לעולם להתחיל מכך שלא שמר, כי מניין לנו שהוא חייב לשמור
בשור תמיד חייב לשמור כי דרכו להזיק תמיד. ודי בכך שהוא שור והוא שייך לו כדי שתהיה כרייה, וחייב לשמור.
אבל אבנו שבביתו אינה דבר שדרכו להזיק, ואינה כמו שור שדרכו לילך ולהזיק. ורק ההנחה על הגג במקום שיכולה ליפול ברוח מצוייה מחדשת אותה להיות שור המזיק. ואז מתחדש שחייב לשמור. ורק אחרי זה ניתן לומר שמכיוון שלא שמר חייב. וכן באש. וממילא לא שייך לומר כסברא הראשונה של רבינו שאם הניח בגג במקום שרק רוח שאינה מצויה יכולה להפיל שהפטור הוא מטעם שמירה. שמתי ומכח מה התחייב בשמירה על זה.

ובדוחק יש ליישב שאבן על הגג במקום שרוח שאינה מצוייה יכולה להפיל, וכן נשיאת כד באוזנו במקום שיכול להיפשר, מכיוון שיש צד שאפשרותו נראית לעין שיזיק, כבר יצא מגדר דבר שמונח על שולחנו בביתו, ונעשה דבר שדרכו להזיק וחייב בשמירתו. רק משום שלא מצוי שתבוא הרוח אין צריך מעשה שמירה מיוחד. וכמו שור תם שיכול להניחו ברשות הרבים שאין דרכו ליגוח והאפשרות שיגח אינה שכיחה וכמו רוח שאינה מצויה, ולכן אין צריך מעשה שמירה מיוחד, אבל הוא ממונו שדרכו להזיק. ומעשה הכרייה יהיה במה שמניח את האבן על הגג, ובמה שיוצא מפתח ביתו כשבידו הכד]

[גמרא כ"ח ב' [הובאה לעיל בשלמותה]:
אמר ליה אביי מכלל דמחייב רבי מאיר אפילו נפשרה?
אמר ליה אין, מחייב היה רבי מאיר אפילו אזנה בידו.
אמאי, אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה, דכתיב ולנערה לא תעשה דבר".

לשון הרשב"א:
אמאי אונס הוא ואונס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר. איכא למידק האי למאי דמיא, אי לנזק הבא מכח אדם הואיל ודרך הלוכו מזיק בשברים שנפשרו על כתפו, מאי קאמר אנוס הוא? דנזקי אדם הא מרבינן בהו (לעיל כו, ב) אונס כרצון.
וכי תימא דאונס גמור הוא ואונס גמור פטור וכמו שכתבתי למעלה (כז, ב), אם כן מאי קא מייתי מקנקנים שהעלם לגג, דהתם שאני דנזקי ממונו הן והאונס דרוח שאינה מצויה פטור בהן, מה שאין כן בנזקי גופו.
ואי לנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא אלא היא היא שנפשרה ונפלה [וחייב מדין בור ולא מדין אדם המזיק], אם כן מאי קא מייתי מולנערה לא תעשה דבר.
[שהרי בור בלי כריית פשיעה לא נכנס לגדר בור כלל והוא כמו כד המונח בביתו]
ויש לומר דאבא דכלהו אונסין ולנערה לא תעשה דבר [ללא הפסוק ולנערה לא היינו יודעים כלל לחלק בין פשיעה לאינה פשיעה].
ואם תאמר ומאי קא מקשה מולנערה לנפשרה שאינו מסלק נזקו לאחר נפילה, דנהי דפשירתה חשבינן לאונס מכל מקום לאחר שנפלו חרסיה היה לו לסלקן דבורו הן. יש לומר שהיה סבור עכשיו דרבי מאיר היה מחייב אפילו תוך זמן סילוקו אף על פי שלא היה לו פנאי לסלקן"]

וזה ביאור דברי הרשב"א דף כ"ח על קושיית הגמרא על רבה מקרא דולנערה לא תעשה דבר, והקשה הרשב״א דמכיון דקאי לענין מזיק דלאחר נפילה ומה הקשה מלנערה לא תעשה דבר, ביאור קושיתו היא, דהא הפטור דגבי בורו באונס הוא על ידי דליכא כרייה ולא צריך לבוא מדין דולנערה לא תעשה דבר מכיון דליכא פשיעת כרייה ואדרבא הא בעינן פשיעת כרייה ותירץ דאבא דכולהו הוא משום אונס.

