ברכת שמואל – בבא קמא י"ג

סימן יג.

עוד בענין הנ״ל.

[משנה בבא קמא מ"ו א':
"שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה [ומת. רש"י] ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה [ולא מת מחמת הנגיחה. רש"י] אם משנגחה ילדה [ומחמת הנגיחה הפילתו. רש"י] משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד [דתם חייב חצי נזק והאי ולד מוטל בספק הוא וחולקין. רש"י]. המשנה כסומכוס שאמר ממון המוטל בספק חולקים, ודלא כחכמים שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה וממון המוטל בספק נשאר ברשות המוחזק, דהיינו המזיק].
וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה, משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד".

ובגמרא שם עמוד ב':
"וכן פרה שנגחה את השור [וכו'].
חצי נזק ורביע נזק [שהם בסך הכל שלושת רבעי נזק. והרי שור תם אינו משלם אלא חצי נזק]? פלגא נזקא הוא דבעי שלומי, כולי נזקא נכי רבעא מאי עבידתיה [כל הנזק פחות רבע מה מעשהו]?

אמר אביי חצי נזק – אחד מארבעה בנזק [כלומר חצי נזק שנאמר במשנה פירושו רבע נזק, שהוא חצי מחצי הנזק ששור תם משלם]. ורביע נזק – אחד משמנה בנזק.

ואי פרה וולד דחד נינהו [של אחד הם] הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה ממה נפשך חצי נזק הב לי, אלא לא צריכא דפרה דחד וולד דחד [כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה. רש"י], ואי דקדים תבעיה לבעל פרה תחלה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה: פרה דידך אזיקתן [פרה שלך הזיקתני] הב לי ראיה דאית לך שותפי,

אלא דקדים תבעיה לבעל ולד תחלה דאמר ליה גלית אדעתך דשותפא אית לי. [ורבעא דנזקא הוא דמחייבנא לך ובעל ולד אמר ליה אי ודאי עם ולד נגחה הואי אנא שותפא ומחייבנא לך רבעא דנזקא, השתא דמספקא לך שמינית משתלמת מינאי. רש"י]

איכא דאמרי אף על גב דקדים תבעיה לבעל פרה תחלה מצי מדחי ליה דאמר ליה מידע ידעי דשותפא אית לי.

אמר רבא אטו [וכי] "אחד מארבעה בנזק ואחד משמנה בנזק" קתני?

חצי נזק ורביע נזק קתני.

אלא אמר רבא לעולם בפרה וולד דחד [של אחד], והכי קאמרינן, איתה לפרה משתלם חצי נזק מפרה, ליתא לפרה [ותם אין משלם אלא מגופו ואמר ליה הב לי כולה פלגא הזיקא מולד דאיהו נמי אזקן בהדי פרה ורבא ס"ל דחד גופא הוא והוי כאחד מאבריה כדמפרש בסיפא דמילתיה משלם ליה מינה רבעא דנזקא ואידך רבעא מפסיד ואפי' שוה הולד כל פלגא נזקא. רש"י] משתלם רביע נזק מולד.

טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי [כאשר] נגחה אי לא הוה, אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה משתלם כוליה חצי נזק מולד?

רבא לטעמיה דאמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה. מאי טעמא, גופה היא. תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה. מאי טעמא, פירשא [דבר המופרש ממנה. רש"י] בעלמא הוא".

ובשיטה מקובצת נחלקו הראשונים לפי אביי בפרה של אחד וולד של אחר, וקדם הניזק ותבע את בעל הפרה, ובעל הפרה צריך להביא ראיה שיש לו שותף, האם בעל הפרה משלם את כל חצי הנזק, או שמשלם חצי נזק פחות שמינית, כיוון שחלק הולד מוטל בספק. וזה לשונו:

"וכתבו תלמידי הרבינו פרץ ז"ל וזה לשונם: ואי דקדים ותבע לבעל הפרה תחילה הכי נמי דמצי למימר ליה אייתי ראיה.

משמע לכאורה שרוצה לומר שמשתלם מן הפרה כל חצי נזק והולד פטור. ולא נהירא דכל החצי נזק אמאי משלם הא הוי ליה ממון המוטל בספק ברביע השני.

