סימן יא.
בענין בתר מעיקרא אזלינן, ובענין אי בלאו הכי מתבר
[בבא קמא י"ז ב':
"בעי רבא, דרסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו?
בתר מעיקרא אזלינא וגופיה הוא, או דלמא בתר תבר מנא אזלינא וצרורות נינהו.
[רש"י: בתר מעיקרא. שדחפתו ובגופה תבר מנא]
תפשוט ליה מדרבה, דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור [המשברו וחייב הזורק אלמא בתר מעיקרא אזלינן והואיל וסופו לישבר לכשינוח כמי ששברו הוא דמי. רש"י] דאמרינן ליה מנא תבירא תבר.
לרבה פשיטא ליה לרבא מבעיא ליה".
שם כ"ו ב':
"אמר רבה זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף, פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן, דתניא: "הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות בין בבת אחת בין בזה אחר זה כולן פטורין. ר' יהודה בן בתירא אומר בזה אחר זה האחרון חייב מפני שקירב מיתתו".
[בסנהדרין ע"ח א' מבואר שלחכמים הוא דומה לטריפה שנעשה בו מעשה הריגה כבר ולכן אין האחרון חייב, ולרבי יהודה בן בתירא הוא דומה לגוסס בידי שמיים שעדין לא נחשב שנעשה בו מעשה הריגה, אבל מודה רבי יהודה בן בתירא שמכיוון שכבר עשו בו הראשונים מעשה שיש בו להמיתו אינו דומה ממש לגוסס בידי שמיים אלא הוא נחשב "מקצת נפש" ולומד מפסוק לחייב עליו. עיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י' ב' ביתר ביאור]
בא שור [מועד. רש"י] וקבלו בקרניו פלוגתא דר' ישמעאל בנו של יוחנן בן ברוקא ורבנן, דתניא: (שמות כא, ל) ""ונתן פדיון נפשו" – דמי ניזק. ר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקא אומר דמי מזיק".
[רש"י: פלוגתא דר' ישמעאל בנו של יוחנן בן ברוקא ורבנן לענין כופר, לר' ישמעאל דאמר כופר במזיק שיימינן משלם כופר, אבל לרבנן דשיימינן בניזק האי לא הוה ליה דמים ופטור]
א) בדף י״ז ב' בעי רבא דרסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו, בתר מעיקרא אזלינן, וכו', או דילמא בתר תבר מנא אזלינן וכו׳, תפשוט ליה מדרבה דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו פטור דאמרינן מנא תבירא תבר וכו'.
שיטת הרמב"ן במלחמות בדף כ"ז א' דפשיטות הגמרא היא דבתר בסוף אזלינן וזה לשון הרמב״ן שם: וזו קשה על דברי רבנו שלמה ושאר מפרשים ז"ל שאמרו דמרבה שמעינן דבתר מעיקרא אזלינן דהא אפילו אזלת בתר בסוף פטור שאין לו דמים לזה ומה ישלם, והכי נמי משמע סוגייא דרבה בזורק תינוק דהא תלמוד הזורק פטור לדברי הכל והשני בין בשור בין באדם חיובו מפני שקירב את מיתתו, ואי בתר מעיקרא אזלינן ראשון לחייב לדברי הכל והשור יהא פטור, ועוד אמר רבה לענין כופר פלוגתא דרבי ישמעאל בנו של ר' יוחנן ורבנן ואי אמרת דבתר מעיקרא אזלינן האי נמי כמת דמי והאיך משלם כופר אפילו לרבי ישמעאל דאמר דמי מזיק הרי גברא קטילא לגמרי קטיל ולא השור בסקילה ולא בעלים משלמין כופר ואע״פ שקירב את מיתתו דכתיב והמית פרט לזה שכבר מת וכו', עד כאן לשונו,
וראיתי מכבר בספר משכנות יעקב דמפרש דסברת רש״י היא דסברת אין לו דמים הוא דוקא אם הוא על ידי מעשה שנעשה בהחפץ ואי בתר בסוף אזלינן ודאי לא מהני זה לפטור את השני ועל כן לא אמרינן סברת אין לו דמים כי אם בצירוף דין דבתר מעיקרא אזלינן [ולכן מרבה שפוטר את השני בזרק כלי מראש הגג מוכרח שאלינן בתר מעיקרא ודלא כהרמב"ן], ורק לענין קטלא דרש"י סובר דלענין קטלא לא שייך הך דין דבתר מעיקרא אזלינן, ומיהו על כל פנים דין דבתר מעיקרא אזלינן דנאמר דאין לו דמים, מה שאין כן אם נאמר לבתר בסוף אזלינן שפיר חשיב יש לו דמים דכל זמן שלא נעשה מעשה בהכלי מה בכך דהיא עומדת להשבר מכיון דמעשה שבירה אין כאן דלא אמרינן דעומד להשבר כשבור דמי [לכן כתבו בתוספות י"ז ב' שאם זרק הראשון חץ על כלי וקדם השני ושברו, לכל הדעות השני חייב. שלא אומרים שאין לכלי דמים רק משום שידוע שסופו להישבר, שזה כמו שהודיע המלך שמחר ישבור את הכלי, שהמזיקו היום בוודאי חייב שהיום אין בכלי שום הבדל בינו לבין כלי שאין סופו להישבר, אלא רק אם הולכים בתר מעיקרא ורואים שכבר נפעל בכלי מעשה השבירה אז אומרים שאין לו דמים],
וגם דין אבודה [כמו דבר שנשטף בנהר שאבוד ממנו ומכל אדם שנעשה הפקר] נמי ליכא כתירוץ הנתיבות בסי׳ רס"א דמיירי דיכול להצילו, או כתירוץ הגאון האמתי האב"ד דבריסק שליט״א דמכיון דאפילו השברים יש להם קצת איזה שווי ואפילו יהיה פחות משוה פרוטה מכל מקום כבר יש על הכלים דין בעלים על ידי שעדיין שוה פחות משוה פרוטה, ועל כן לא שייך שוב דין שיהיה נפקע דין בעלים על ידי שהוא אבוד, דהא סוף סוף עדיין יש להם דין בעלים ושוב נתחייב בתשלומין דאינו הפקר ואבוד ומשלם כל שווי של כלי שלימה אם נאמר דבתר בסוף אזלינן ותלוי רק אם חשובה שבירה על ידי דין דבתר מעיקרא אזלינן ואלא מאי דנאמר שיפטר על ידי דליכא דמים זה לא אמרינן.