ד) והנה בזה נפשט אצלי מה ששמעתי להסתפק אם לגבי אש מהני נמי מה דהוה ליה לסלוקי ולא סלקו אפילו נתלבה על ידי רוח שאינה מצויה [בבור אם נפל באונס שאין זו כריית בור, אבל היה לו די זמן לסלק את הבור ולא סילק, מה שלא סילק מחשיב שעכשיו כרה בור בפשיעה בכך שלא סילק, ואע"פ שבכרייה זו אין מעשה. והספק הוא האם גם באש הוא כך. שנתלבתה ברוח שאינה מצוייה ולא נחשב שהוא הבעיר, האם נאמר שמה שהיה בידו לסלק ולא סילק נחשב שעכשיו מבעיר, או שלאש צריך מעשה של הבערה ולכן לא יתחייב משום שלא סילק, שאע"פ שהיא פשיעה אין בה מעשה.
עיקר הדין של היה לו לסלק בין באש בין בבור, יש בו מקום עיון. שהנה אם נפל כדו באונס לרשות הרבים והפקיר את השברים, אם ניזק אחר בשברים פטור, שלא היתה כאן כרייה מצידו, שכל דבר שקרה באונס אינו מתייחס אליו להחשב מעשה שלו, אלא כאילו קרה מעצמו.
והדין הוא שמחמת שהיה לו לסלק ולא סילק נחשב מה שלא סילק ככרייה חדשה שאינה באונס ומשום כך אחרי שעבר זמן שידע ויוכל לסלק מתחייב.
וצריך להבין למה אדם אחר שעבר שם וראה ולא סילק, אינו מתחייב, ומי שנפל הכד ממנו ולא סילק כן מתחייב. כיוון שנפל באונס הרי אין הכרייה מתייחסת אליו, וכעת הוא כמו אדם אחר. ואדם אחר אין עליו לסלקו מצד הדין [כי מצד ואהבת לרעך בודאי צריך לסלקו] ולכן אינו מתחייב משום שהיה לו לסלקו ולא סלקו. שהרי לא היה לו לסלקו.
ורבינו ביאר קושי זה לקמן, והביא כן מהרמב"ן, שסברת הוי ליה לסלוקי ולא סלקיה מסלק דין אונס.
ויש להבין, שאם עכשיו מסתלק דין אונס, למה יתחייב. הרי הנפילה שמקודם היתה באונס, ואונס נחשב שלא הוא עשה, וכאילו נעשה בור מעצמו על ידי גשמים, וכעת אינו חייב בשמירתו. ומה שייך כעת לסלק דין אונס. הרי הוא ככל שאר אדם שלא מחוייב בשמירת בור זה, ואין פטורו משום אונס אלא משום שאינו בור שלו.
ובהכרח יש לומר שכעת כשאינו מסלקו נעשה למפרע על הנפילה עצמה דין של נפילה שאינה באונס. ואמנם זה קשה להבין, כיצד זה יפעל למפרע. אבל נראה שכך יש הכרח לומר, שמה שאינו מסלקו כעת מצטרף עם הנפילה מקודם ונותן לה למפרע דין של נפילה שאינה באונס.
ואם כן הוא, הרי הנפילה היא מעשה, וכרה על ידי מעשה. ואם יהיה כן באש היא הבערה על ידי מעשה שלכל הדעות חייב.
אמנם דברי הם רק לעניין הסוגיא הזו, אבל עיקר היסוד שכריית בור אינה צריכה מעשה ודי בהוה ליה לסלוקי לבד כדי להחשב כרייה הוא גמרא ערוכה בדף מ"ח א' שאם שור של אחר חפר בחצירו הוא חייב משום שהיה לו למלא ולא מילא וזה נחשב כאילו הוא כרה. וכן הכותל והאילן שנפלו ף ו', לא מסתבר שמה שכעת לא שמע בקול בית דין נותן לנטיעה הראשונה דין של פשיעה. שהרי בזמן הנטיעה עשה כותל ואילן בריאים על דעת שלא יפלו לעולם. ורק אחר כך נתרועעו. אלא בוודאי בזמן שפשע ולא שמע לבית דין אז עשה את הכרייה]