אלא נראה דהכי קאמר דאי קדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה משתלם מן הפרה רביע נזק ועוד חצי רביע מטעם ספק. והא דקאמר אייתי ראיה וכו' הכי קאמר אי בעית למיפטר ברביע נזק לחוד אייתי ראיה דאית לך שותפא. עד כאן"

ושם בשם הראב"ד:

"ואי דקדים ותבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דילך אזקתן הב לי כלומר תן לי רביע נזק בלי ספק. ועוד תן לי הרביע האחר שאיני נוטל מן הולד מכל מקום אינו נוטל חצי נזק שלם.

ויש ספרים שכתוב בהם ואי קדים ותבעיה לבעל פרה לישתלם כוליה מבעל פרה וכו', כלומר דאת ודאי ואיהו ספק ועלך רמיא מילתא לאתויי אית לך ויש לו פנים".
ועיין עוד שם דברי הראשונים בזה.

א) בדף מ״ו ב' חצי נזק ורביע נזק, פלגא נזקא הוא דבעי שלומי, כוליה נזקא נכי רבעא מאי עבידתיה, אמר אביי חצי נזק אחד מארבעה בנזק ורביע נזק אחר משמונה בנזק וכו' ואי דקדים תבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דידך אזיקתן הב לי ראיה דאית לך שותפין, אלא דקדים תבעיה לבעל ולד תחילה דאמר ליה גלית אדעתך דשותפא אית לי וכו' ופליגי בגמרא תרי לישני אם מוטלת הראיה על המזיק או דמהני חזקת מעוברת לכל הפחות להחזיק אפילו אליביה דסומכוס, ובשיטה מקובצת מבואר ביאור הדבר מה דמוטלת הראיה על המזיק דבלא ראיה משלם כל הנזק לשיטה השניה בשיטה מקובצת, (ולהלן נבאר השני שיטות בשיטה מקובצת), הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי.

ונראה להסביר משום דמה דבשותפות אינו מוטלת התשלומין אלא על כל אחד לפי חלקו, הוא חלות דין חדש דודאי יש לכל אחד שם מזיק על החפץ אלא דחלות דין השותפות פוטרתו דאינו משלם אלא לפי חלקו, ואפילו ללישנא דהאי פלגא הזיקא קא עביד והאי פלגא הזיקא עביד הוא דוקא לענין אם יש שותפות בודאי אז נעשה פשיעתו רק בחצי הנזק, אבל לענין אם יש ספק בעיקר הדבר אם יש לו שותף בזה אליביה דכולי עלמא שם מזיק עליו דהא שם מזיק שלו הוא ודאי ודין השותפות הוא ספק.

ובזה נראה להסביר השני שיטות בשיטה מקובצת בביאור קושיית הגמרא דלחד שיטה הקושיה היא רק על חלק השמינית שאינו יכול לתבוע מהולד, ולשיטה השניה הקושיה הוא על כל חלקו של הולד, דלשיטה הראשונה על חלק שיכול לתבוע מהולד בתורת ספק הוי זה כמו נתברר גם דין השותפות ועל כן לא מצי תבע מבעל הפרה משום הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי דהא הוי כמו דנתברר השותפות, ולשיטה השניה, מכיון דגם זה דמשלם הרביע הא הרי גם זה בספק ועל כן מצי תבע זאת מבעל הפרה דחל שם מזיק שלו בודאי והשותפות הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ב) והנה שם בסמוך מוקי רבא דמיירי בפרה וולד דחד, והכי קאמרינן, איתיה לפרה משתלם חצי נזק מפרה, ליתא לפרה משתלם רביע נזק מולד, טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי נגחה אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה משתלם כוליה חצי נזק מולד, רבא לטעמיה, דאמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה מאי טעמא גופה הוא (ועובר ירך אמו) תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה מאי טעמא פירשא בעלמא הוא.

וקשה לי להנך שיטות דסוברים דאם שני שוורים תמים שהזיקו ונאבד אחד מהן משתלם מן השני משום דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, אם כן למה הוצרך רבא לדין דעובר ירך אמו הוא, הא אפילו בשני שוורים תמים שהזיקו נמי שייך דין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי.

ונראה דנפקא מינה גדולה היא, דאם מדין דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אזי לא היה גובה מהולד כי אם לפי שיעור נזקו דהא לא הזיק הולד בשוה עם הפרה, ואם כן לא שייך לומר כי ליכא לאשתלומי רק על שיעור נזקו ומהני הך דינא דכי ליכא לאשתלומי שישלם כל חלקו מהנזק ולא חצי חלקו כאילו היו שניהם לפנינו, אבל על יותר משיעור נזקו לא שייך לחייבו מדינא דרבי נתן, ועל כן הוצרך לדין דחד גופא הוא, ועל כן גובה כל הנזק מהולד.