ונראה דגם הרמב״ן סובר דדין אין לו דמים הוא דוקא על ידי מעשה [שהרי פשוט שהרמב"ן מודה שאם אמר המלך שמחר ישבור את הכלי חייב עליו מי ששוברו היום], אלא דהוא סובר דאף על גב דבתר לבסוף אזלינן ישנה מעשה לכל הפחות לענין שחשיב אין לו דמים וכשבורה דמיא, ואע"פ שאינה שבורה ממש דבתר בסוף אזלינן מכל מקום מהני לכל הפחות לענין לפטור השני משום טענת שאין לו דמים ושומא כמה היתה יפה, דאינה בת שומא [שהרי גם אם לא דנים את הכלי כשבור עכשיו, לפני שהגיע לקרקע, מכל מקום עכשיו הוא נופל, ואינו ככלי המונח על שולחנו והמלך מחר ישברנו שעד מחר הכלי הוא ככל הכלים ויש לו שומא. וכדי שלא יהיו לו דמים די בכך שהוא נופל ולא צריך להגיע לכך שהוא שבור. ולכן גם למי שאומר שהולכים בתר בסוף פטור השני.
הנדון כאן אם יש לכלי דמים שהנה שווי הכלי שומתו לפי כמה שנמכר בשוק. והנה גם כלי שהמלך אמר שמחר ישברנו אם יציעו למכירה בשוק לא יהיו לו קונים. וגם כלי שנמצא בבית ובדרך לבית יש אריה לא יקנוהו. אבל זה אינו שייך לכלי עצמו אלא סיבה חיצונית לו. ולכן כדי להעריך שווי הכלי עצמו לא מסתכלים על סיבות חצוניות כאלה אלא שמים שוויו לפי כמה הוא שווה ללא הסיבות האלה.
וכלי שנופל, לדעת רש"י אם הולכים בתר בסוף ולא רואים שכבר נפעל בו מעשה השבירה, אלא דינו ככלי שזרקו עליו אבן שעדיין נחשב שלם, מה שלא יקנוהו בשוק מכיוון שנופל זוהי סיבה חיצונית וכמו שיש אריה בדרך אליו. ואין זה מפחית משווי הכלי ולכן חייב עליו השני. ולהרמב"ן מכיוון שהכלי עצמו נופל זה נחשב מצב של הכלי עצמו ולא סיבה חיצונית ומחשיבים אותו ככלי ששומתו בשוק היא פחות משווה פרוטה ולכן אף אם הולכים בתר בסוף השני פטור עליו.
ויש לעיין להרמב"ן מדוע הראשון פטור להצד שהולכים בתר בסוף, שהרי אע"פ שהכלי אינו כשבור, מכל מקום הוא הביאו למצב שאינו שווה פרוטה, ועל זה עצמו יתחייב אע"פ שלא שבר. וכמו מי שהפיל מטבע של חבירו למים עכורים, שאע"פ שלא שברו ואפשר להוציאו על ידי אמודאי, מכל מקום חייב משום מזיק על המטבע, והרי שאין צריך שבירה כדי להתחייב],
ומפרש הרמב״ן הסוגיא דפשיטות הגמרא מדברי רבה היתה דבתר בסוף אזלינן מדקאמר פטור השני ולא אשמעינן דחייב הראשון משום דסופו להשבר כשבור דמי [שהרי להרמב"ן השני לכל הדעות פטור כי אין לכלי דמים וכל השאלה אם הולכים בתר מעיקרא היא לעניין לחייב את הראשון] חזינן מזה דהראשון ודאי פטור הוא משום דאינו עדיין כשבור ומכל מקום השני נמי פטור משום דמנא תבירא תבר דאין לו שומא ואומד.
והנה הוקשה לי לשיטת הרמב"ן דרבה סובר דבתר בסוף אזלינן אם כן אמאי פטור השני בזרק תינוק מראש הגג אליבא דחכמים דרבי יהודה בן בתירא, ואפילו לרבי יהודה בן בתירא כל חיובו הוא רק משום דקירב את מיתתו תיפוק ליה דלמאן דאמר [להרמב"ן אין זה "מאן דאמר" שאין מי שזו דעתו בהחלט, אלא רק צד ספק של רבא] דבתר בסוף אזלינן האחרון חייב דהראשון לא הוי אפילו גרמא, דלמאן דאמר בתר בסוף אזלינן בטל לגמרי דין מעשה של הראשון ואינו מעשה כלל, ולא דמי אפילו להכהו עשרה בני אדם, דשם הא לכל הפחות איכא מעשה בידים מה שאין כן הראשון אינו אפילו גרמא בעלמא.
[שגרמא הוא שהוא שבר או הרג על ידי גרמא. אבל כאן השני הרג ולא הוא.
ואע"פ שבידוע סופו למות וכמו שבכלי אין לו דמים שבידוע שסופו להישבר, לא יהיה אלא כגוסס בידי שמיים שההורגו חייב לכל הדעות והוא נפש שלמה ולא מקצת נפש כיווון שלא נעשה בו מעשה.
קושיית רבינו תמוהה בעיני, שהנה בסנהדרין מבואר שטריפה לכל הדעות ההורגו פטור כיוון שנחתכו סימניו, וגוסס בידי שמיים לכל הדעות ההורגו חייב כיוון שלא נעשה בו מעשה, ולא נחלקו חכמים ורבי יהודה בן בתירא אלא בהכוהו עשרה בני אדם שנעשה בו מעשה שיש בו חבלות ההכאה, אבל אין זה כטריפה שחתוכים סימני החיים שלו, שהוא רק הוכה ולא רואים שינוי כזה בגופו שמחשיבו למת בוודאי כמו נחתכו סימניו.
והנה בטריפה ההורגו פטור גם אם נחתכו סימניו מעצמם שפקעו לבד שלא על ידי מעשה כלל. שטעם הפטור אינו תלוי כלל אם נעשה בו מעשה, אלא אם נשתנה גופו. ולשון הגמרא שאומרת נעשה בו מעשה מתייחסת לשינוי בגוף שרואים שאין הגוף שלם, ולא לעשייה עצמה.
ובטריפה כיוון שגופו חתוכים סימניו הוא גוף שכבר נחשב הרוג וממילא אין אחריו מעשה הריגה, ולא בגלל מעשה שנעשה בו אלא בגלל שהגוף הוא חתוך ואף אם נחתך מעצמו. וזה פשוט שאין לפטור את הרוצח אם האדם גופו שלם והוא חי רק משום שנעשה בו מעשה הריגה על ידי אחר, שמה אכפת לנו בזה. ופשוט שהטעם לפטור הוא רק משום שהגוף מצד עצמו כבר אינו גוף שיכול להחזיק נשמה.