ונראה לפי עניות דעתי ובהקדם ביאור מה דאמרינן בגמרא דעל ידי דהוה ליה לסלוקי ולא סלקיה כמאן דכרייה דמי, ומשמע דגם בבור ברשותו גם כן בעינן לפשיעת הכרייה [זה מפורש בגמרא בדף מ"ח א': "אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור וכו', כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה כמאן דכרייה דמי". ומבואר שלא היה די בכך שהבור בחצירו, אלא היה צריך להוסיךף שמכיוון שלא מילא אותו, נחשב שכרה אותו], וכן מדקדק בספר אבן האזל,
ונראה דהנה יש לעיין אם גם בור ברשותו שהניחו בראש גגו ונפלו ברוח שאינה מצוייה ויכול לסלקו אם הוצרכנו ללמדו גם כן מהצד השוה, או דילמא דזה דמתחייב על ידי דהו״ל לסלוקי ולא סלקיה ידעינן אפילו בלא לימוד דהצד השוה, ובספר נחלת דוד נסתפק בזה יעיין בדף ו׳ א'
[לשון הנחלת דוד:
"לכאורה היה נראה דדוקא נקיט בדאפקרינהו, דבלא אפקרינהו אף לשמואל דאמר מבורו למדנו לא ניחא, משום דהיכי מצי למימר דלא דמי לבור מחמת שכח אחר מעורב בו, תיפוק ליה דאחר שנעשה בור על ידי כח אחר מכל מקום היה לו לסלקו כיון דממונו הוא, ואם כן חשיב כנעשה בלא כח אחר, דמה בכך דמעיקרא נתערב בו כח אחר הא אחר כך נמי ממונו הוא ויש לחייבו משום דלא סילק הזיקו".
הנחלת דוד לא הסתפק בעצם הסברא, רק כתב שאי אפשר לומר שזו כוונת הגמרא במה שלא העמידה בלא אפקרינהו, כי גם בהמשך אמרה כן היכן שלא שייך הסבר זה]

ונאמר, דגם בור ברשותו אי לאו הלימוד דהצד השוה אז היתה המדה דבור הוא דוקא על ידי מעשיו דאדם, ואז גם בור שלו נמי לא יתחייב אפילו הוי ליה לסלוקי ולא סלקיה, אלא כיון דנלמד ממה הצד דאפילו לא נעשה על ידי מעשיו נמי הוי בור, ממילא גם גבי בור שלו אפילו בנפל ברוח שאינה מצוייה חייב על ידי דהוי ליה לסלוקי ולא סלקיה