[תוספות בבא קמא מ"ו ב':

"גלית אדעתיך דשותפא אית לי. ומאחר שהודה שיש לו שותף לא ישלם רק חצי התשלומין ואידך פלגא לא משלם כולו בעל הולד דשמא ילדה ואח"כ נגחה וחולקין.

ואפילו לר' נתן דאמר (לקמן דף נג.) כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, מודה הכא. דעד כאן לא קאמר רבי נתן אלא בשור תם שדחף את חבירו לבור שבעל השור אין לחייבו אלא רביע אע"פ שודאי הזיק, לפיכך משתלם כל השאר מבעל הבור כיון שהבור הרגו לשור.

אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב הפרה תשלומין שהם על הולד לשלם אם נגח"]

וביאור קושית התוספות שם דיבור המתחיל גלית, שהקשו דאמאי לא משתלם מהפרה כנגד הולד משום דינא דכי ליכא לאשתלומי, הביאור הוא לפי שיעור נזקו של הולד, ואפילו לפי המסקנא דפרה וולד חד גופא, גם כן לא שייך לחייבו מדינא דכי ליכא לאשתלומי כי אם לפי שיעור נזקו כדאיתא לעיל דף י״ג גבי בשר ואימורין דתלי הגמרא או משום דהאי כוליה הזיקא עביד [לשיטת רש"י שמשום כך מודה רבי נתן שאינו גובה מהבשר כנגד אימורים, שבבשר ואימורים לא אומרים האי כוליה הזיקא עביד], או משום דתוראי בבירך אשכחתיה [שמשום שלא אומרים כן בבשר ואימורים מודה בהם רבי נתן אע"פ שגם באימורים כוליה הזיקא עביד, והוא שיטת תוספות ובעל המאור שהסוגיות בדף י"ג ובדף נ"ג חולקות], ובתרנגולת שהזיקה דאינו גובה מביצתה דלא הוה חד גופא דפירשא בעלמא הוא, הוא כשני שוורים תמים שהזיקו דאינו גובה מא' כי אם לפי חלקו, ומה שהזיקה הביצה גובה מהביצה.

ג) והנה איתא בשיטה מקובצת דלפי המסקנא דפרה וולד חד גופא הוא, גובה מהפרה כל חצי הנזק אם אינו מספיק הולד לרביע נזק אף בפרה דחד וולד דחד, מבואר דדין דחד גופא מהני אפילו בשני בעלים להחשב מגופו. ומה דלא מהני סברת חד גופא לענין בשר ואימורין היינו לענין אם יש כאן נגיחת פטור, דבזה אי אפשר לחייבו מבשר כנגד אימורין כי אם על ידי דין דכי ליכא לאשתלומי אבל לענין אם הוא נגיחת חיוב אז גובה מפרה כנגד הולד אפילו בב׳ בעלים. ומה דבמתניתין בפרק ד' וה' [ל"ו א'] מבואר דהאחרון נוטל משלפניו חמשים זוז וכו׳ וכל אחד אינו מחויב אלא לפי חלקו, זהו משום דכל אחד בר גוביינא הוא, מה שאין כן היכא דנאבד הולד משתלם מהפרה אפילו בב׳ בעלים.

ונראה עוד להעיר, דלפי שיטת רש״י דלעיל דבבשר ואימורין לא אמרינן דין דליכא לאשתלומי משום דאטו בשר אזיק אימורין לא אזיק, מכל מקום לא מהני סברת עובר ירך אמו דחד גופא הוא, לענין שלא יהיה בזה דין דכי ליכא לאשתלומי, משום דנהי דחד גופא הוא מכל מקום לא שייך בזה הסברא אטו בשר אזיק אימורין לא אזיק דלפי שיטת הרמב״ן בביאור אטו בשר אזיק אימורין לא אזיק הוא דלא הוי מזיק זה בלא זה בפני עצמו לא כוליה ולא פלגא, אבל הכא היכא דהוי חד גופא הא במציאות הוי כל אחד מזיק לבדו, ועל כן שייך בהו גם דין דכי ליכא לאשתלומי אם אחד הוי פטור, כמו אם הולד הקדש והפרה חולין.