וגוסס בידי שמיים שחייבים עליו, זהו גם אם נעשה בו מעשה גמור שעשאו גוסס בידי שמיים רק שאין שינוי בגופו. וכמו שאדם הכניס רעל לפיו בכח. כיוון שגופו אין בו שינוי ניכר ממה שהיה בריא המכהו והורגו חייב עליו ששובר כעת את גופו השלם והחי וזה מעשה רציחה.
לכן מכיוון שאין זה תלוי בעשייה כלל אלא רק במצב של הגוף, פשוט שהנופל מהגג בזמן הנפילה הוא כמו גוסס בידי אדם, שיש שינוי בגופו כמו שהכוהו, ואינו כגוסס בידי שמיים. וחייבים עליו רק לרבי יהודה בן בתירא ומשום מקצת נפש. ולא אכפת לנו כלל מה דין הזורק מהגג האם עשה מעשה או לא.
אמנם לעניות דעתי אדרבה, קשה מכאן על רש"י, שבנפל כלי מהגג להצד שהולכים בתר בסוף, הרמב"ן סובר שאין זה ככלי שמונח על השולחן וידוע שמחר יישבר, אלא מה שהוא עתיד להישבר הוא מצב הכלי מצד עצמו ונחשב כלי שאין לו דמים. וכמו כן תינוק הנופל מהגג נחשב מצד עצמו במצב שגופו אינו כמו עומד על הקרקע והוא דומה לגוסס בידי אדם שנחלקו בו חכמים ורבי יהודה בן בתירא.
אבל לרש"י שאם הולכים בתר בסוף חייב השני על הכלי, זהו משום שרואים את הכלי כמו כלי שמונח בבית ויש אריה בפתח, שהכלי בעצמו יש לו דמים, והאריה אינו שייך לדין הכלי בעצמו. וכמו כן נאמר בתינוק שנופל, שהוא כמו תינוק שעומד על הקרקע, ויהיו חייבים עליו לכל הדעות שאין שינוי במצב גופו והוא כמו גוסס בידי שמיים.
אמנם גם זה לא קשה, שלרש"י זהו עצמו הנדון. שהנה אם זרק חץ על כלי לכל הדעות אם קדם אחר ושברו חייב. שהכלי לא נפעל בו מעשה ההיזק של מי שזרק עליו את החץ והוא ככלי שלם והשני חייב.
ובזרק כלי מראש הגג, הצד שהולכים בתר בסוף הוא שרואים אותו כמו מי שזרק חץ על כלי, שהכלי עדיין שלם ולא נשתנה ממה שהיה קודם, שנפילה אינה שינוי בעצמותו והיא כמו אריה שרובץ בדרך אליו. ולכן השני חייב עליו. והצד שהולכים בתר מעיקרא הוא שרואים את הנפילה כשינוי בעצמותו של הכלי, ולכן נחשב שכבר נפעל בו מעשה הראשון והוא כשבור ואין לו דמים והשני פטרו עליו.
וזרק תינוק מראש הגג לרש"י הוא מימרא של רבה שסובר בוודאי שהולכים בתר מעיקרא והנפילה היא שינוי בגופו של התינוק ולכן נחשב כגוסס בידי אדם וכמו מי שהוכה שנשתנה גופו, רק לא חיתוך גמור כמו טריפה. ואם נסבור שהולכים אחרי הסוף אכן יתחייב על התינוק גם לחכמים שהוא נפש שלמה וכמו גוסס בידי שמיים]
ב) והנה בהא דהכהו עשרה בני אדם בזה אחר זה דפליגי רבי יהודה בן בתירא וחכמים אם חייב השני על ידי שקירב את מיתתו או דלא הוי רציחה משום דגוסס בידי אדם דמי לטריפה, יש להעיר מאי שנא דלגבי נזיקין בה' שישבו על ספסל אחד דאיתא בגמ׳ דף י' ב' דאם הוא באופן דבלאו הכי מתבר פטור השני [האחרון] לשיטת רש״י דאין על השני שם מזיק כלל, ולכאורה אמאי לא אמרינן גבי נפשות הך סברא דבלאו הכי מתבר פטור כמו לגבי נזקין, ולכאורה רציתי לומר דלרבי יהודה בן בתירא ילפינן זאת מגזירת הכתוב דחייב משום קירוב מיתה ואפילו דבלאו הכי מתבר, ולחכמים דלא ילפינן מקרא דכל דהו נפש לחייבו ממילא פטור משני הטעמים, הא', משום דבעינן כל נפש, והב' משום דבלאו הכי מתבר.
[דברי רבינו תמוהים בעיני. שמחלוקת רבי יהודה בן בתירא וחכמים היא לא לגבי קירוב מיתה, אלא רק האם גוסס בידי אדם נחשב כטריפה שפטור עליו או שממקצת נפש לומדים שאע"פ שהוא במקצת דומה לטריפה בכל אופן חייבים עליו.
וקושייתו תמוהה בעיני מאוד, שהנה לגבי נזק ממון לא שייך קירוב מיתה כלל. שהשאלה בכלי שנפל מהגג אולי נאמר שמה שהוא כעת נופל הוא כמו ארי שרובץ בדרך אליו ואין כאן שינוי עצמי בכלי עד שלא נשבר והוא כמו כלי שמונח על השולחן שמחר יבוא המלך וישברנו. ואז מי ששוברו עושה בו נזק גמור ושלם ולא רק קירוב מיתה.
ומי שאומר שהולכים בתר ההתחלה סובר שהנפילה נחשבת שינוי בגוף הכלי. וכבר הוא נחשב שבור וניזוק. ואכן מי שקדם ושברו קירב את שבירתו ברגע אחד ומה אכפת לנו בזה. שרגע אחד כשלעצמו אינו שווה מאומה ולא שייך לחייב על זה. והשאלה רק האם עיקרו של כלי נחשב שבור או לא. אבל לומר שהוא נחשב שבור ולחייב על אותו רגע שהקדים זמן השבירה, הרי רגע זה אין בו שום שווי לחייב עליו.