[דברי רבינו אינם מובנים לי, שהנה דין נזקי ממון הוא שמייחסים לאדם את נזק ממונו כאילו הוא עשה. וכדי שנוכל לייחס צריך יסוד של מעשה האדם שיהיה התחלת מעשה מזיק על ידו, ואל היסוד הזה מצרפים את ההמשך שנעשה על ידי ממונו ומזה נעשה כאילו הוא הזיק. בשור מעשה האדם הוא שמחזיק בבעלותו שור שהוא דבר שדרכו לילך ולהזיק. בבור הוא הכרייה ובאש היא ההבערה.
מזה התחילה הסברא של רבינו לחקור אולי בבור או אש צריך בכרייה או בהבערה שתהיה דווקא על ידי עשייה ולא על ידי גרמא, כי מהעשייה מתחיל היסוד להחשיבו כהזיק בעצמו על ידי שמייחסים אליו את ההמשך שעשה ממונו, ואולי צריך עשייה ממש כדי לראות בו מזיק.
אמנם בבור לכל הדעות, ולעניות דעתי גם באש, אין צריך עשייה כדי להחשיב כרייה, וגם אם כרה על ידי שלא סילק נחשב כרייה.
והנה בהניח אבנו סכינו ומשאו על ראש גגו במקום שיכולים ליפול ברוח מצוייה, ונפלו והוזקו בהם העוברים ברשות הרבים, מעשה הכרייה הוא ההנחה בראש הגג. והרי בראש הגג אין הם מזיקים, אלא הוא עשה את הכרייה על ידי שיתוף הרוח, שהניח במקום שהרוח יכולה להפיל, והכרייה היא באמת רק אחרי שנפלו לרשות הרבים ונעשו בור שם, ואת הכרייה הזו עשה בצירוף הרוח. וכמו באש, שהאש היא מזיק רק בגלל שהיא יכולה להגיע על ידי הרוח אל הניזק. ויצירת המזיק של אש היא בשיתוף הרוח. שללא הרוח הרי הניח אש כאן, והגדיש במקום אחר, ולא יצר מזיק כלל.
לכן אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונעשו בור על ידי שנפלו ברוח מצויה, אי אפשר לחייב משום בור לבד, כי כח אחר מעורב בו, וצריך ללמוד בהצד השווה מאש.
אמנם בבור בחצירו ששור של אחר שנכנס שלא ברשות חפר, והוא חייב על זה משום שהיה לו למלא ולא מילא, במה שלא מילא יש כרייה על ידי מעשיו בלבד בלא צירוף כח אחר מעורב בו. רק אין "מעשה" של כרייה, אבל כרייה אינה צריכה דווקא מעשה, ופשיעה היא גם כרייה. ומה שפשיעה היא כרייה גם בלי מעשה אין למדים את זה מאש, אלא הוא דין בהלכות בור. שהרי אדרבא לשיטת רבינו באש כן צריך מעשה על הכרייה שלא כמו בור. ואם מהלכות בור אין צריך מעשה כרייה ודי בפשיעה כדי לומר שכרה, הרי כרה בעצמו לבדו בפשיעתו שלא מילא ולא על ידי צירוף כח אחר מעורב בו, ובוודאי אין צורך ללמוד מאש כדי לחייבו]

נמצא דרק על ידי דהפטור דאונס בבור הוא משום דליכא כרייה מדין אונס [ולא משום שצריך עשייה לכרייה], מהני ממילא מה שהוה ליה לסלוקי ולא סלקיה לחייבו גם בנפלו ברוח שאינה מצוייה על ידי דמעתה ליכא אונס, וכן מבואר בהרמב"ן במלחמות בדף כ"ח א' במחלוקת דרב ושמואל, וזה לשונו: "ומאן דמחייב אמר לך הואיל וממונו הוא חייב לסלק נזקו כשהוא מפקירו פירוש להרשות, דלאו אנוס הוא", הרי דסברת הוי ליה לסלוקי, מסלק דין אונס, וזהו גם כן ביאור דברי הגמרא דכמאן דכרייה דמי דהוי כפושע.

ולפי זה נראה דלא שייך דין דהוה ליה לסלוקי לחייבו כי אם גבי בור דהפטור הוא על ידי דין אונס [ולא משום שצריך עשייה בכרייה], ועל כן מהני דין הוה ליה לסלוקי לסלק דין אונס, מה שאין כן לגבי אש דהפטור הוא על ידי דליכא מעשה מבעיר והוי גרמא בנזקין אם כן לא יתחייב גם על ידי דהוה ליה לסלוקי ולא סלקי.
[לא הבנתי, הרי מקודם בסמוך אמר שלומדים שבבור לא צריך מעשה האדם ולא צריך שיחפור בעצמו במה הצד מאש, שבאש אין זה מעשה שלו כיוון שנעשה בעזרת הרוח, וללא הלימוד מאש היינו אומרים שצריך שיכרה את הבור בעצמו על ידי מעשה שלו. וכעת אומר שבאש גופא צריך מעשה מבעיר שלו לבדו, ואם כן איך לומדים מאש לבור.
בדף ס' אמרינן שכל שנעשה בעזרת הרוח נחשב גרמא, ולכן ליבה וליבתו הרוח פטור. ומה שחייב באש אע"פ שנעשה בעזרת הרוח, זהו אם ליבה את האש לבדו עד שגדלה מספיק כדי ללכת על ידי רוח לגדיש, ורק מה שהלכה לגדיש הוא על ידי הרוח. ואם הבעיר אש לבד ללא הרוח, הרי מה שנתחדש באש אינו שלא צריך מעשה כרייה בעצמו לבדו על ידי עשייה שלו. שאדרבא לכרות את האש כן צריך מעשה לבדו ולא גרמא. ואם ממה שחייב על ידי הולכת הרוח לגדיש לומדים לבור שאין צריך לכרות לבד, למה לא לומדים מזה לאש שאין צריך ללבות לבד ונחייבו גם על ליבה וליבתו רוח. וצריך עיון]