בחמשה שישבו על ספסל וסופו להישבר, להצד שהולכים בתר מעיקרא וודאי כבר הספסל שבור ולא עשה השני כלום. וגם להצד שהולכים בתר בסוף זהו דווקא בכלי שנופל מהגג שעדיין הוא שלם לגמרי כעת ולא נגע בו דבר השוברו עד שלא יגיע לקרקע, אבל ביושבים הראשונים על הספסל בזמן שהאחרון יושב, ודי בישיבתם לשברו, כעת כשהאחרון יושב בוודאי הדבר השובר את הספסל כבר נוגע בו ושוברו ובוודאי כבר נעשה ונפעל בו בו מעשה שבירת הראשונים ובזה לכל הדעות יהיה כמו שהולכים בתר מעיקרא.
אבל ברציחה אם הקדים מיתתו אפילו בכהרף עין הרי זה רוצח גמור, וזו נפש שלמה אם הוא גוסס בידי שמיים שגופו שלם. לכן אין שייך פטור שבלא הוא גם היה נשבר. שבספסל מכיוון שבלא הוא גם היה נשבר, הרי על עצם כך שיישבר הספסל ולא יישאר שלם לתמיד הוא לא עשה זאת ופטור, ועל רגע קירוב השבירה שזה בוודאי הוא עשה לבדו אין זה שווה ממון כלל.
וברציחה לא אכפת לנו שפטור על מה שלא יחיה עוד שנים רבות, שזה כבר עשו הראשונים לפניו ולא הוא. כי הרי הוא מקדים מיתתו רגע אחד ועל הקדמה זו מצד מעשהו הוא עושה לבדו מעשה גמור ושלם וחייב בוודאי.
וכל הצד לפטרו אינו משום מעשהו אלא רק משום מצב מי שנהרג על ידו. שאם כבר סימניו חתוכים הרי הוא כבר רצוח ואין זו נפש חיה שחייבים עליה. ולא בגלל מעשה הרוצח, שאת הקדמת המיתה, שזה רציחה גמורה, עשה לבדו במעשה גמור בלא השתתפות האחרים ואינו יכול לומר שהם כבר רצחו, כי הם רצחו על שעה שש והוא הקדים לשעה חמש, וזו רציחה מחודשת שהוא עשה. אלא משום החפצא של הנרצח שאין כאן אדם שחי דיו להתחייב עליו. ורק בזה נחלקו חכמים וריב"ב האם מי שהוכה הוא כמו טריפה ונחשב רצוח או כמו גוסס בידי שמיים שנחשב חי. ולא נחלקו האם ייתכן לפטור משום שבלא הוא גם היה מת, שזה פשוט עד מאוד שלא שייך ברציחה שסוף סוף הקדים מיתתו וזו רציחה חדשה על הזמן המוקדם.
שדווקא במממון לא אכפת לנו כלל אם נשבר עכשיו או בעוד רגע, שבין כך ובין כך הפסיד הבעלים אותו הפסד. אבל ברציחה אין חילוק כלל אם מקדים מיתתו ברגע קל או שרוצח תינוק שעתיד לחיות מאה שנה]
ואולם הגאון האמתי הצדיק רבן ומאורן של ישראל מרן ר׳ יצחק זאב נ"י שליט״א העירני בזה ואמר דגבי נפשות לא שייך כלל הך סברא, דדין דבלאו הכי מתבר יסודה הוא משום שאין לו דין מזיק דלא הכשיר הנזקין ואין כאן מעשה כורה בור כגון בבור י׳ ואחר כך הוסיף השני טפח פורתא משום דבעינן הוספת היזק כמו בבור י׳ ובא אחר והשלימו לכ', וכמבואר במתניתין דבעינן שיהא מכשיר נזקו ועל זה קאי כל הסוגיא דהכשרתי נזקו על ידי הוספת נזק. מה שאין כן היכא דבלאו הכי מתבר [שאין הכשרתי את נזקו], וזה לא שייך אלא לענין נזיקין מה שאין כן לגבי רציחה לא שייך הך דינא דלא בעינן הוספת מעשה בהרציחה אלא דתלוי בזה אי הויא נפש או גברא קטילא.
[דברי מרן הרב מבריסק ז"ל תמוהים בעיני. שמה שצריך כרייה הוא רק באש ובור, שאין מייחסים מעשה הבור או האש לבעלים אלא אם הבעלים עשה בפשיעה כרייה או הבערה. ובנזק אש ובור יש דין הבערה וכרייה וחילוקי דינים מה נחשב הבערה או כרייה.
ו"הכשרתי את נזקו" אינו מדבר כלל בכרייה או הבערה, שהגמרא לעיל דף י' אומרת שגם באדם המזיק בידיו שייך הכשרתי את נזקו או לא וגם ברוצח שייך הכשרתי את נזקו, אע"פ שאין שם שייכות לעניין כרייה כלל. ו"הכשרתי את נזקו" פירושו לא לעניין הכרייה אלא הוא עניין כללי האם מה שאירע, הנזק או הרציחה מיוחס אלי או לאחרים שעשאוהו. ותלוי בכל מקום לפי עניינו. בבור ואש האם אני כריתי או שאחרים כרו ולפי דיני כרייה, שיש בהם דין איש בור ולא שני אנשים בור, ואם מדברים בכריית בור הכשרתי את נזקו פירושו שעשיתי את הכרייה בעצמי ולא שאחרים כרו וכדיני כרייה, ואם הוא באדם המזיק פירושו לפי דיני אדם המזיק שעשיתי את מעשה ההיזק בעצמי ולא שאחרים ישבו על הספסל, או ברציחה לפי דיני רציחה שרצחתי בעצמי ולא שאחרים כבר עשוהו טריפה מקודם. והיה שייך גם בשבת לומר שייפטר זורה ורוח מסייעתו משום שלא הוא הכשיר את המעשה אלא בצירוף הרוח, ובדיני שבת זה נחשב הכשרתי את נזקו כי מלאכת מחשבת אסרה תורה, וכך בכל דין וענין שייך לשאול לפי עניינו ודיניו האם הכשרתי את נזקו או שאינו מתייחס אלי]
ומה דפריך בגמרא והא איכא דין דהכשרתי במקצת נזקו לגבי נפשות [שהגמרא מביאה לעיל דף י' ב' את הכוהו עשרה בני אדם כדוגמה להכשרתי מקצת נזקו חבתי כאילו הכשרתי כל נזקו], ולכאורה הא כתבנו דדין דבלאו הכי מתבר לא שייך לגבי נפשות דהא החיוב הוא על הרציחה והרי יש לו דין רוצח אליביה דרבי יהודה בן בתירא, ואם כן אין צריך בזה לדין דהכשרתי מקצת נזקו, ונראה דהרי יש עוד גזירת הכתוב דאם הכוהו בבת אחת כולן פטורין והכא הרי יש לו דין נפש ובעל כרחך דמה דפטורין הוא דין גזירת הכתוב, ולדעת הרמב״ם בפרק ד' מהלכות רוצח הלכה ו׳ ועיין באור שמח דסובר דלא כהרשב"א ופוטר אפילו בהכוהו במקל אחד, הרי דהוא גזירת הכתוב דבעינן שיעשה כל המעשה ואם כן הא קשה דגם בזה אחר זה האחרון אמאי חייב והא בקירוב המיתה הרי סייע גם הראשון ואם כן לפטור מדין שהכהו בבת אחת, ובעל כרחך דצריכין אנו גם בנפשות לזה הדין דבזה אחר זה האחרון על ידי שהכשיר מקצת נזקו חייב כהכשר כל נזקו, וזהו דפריך והא איכא הכהו עשרה בני אדם בזה אחר זה ובא האחרון וקירב את מיתתו.