[לשון השיטה מקובצת שהביא רבינו בראש הסימן:
"אף על פי שברשות [פותקין ביבותיהן לרשות הרבים] חייבין לשלם". ולא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, כיון דהכא נתן את הנזקין בידים, אבל נשברה כדו ברשות הרבים והפקיר החרסים והזיקו פטור"]

ומעתה מובן בעזרת השם דברי השיטה מקובצת דעמדנו בראש דברינו, דלא שייך דין אונס אלא היכא דלא נעשה אלא על ידי פשיעתו, מה שאין כן היכא דנעשה בידים ממש, לענין שנאמר דהאונס יפטור אותו שלא יתחשב כריה, זה לא אמרינן דהא ודאי חשיב בור, וממילא חייב על כל האונסין וליכא למימר דעל ידי זה חשוב כמשומר ומכוסה.

[קשה לי על דברי רבינו, שהנה אם יאמר לו נכרי השלך חפץ לרשות הרבים ואם לא אהרוג אותך, בוודאי יהיה פטור עליו משום בור גם אם השליך אותו במעשה בידיים ממש משום שאנוס. ורק אם יעבור זמן שבידו לסלקו ולא סילקו יתחייב.
הרי שאין זה תלוי כלל אם הוא מעשה בידיים או לא. אלא רק תלוי אם הוא אונס,  שאונס ודאי פטור בין עשה בידיים ובין נתקל ונפל, ושלא באונס חייב, בין עשה בידיים בין נתקל אם נתקל פושע הוא.
ומה שכתב השיטה מקובצת שהחילוק הוא משום שכאן נתן את הנזקין בידיים, כוונתו לומר בזה שאינו אונס מה שהניח את נזקיו ברשות הרבים. ואילו לקמן כשנפל הוא אונס. לכן לקמן אן לא התכוון לזכות בחרסים פטור כי הנפילה היתה באונס. וכאן לא נפל, לכן אינו אונס. שמה שהתירו בית דין לא הופך את זה לאונס כיוון שלא התירו להזיק. וכמו שור ברשות הרבים שהתירו להוליכו שם, אבל אין זה אונס אם הזיק]

ה) והנה גבי אנסוהו לכרות בור, אם פטור, דהכא הא ליכא ב׳ הסברות דלעיל [הסברא שאמר לגי הניח אבנו על גגו במקום שיפול רק ברוח שאינה מצוייה, שהוא שמור או שעדיין אינו בור כלל כשמניח. שכאן הרי אינו שמור, וגם הוא בוודאי חפצא של בור], ואם משום דין אונס דולנערה לא תעשה דבר [שהיא אינה חייבת על הבעילה האסורה כיוון שנכפה עליה בכח], אפשר לומר דבזה אמרינן דאדם מועד לעולם.
[זה פשוט שמה שנתחדש שאדם חייב גם על אונס זהו רק באדם המזיק ולא בשאר אבות נזיקין. אמנם רבינו בא לחלק, שבשור אש ובור יש שני חלקים לסיבת החיוב. האחד מה שהוא עשה שיהיה ממון מזיק שמחייב שמירה והשני מה שהיזק הממון מתייחס אליו להחשב היזק שלו.

החלק הראשון הוא כריית הבור והבערת האש והחזקה ברשותו של שור שדרכו לילך ולהזיק. וזה הוא מעשה שלו לגמרי בעצמו.
מזה לבד לא היינו מחייבים אותו, שהרי הוא רק כרה את הבור, אבל לא הפיל את הניזק לתוכו. והוא רק הבעיר אש רחוק מהגדיש, אבל לא הבעיר את הגדיש עצמו. ורק החזיק שור אבל לא הוא נגח.
לכן התחדש החלק השני, שמייחסים אליו שהוא הפיל לבור והוא הבעיר את הגדיש והוא נגח.
ויש לומר שהדין שפטור באונס על נזקי ממונו הוא רק על החלק השני, שמייחסים אליו מה שלא עשה בעצמו. אבל החלק הראשון שעשה בעצמו יש על זה את הדין שחייבה תורה על אדם שמזיק בעצמו גם באונס.
וזה מצד לעניות דעתי אינו נכון, שהרי הגמרא אומרת שעל נפילת כדו באונס, שהיא כריית הבור במעשיו הוא, פטור מטעם ולנערה לא תעשה דבר, ושום ראשון לא שאל על זה למה יפטר והרי אדם חייב גם באונס, כי אין זה אדם המזיק אלא בור, ולולא שנתחדש דין נזקי ממונו של בור לא היה שום חיוב אם מניח חרסים ברשות הרבים בידיים בעצמו בכוונה להזיק, ובדין בור אין דין לחייב על אונס. ובכל התורה כל אונס נחשב שלא הוא עשה, וכן הסברא, ורק באדם המזיק נתחדש מגזירת הכתוב לחייב על אונס, והיכן שנתחדש נתחדש ללא מקור אין לחדש יותר מזה.
ומה שהביא מהנודע ביהודה לחייב על כורה בשוגג, צריך לעיין בלשונו כיוון שיש שוגג שהוא אונס ויש שאינו אונס.
וכגון אם חפר ברשות הרבים מתוך כוונה להזיק, רק לא ידע שזה אסור, אין לו דין אנוס. ומטעם שוגג אכן יש מקום גדול לומר שלא ייפטר. לא מדין אדם מועד לעולם שנתרבה מפצע תחת פצע, אלא משום שאין דין כוונה. ודינו שווה לגזלן שלא ידע שאסור לגזול שיתחייב כי אין צריך כוונה לעבור על האיסור ולא מטעם אדם מועד לעולם.
ואם סבר שזו חצירו וחפר, ונתברר שבאמת היא רשות הרבים, ייתכן שנחשב אנוס].

וכמו דשמעתי בשם הנודע ביהודה דאם כרה בשוגג הוי כרייה על ידי דאדם מועד לעולם,
ואפשר דהוי חייב על ידי דלא מהני אונס כזה [שלשיטת התוספות כ"ז ב' באונס גמור, כעין גניבה בשומר, פטור אדם המזיק, וחייב רק על אונס שאינו גמור וקרוב לפשיעה כגון אבידה בשומר], ואפילו אונס גמור דגם אדם פטור מכל מקום הכא חייב על ידי דעושה על ידי דעת [שאומרים לו אם לא תכרה בור תיהרג, ומדעתו הוא בוחר לכרות בור ולא ליהרג], ולא דמי לדין אונס דגבי עריות, דדין מזיק שאני דסוף סוף הזיק ממון חברו על ידי דעת
[כוונתו שלגבי נערה הנדון אם עברה על איסור בעילה אסורה, ובזה נתחדש שלא עברה כי היתה אנוסה. אבל כאן גם אם נאמר שלא עבר על האיסור להזיק כיוון שהיה אנוס, מכל מקום גם בלי לעבור על האיסור הרי הזיק ממון חבירו ולמה לא ישלם לו. ובגזלן גם יש שאומרים שאם אמרו לו גזול ואם לא תיהרג, אין זה פוטר מלהשיב את הגזילה. שאע"פ שלא עבר על איסור גזל, אין זה פוטר אותו מלהשיב. ובגזלן הוא פשוט יותר, שסוף סוף ממון חבירו בידו, ומדיני ממונות עליו להשיבו גם ללא דין גזל, ולא יהא אלא כמשיב אבידה. ובמזיק הרי אין ממון חבירו בידו, רק התורה אמרה דין שמזיק ישלם, ובאונס יתכן שמכיוון שלא עבר על האיסור להזיק ייפטר. אמנם לגבי גנב יש לשאול אם מי שמחייב לשלם יחייב גם על כפל.
אמנם לעניות דעתי דברי רבינו אינם צודקים, כיוון שמלנערה לא תעשה דבר, לא רק שלומדים שאינה עוברת על האיסור, אלא לומדים שהמעשה כלל אינו מתייחס אליה לומר שהיא עשתה, אלא נדון כנעשה מעצמו. לכן בכורה בור באונס דנים את הבור כאילו נעשה מעצמו על ידי גשמים, וממילא אין זה בור שלו ואינו חייב לשמור עליו]
כדקיימא לן לקמן (קי"ז א') אם אנסוהו להביא ממון חברו ונשא ונתן ביד חייב לדעת הרמב"ם בפרק ח' מהלכות חובל ומזיק הלכה ג׳ ד׳, ואפילו לדעת הראב״ד שם דסובר דפטור באם יחדו ליה בפירוש, לאו משום דולנערה לא תעשה דבר הוא דפוטרו אלא כמו שאמר חתני הרב הגאון ר' משה נרו יאיר, דסובר דבאופן זה אינו עומד ממון חברו במקום נפש והוא דין דפיקוח נפש דוחה ממון חברו,