[דברי רבינו כאן קשים כחומץ לשיניים, שמה שהכוהו עשרה בבת אחת פטורים אין זה משום גזירת הכתוב, אלא הוא פשוט מאוד שהרי אין כאן קירוב מיתה ואנו באים לחייבם על עיקר ההמתה, ואין אנו יודעים מי המיתו. וכן כתב רש"י לעיל י' ב' בפירוש שטעם הפטור בהכוהו בבת אחת משום שאין ידוע מי המיתו. (וגם בהכוהו כולם במקל אחד, וללא אחיזת האחרים במקל וכוחם לדחפו לא היה באחיזתו וכוחו לבד במקל כדי שהמכה תמית, שבאופן זה מדבר הרמב"ם, פשוט שיש לומר שעל כל אחד בפני עצמו אי אפשר לומר שהוא המיתו, ודין רוצח צריך שיחול על כל אחד בפני עצמו ואינו יכול לחול על כולם כאחד).
ומה שכתב שבהכוהו בזה אחר זה שהאחרון קרב מיתתו, גם האחרים סייעו לקירוב המיתה, מה מאוד תמוה, שהרי אם נתבונן במעשהו לבד מה עשה בעצמו לבדו, הרי הוא מצא אדם נוטה למות והכהו לבדו וקרב את מיתתו במכתו לבדה. ואם כן יש לחייבו משום מכתו שקירבה את המיתה, שקירוב מיתה היא רציחה שלמה, ואין כאן שיתוף אחרים בחיובו על קירוב המיתה כלל. וכל הנדון לפטרו הוא רק האם הנרצח דומה לטריפה שנחשב כבר כמת או לא, ולא משום שיתוף אחרים.
ומרוב שזה תמוה עד מאוד וכטועה בדברים פשוטים ומפורשים, וברוב הסימנים האחרים רבינו תמיד קולע לאמת וליושר כחוט השערה ולא יחטיא ואף בדברים העמוקים והדקים ביותר ועד להפליא, וכל שבילי שבילין של המסכת והראשונים נהירים לו ועומדים תמיד לנגד עיניו ואין סתירה לדבריו משום דיוק או חשבון באיזה ראשון, אעז פני לומר שנראה מכאן ומכמה מקומות אחרים שדרך רבינו שאם הוא מלבן את הסוגיא בשיתוף אחרים, ולא רק רבותיו אלא גם חתנו ותלמידיו, הוא עד כדי כך מבטל דעתו ביראת הכבוד מפני דבריהם שכבר אינו עומד על קו הביקורת אלא בהול להעמיד דבריהם ואינו מיושב בדעתו להתבונן היטב האם הדברים ישרים ונכונים. ובפרט בדברי מרן אב"ד דבריסק שדרכו כידוע היתה לומר בקיצור נמרץ ולא לבאר כוונתו, ורבינו היה ירא לשאול למה התכוון.
רבינו היה עשרים ושתיים שנה יותר מבוגר מהרב מבריסק, ובזמן כתיבת הדברים הרב מבריסק היה צעיר. והוא מביאו כאן ביראת כבוד והתבטלות עצומה כתלמיד בפני רבו, ולא זכורה לי פעם אחת שרבינו חולק עליו או מעביר דבריו תחת שבט הביקורת. מה שאנו מכירים תורת הרב מבריסק היא מספרו שכתב בזקנותו וזיקק במשך שנים רבות את הדברים מהדורה אחר מהדורה ואת רוב חידושיו פסל מלהדפיס. ובוודאי שלא ייתכן שבצעירותו כל דבר שאמר דרך לימודו וכל תשובה שהשיב דרך דיבור בלימוד בעלמא, גם על מה שלא היה עוסק באותה סוגיא היה הכל מכוון לגמרי. ומנסיוני בדברי רבינו יש הבדל גדול בין הסימנים שדיבר בהם עם הרב מבריסק לבין אלה שלא. שהוא והרב מבריסק לא למדו בחברותא ולא ליבנו את הסוגיא ביחד, אלא רק רבינו היה שואל אותו ומציע לפניו דברים, וכל הערה ודיבור בלימוד קיבל כמות שהוא ופילס דרכו בסוגיא לפי זה גם כשאין הדברים עומדים בכור המבחן]
ואמר בשם מו"ר קדוש ישראל על דברי הרמב״ם בפרק ז' מהלכות חובל ומזיק הלכה י"ב לפי גירסת השולחן ערוך בהרמב"ם דחייב הראשון דסופו להשבר כשבור דמי והשני פטור. וזה לשונו: שלא שבר אלא כלי שסופו להשבר מיד בודאי ונמצא כשיבר כלי שבור ואין זה כגורם.