[תמוה בעיני, שהדין של פיקוח נפש רק אומר במה לבחור, במיתה או בעבירה. ואחרי שדין פיקוח נפש אומר לו לבחור בעבירה, הטעם שפטור מהעבירה אינו מדין פיקוח נפש אלא מדין אונס. שאומר מה היה לי לעשות, הרי לא יכולתי שלא לעבור, כיוון שדין פיקוח נפש הורה לי לא לבחור במיתה. וממילא נדון כאנוס על העבירה. אבל לא שדין פיקוח נפש בעצמו התיר את העבירה.
בשבת היא חיוב על הגברא לשבות ממלאכה כי התורה ציוותה אותו. ואז יש לחקור האם כשהתורה אמרה לו לבחור בחיים ולא במצוות שבת, האם זה אומר שציווי שבת במקומו עומד רק שאנוס לעבור עליו, או שמכיוון שכעת התורה אומרת לו לעסוק ברפואת חולה שיש בו סכנה ולא במצוות שבת, הרי כעת אינו מצווה במצוות שבת כלל.
אבל חיובי ממון משום גזל אינם רק מצווה על הגברא. אלא הוא דין ממון שהממון של חבירו. כלומר אם נאמר שאין עליו מצווה מהתורה שלא לגזול ממון חבירו, עדיין אסור לו לגזול כיוון שהמציאות היא שהממון של חבירו ואינו שלו. והלוואה אינה מלווה הכתובה בתורה, כיוון שגם ללא המצווה לפרוע היינו אומרים מסברא שחייב לפרוע כיוון שממון חבירו בידו.
לכן לא שייך לומר שדין פיקוח נפש פוטר אותו מדין גזל כלפי חבירו ולא מדין אונס. שללא דין אונס מה שהתורה אומרת לו כעת עסוק בהצלת חיים אע"פ שאתה גוזל, לא יכול לפטור אותו מהחיוב להשיב ממון חבירו כמו בשבת מטעם שכעת הרי אין התורה אומרת לו לא לגזול. ובהכרח צריך להגיע לדין אונס, שמה היה יכול לעשות הרי התורה אמרה לו לבחור בהצלת חייו ולא בהימנעות מלגזול ולכן הוא אנוס. ולכן בדעת הראב"ד בהכרח שאונס פוטר מלהשיב את הגזילה. והטעם הוא משום שאין המעשה אונס מתייחס אליו כאילו הוא עשהו כלל, ולא רק שלא עובר על האיסור שבו, לכן זה דומה כאילו ממון חבירו נפל מעצמו על ידי הרוח לתוך חצירו שאינו נעשה גזלן בזה. ורק יש לדון משום השבת אבידה, ובנדון של הראב"ד לפום ריהטא יש יאוש בעלים ואין דין אבידה].

ומוכח דבשביל דין אונס דולנערה לא תעשה דבר אינו פטור משום דנעשה על ידי דעת, ולא דמי לדין עריות דאונס פוטרו.