[לשון הרמב"ם שם:
"הזורק כלי מראש הגג לארץ ולא היה תחתיו כלים וקדם אחר ושברו במקל כשהוא באויר קודם שיגיע לארץ, הרי זה האחר פטור שלא שבר אלא כלי שסופו להשבר מיד בודאי ונמצא כשובר כלי שבור ואין זה כגורם, וכן כל כיוצא בזה פטור"]
והקשה מו״ר קדוש ישראל זיע״א דאיזה דין גרמי יש כאן לחייב את השני [כלומר קשה למה הוצרך הרמב"ם לומר ואין זה כגורם, שמה שייך גורם בזה, שהוא לא גרם מאומה בשבירת הכלי. שגורם שייך רק כשהוא גרם לנזק אבל לא על ידי מעשה ישר. וכמו בזרק כלי מהגג על כרים וכסתות והשני סילק את הכרים, שהשני גרם לשבירה רק לא עשה מעשה מזיק גמור. מה שאין כן כאן שהשני לא גרם לשבירה. שהיא אירעה מזריקת הראשון לבדו, שהרי דנים שהשבירה אירעה מייד עם הנפילה. שהרמב"ם סובר שלהלכה הולכים בתר מעיקרא וכמו כל הראשונים מלבד הרמב"ן], ואמר מו"ר דמיירי באופן דהשני עשה הוספת היזק דמשום זה היה לו להיות מחויב משום דינא דגרמי ולהכי כתב הרמב״ם דדין דבתר מעיקרא דהוי כשבור מפקיע דליכא לחייבו משום גרמי נמי
[לא הבנתי באיזה אופן מדובר שעשה הוספת היזק. שאם מחמת מכתו נעשו השברים שווים פחות, הרי בוודאי שעל זה באמת יתחייב השני לכל הדעות משום מזיק בידיים. שהרי אפילו אם כבר נשבר הכלי, והשברים על הקרקע והם של הניזק, ובא אחר והכה בשברים והפחית שווים, בוודאי חייב משום מזיק בידיים. ואם כן כל שכן שיתחייב על זה אם הכה עוד לפני שנשבר הכלי ומחמת מכתו השברים שווים פחות. שהדין שהולכים בתר מעיקרא אינו עדיף מאשר אם באמת כבר נשבר ואז הכה בשברים שזהו בתר מעיקרא לגמרי. וזה פשוט לעניות דעתי, שזה נזק חדש ולגבי זה אינו נחשב כבר שבור אינו שייך למעשה הראשון כלל.
ונראה שרבינו מדמה את זה להיה בור עשרה טפחים והשני העמיקו עוד טפח, שהשני פטור אפילו אם מחמת תוספת הטפח נעשו השברים קטנים יותר ושווים פחות. ועל פטור זה מפרש שאומר הרמב"ם שאפילו אינו נחשב גורם. ואיני מבין כיוון שבבור מה שמתייחס אליו ההיזק הוא משום שהוא כרה את הבור. והעמקת טפח בבור י' אין זו כריית בור, וממילא אף שבאמת הוא היזק גמור מה שהשברים שווים פחות, אינו מתייחס אליו, שהוא לא כרה בור. אבל כאן פשוט שההיזק מתייחס אליו אם הפחית שווי השברים, שהרי הוא הכה בידיו ופשוט שמתייחס אליו. שלהכאה בידיו אין צריך כרייה.
ואם לא באופן זה לא ידעתי מה עוד שייך לעשות הוספת נזק, שהרי הכלי שלם כשהכהו ושברו במכתו ומה עוד יש להוסיף נזק יותר מזה]
ועל כן אמר הגאון האמתי הנ״ל שיחיה לאורך ימים ושנים טובות [הוא הגאון מרן רבי יצחק זאב סולובייצ'יק אב"ד דבריסק שהאריך ימים אחרי רבינו והוא בנו של רבי חיים הלוי סולובייצ'יק מבריסק שהיה רבו המובהק של רבינו מלבד שהיה רבן של כל בני הגולה] דדין זה דבעינן הוספת היזק לא שייך לגבי נפשות רק דתלוי בדין אי הוי נפש או גברא קטילא.
ג) והנה בזה אנהרינהו לעיינין להבין סוגיית הגמרא בדף ט' ב' לענין הכשרתי במקצת נזקו אי חב בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו דלענין בור איכא גזרת הכתוב לחייב את השני שהוסיף שיעור מיתה בהבור [שהעמיקו מט' טפחים לי' טפחים שיש בהם להמית], ובאידך מזיקין תלי הגמרא אי יש הוספת מעשה היזק בהשני [שאז אומרים הכשרתי מקצת נזקו חבתי בתשלומין וכו'] או דבלאו הכי מיתבר [אם גם בלעדיו היה נשבר הרי לא עשה כלום ולא חייב אף שישב גם הוא על הספסל], וביאור הך דינא דדין שותפות בנזקין דפליגי בזה רבי נתן וחכמים הוא באופן שכל אחד עשה הכשר נזקין בפני עצמו כמו בשור שדחף את חברו לבור [שבעל השור ובעל הבור כל אחד עשה הכשר נזקין שלם בפני עצמו ולא כמו אחד חפר ט' והשני העמיקו לי' שעשו את אותו הכשר נזקין ביחד], ואולם בסוגיין הכא הוי השקלא וטריא באופן ששניהם עשו הכשר נזקין אחד, שאם אחד הקדים לעשות מזיק או היזק ואח״כ בא השני גם כן והוסיף, אם על השני דין מזיק או לא, וכגון ששניהם כרו בור או עשו אש.
וגם באדם לענין פשיעה גבי שומרין במסר שורו לה' בני אדם והלך לו הראשון ולא שמרו באופן דגם על ידי הארבעה היה מנטר [נשמר] והוא הודיעם והם לא אמרו לו שמסתלקין משמירת השור ובאופן שהבעלים מסרו להם שמירת השור לכל מי שיכול לשומרו ולא הקפיד שישמרו יחד, [דאם הקפיד היה כמו מוסר לב׳ שומרים בפני עצמם וודאי כל אחד חייב על פשיעתו] וכיון שלא הקפיד דאז פסק הרא״ש כדעת רש״י דזה שהלך פטור והנשארים חייבים, דיסוד הך דין הוא על ידי דהנשארים הם הראשונים בההיזק וזה שהלך נקרא שני בההיזק וע״כ פטור משום דהראשונים היינו הנשארים עשו כל ההיזק וזה שהלך לא הוסיף כלום
[כוונת רבינו נראה שכשהלך הראשון לא עשה מאומה שהרי נשארו ארבעת האחרים והם שומרים והשור משומר. אלא אחרי שעזבו הארבעה האחרים והשור כעת אינו משומר, שוב חוזר הראשון שעזב להיות חייב כעת לבוא ולשמור, ואם לא בא כעת הוא פושע. ופטור על פשיעה זו כיוון שהארבעה שעזבו כבר עשו פשיעה זו לפניו ופשעו בשור שלא יהיה משומר, והוא לא מוסיף בפשיעתו השנייה כלום על מה שכבר נעשה על ידם, ובלא פשיעתו גם היה השור לא משומר. וזהו כמו שישב השני על ספסל שגם בלעדיו היה נשבר מחמת הראשונים.
והדברים תמוהים בעיני, שהארבעה שעזבו והתירו את השור ללא שמירה, לא הזיקו כלום כיוון שהשור גופו לא אירע לו מאומה. ומה שאינו משומר זה לבד עוד לא נזק בשור. ורק אם יארע לו נזק על ידי הפשיעה נייחס את ההיזק לשומרים. אבל אם לא אירע עדיין נזק לשור לא עשו השומרים מעשה מזיק כלל ואין לדמות את השור לכלי שהושלך מראש הגג.
ואחרי שעזבו הארבעה הנותרים והשור אינו שמור, כעת כל החמישה בשווה מחוייב כל אחד מהם לבוא ולשמור, ואם כעת אירע נזק לשור כל החמישה חייבים בשווה. וזה פשוט לעניות דעתי.
ומה שרש"י פוטר את הראשון שעזב והניח ארבעה, ואחר כך עזבו הארבעה ביחד, ואז הוזק השור, זהו משום שהראשון כשעזב ונותרו הארבעה הסתלק לגמרי ממה שקיבל עליו לשמור. וכאילו החזיר את השור לבעלים ונפטר מכל חיובי שמירה. שהניח את השור בידי שומריו של הבעלים כשהוא שמור ויכול להסתלק מקבלתו להיות שומר כיוון שנשמר על ידי האחרים. אבל הם אינם יכולים להסתלק מחיוב שמירה, אם משום שעזבו בבתאחת ואם משום שאם אחד יעזוב על ידי שלושה לבד לא יהיה נשמר, ולכן הם חייבים והראשון פטור]
ושמעתי מפי מו״ר זיע״א ביאור הדבר דנהי דאף דלא הקפיד הבעלים יכולין לתבוע גם מזה שהלך [וכן כתב הים של שלמה וזה לשונו מכל מקום אם האחרים עניים והחמישי שפשע עשיר הוא אף שהוא פטור כשאחרים לא נסתלקו משמירתם מכל מקום יכול בעל השור לאשתעויי דינא עם העשיר שפשע והוא ליזל וישתעי דינא עמהם [לפום ריהטא נראה שהים של שלמה מדמה את זה לדין שומר שמסר לשומר, שמה שעזב הראשון וסמך על שמירת הנותרים, אין זה כמו שהחזיר את השור לבעליו, שהם אינם שלוחי הבעלים לקבל את השור, אלא זה דומה לשומר שמסר לשומר. וכאן אין הבעלים יכולים לומר שאינם סומכים על השומר השני, ולכן פטור לכל הדעות. אבל מכיוון שהוא התחייב בשמירה לבעלים והתחייב להחזיר לו את השור, ולא החזיר את השור, יכול הבעלים לתבוע ממנו, והוא יתבע מהאחרים שזה כאילו הם נעשו שומרים שלו שהוא מסר לשמירתם]] מכל מקום בינם לבין עצמם יכול זה שהלך להעמידם בדין ולחייבם משום דעל ידי פשיעתם היה היזק השור, ואסברה לה בדדמי גם בשמירת גופו כששניהם קיבלו מאחד משא להוליך ואח״כ קודם שבאו להעיר אמר אחד לחברו דרצונו ללכת למקום אחר וחברו לא אמר כלום ונגנב החפץ אחר כך, דהדין דהבעלים יכולין לתבוע גם את זה שהלך דהא לא נסתלק משמירת החפץ אבל זה שהלך יכול לתבוע את זה שנשאר דעל ידי פשיעתו נגנב, ביאור דבריו הקדושים דמה שהוא תובע את חברו לא משום דזה שנשאר נעשה שומר אצל זה שהלך אלא על ידי דההיזק היה על ידי פשיעת זה שנשאר והוא הכשיר את הנזק, ודמי לה׳ שישבו על ספסל אחד ובא אחר וישב ונשבר הספסל באופן דבלאו הכי מתבר דחייב הראשון ולא השני, והכי נמי הכא והוי כחופר בור י' ובא אחר והשלימו לי״א דהראשון חייב ולא השני, והכא נמי לא יתחייב זה שהלך משום דבלא פשיעתו הזיק ולא הכשיר הנזק.
[לא הבנתי, הרי אם הראשון שהלך פטור מטעם שלא הכשיר את הנזק שבלעדיו גם היה ניזוק, למה הבעלים יכולים לתבוע אותו. אע"פ שהוא שומר, הרי הוא שומר שלא פשע. ולא מובן כלל למה הראשון שעזב יכול לתבוע את השני אם השני לא נעשה שומר שלו. שאיזה דין ודברים יש לו עם השני, הרי השני אינו מחוייב אלא לבעלים. ועדיין קשה מה שהקשיתי מקודם, שמשעה שפשע זה שנשאר בשמירה, מייד התחייב זה שעזב לחזור ולשמור, והוא חייב כעת לחזור ולשמור בשווה לזה שפשע. שמה אכפת לנו שזה שפשע הכשיר לבדו את הנזק. הרי עדיין לא אירע נזק כלל וכעת שניהם חייבים לשמור על ממון הבעלים שלא אירע לו עדיין נזק ואין דינו כאבוד והדין מתחיל כעת ולא אכפת לנו מה היה מקודם. ואם פוטרים את העוזב בהכרח זה משום שעשה את הנשאר שומר שלו. או שרואים כאילו הנשאר שליח של הבעלים והעוזב כאילו החזיר לבעלים. והגאון רבי חיים לא ביאר למה מיאן לומר שהנשאר נעשה שומר של העוזב שזו פשטות הדברים, ולא ידעתי מה הוסיף ביאור במשל שדימהו לשנים ששומרים על משא ולא על שור]
ונראה דסברת הרמב״ם דחולק על שיטת רש״י והרא״ש ומחייב גם את זה שהלך משום דסובר דמכיון דסוף סוף הא קיבל גם הוא שמירה ולא שמר חייב כחופר בור י' ובא אחר והשלימו לכ׳ דשניהם חייבין. ובזו הסברא הוי מחלקותן למה הוא דומה, האם דומה לחופר בור י' ובא אחר וחפר טפח י״א, או דדמי לחופר בור י' ובא אחר והשלימו לכ׳ ע״י דהא קיבל לשמור גם הוא ולא שמר וכן מבואר בשיטה מקובצת דף י' א' ונראה דזהו סברת הרמב״ם.
[הדברים תמוהים מאוד, שמה הטעם שרש"י ידמהו לחופר טפח י"א והרמב"ם ידמהו לחופר עד כ' טפחים. שאין שום הבנה לומר שמסברא יש לדמותו לזה ולזה וחולקים למה דומה יותר.
אלא מחלוקתם שכשהראשון עוזב, לדעת רש"י כיוון שנשמר גם בלעדיו יכול להסתלק לגמרי מחיוב השמירה שקיבל עליו, אם על ידי שנחשב כמוסר השמירה להם, או שנחשב כמחזיר לבעלים שמוסר לשומרים האחרים שהם כרשותו ושלוחיו. ודעת הרמב"ם שלא מדובר שנטל מהם רשות שאם כן הרי פשוט שמסר להם ופטור, ולא אומרים שזו מידת סדום וזה נהנה וזה אינו חסר אם יסכימו לשמור במקומו, שהרי די בהם לשמירה ואינם צריכים אותו, כיוון שאם לא יסתלק הראשון משמירתו יוכל אחר מהם לעזוב כשיצטרך ולחזור אחר כך ולהניח השמירה ביד זה הראשון. ומכיוון שלא נפטר העוזב מחיוב שמירתו בוודאי הוא חייב כמו כולם אם אירע נזק לשור.
וזו כוונת השיטה מקובצת שהביא רבינו, שכתב: "הא דאמרינן אלא דבלאו איהו מינטר מאי קא עביד, לא לפטרו לגמרי קאמר, דאיהו נמי נעשה שומר עליו וכולן הכשירו נזקן, והוה ליה כחופר בור עשרה וכו' אלא הכי קאמר מאי קא עביד שישלם את הכל [אלא יתחלקו בחיוב בשווה]".
וכל זה לענין היזק ממון בזה תלוי בדין דבלאו הכי מתבר, אבל לגבי נפשות אינו תלוי אלא אם הוא עדיין נפש או גברא קטילא. וזה פשיט דדין גוסס בידי אדם דמדמינן לה לטריפה הרי לא שייך רק לגבי נפש, דלחכמים יש לו דין טריפה ולריב״ב הוי נפש, אבל לענין נזקין דלא שייך דין כזה לא דין דטריפה וגם לא דין דקירוב מיתה אם כן זה הדין דה׳ שישבו על ספסל אחד דין אחר הוא דתלוי אם יש הוספה במעשיו אז יש לו דין מזיק, ואי ליכא הוספה במעשיו אין עליו דין מזיק וגם דין קירוב שבירה לא שייך, ועיין בריב״ש סי׳ תק״ז בענין זה.
ד) ונבאר בעזהש״י יסוד הדינים, דין דבתר מעיקרא אזלינן ודין דבלאו הכי מיתבר, ודין דגוסס בידי אדם, ודין דאין לו דמים. [לעניות דעתי מה שכלל רבינו דין גוסס בידי אדם עם הדינים האחרים אין בו טעם ויש בו כדי לבלבל את הלומדים הצעירים, שזה אינו שייך כלל לדיני נזיקין, ולא דומה להם ולא עוסק במה נחשב מעשה רציחה אלא רק עוסק מה גדר טריפה שחייבים עליו משום רציחה והוא מסעיפי הלכות טריפה ואינו עומד בהשוואה לדיני מעשה מזיק ואינו צריך לביאור החילוק בינו לבינם]
דין דבתר מעיקרא אזלינן ביאורו הוא דהוי כשבור מכיון שנעשה בו מעשה שסופו להשבר הוי כשבור אבל בישבו על הכסא ה׳ בני אדם ובא אחר וישב ונשבר דפטור משום דבלאו הכי מיתבר, אע"ג דלא חשיב כשבור ובכל זאת לא חשיב מזיק, על ידי שמכבר נעשה עליו הראשון מזיק, ונפקא מינה בין הנך שני דינים, דבדין בתר מעיקרא אזלינן לא מיפטר כי אם על ידי שנעשה בו מעשה שסופו להשבר בודאי, ועיין בהריב׳׳ש סימן תק״ו שהביא דברי הרמב״ם פ״ז מהל' חובל ומזיק מה שכתב וזה לשונו: "הזורק כלי מראש הגג וכו׳ ששבר כלי שסופו להשבר מיד" עד כאן לשונו, וכתב הריב״ש לפרש לשון זה, שסופו להשבר מיד, בשני אופנים, אופן הא' דאם אין סופו להשבר מיד הנה לא היתה שבירתו ודאית שהיה אפשר תוך הזמן ההוא להצילו שאם לא כן אין לך שובר כלי שיתחייב לשלם שהרי אפשר שהוא נשבר לאחר מכן זמן מועט [צריך עיון גדול, שגם אם אומרים על כל כלי שסופו להישבר בזמן מועט, הרי לא נפעל בו מעשה של שבירה ואינו דומה לכלי שנופל מגג אלא לכלי שזרקו עליו אבן שחייב עליו השוברו. ועדיף מכלי שנזק עליו אבן שהרי לא נזרק עליו כלום ולכל הדעות אינו נחשב כשבור].
ובאופן שני, ביאר דברי הרמב״ם, דמה שכתב מיד, היינו משום שאם ראוי להשתמש בה יום או יומיים אם כן ראוי לשלם לכל הפחות שווי כלי ליום אחד או לשני ימים. הרי דיסוד דין דבתר מעיקרא הוא עלידי שסופו להשבר שבירה ודאית, ואם אינו ודאי שישבר, לא אמרינן דבתר מעיקרא אזלינן. ואולם בדין ה׳ שישבו על כסא אחד לא כתב הרמב״ם לשון מיד. אלא שכתב וזה לשונו אע״פ שראוי להשבר בהן קודם שישב [ועי׳ ברמב״ם בהל׳ חובל ומזיק], ונראה דמשום דהכא הפטור אינו על ידי דחשוב כשבור כבר אלא על ידי שהוא ראוי לשבירה גם מקודם. א״כ לא הוסיף במעשיו ולא הוה עליו דין מזיק.
[לעניות דעתי פשוט מאוד שאם הארבעה ישיבתם היתה גורמת שישבר לאחר יום, והוא ישב ושברו עכשיו, אם הזמן שקירב את השבירה יש בו שווי שהיה ראוי להשכירו לאותו יום והיה שווה פרוטה, פשוט שהאחרון יהיה חייב לשלם אותה פרוטה שהפסיד מהבעלים על ידי קירוב השבירה. שזה כלל לא נחשב שהיה שבור גם בלעדיו. שלגבי אותה פרוטה שיש בספסל לא היה שבור לפני שישב הוא, והוא לבדו הזיק את הפרוטה הזו בישיבתו ואין שום טעם לפטרו משום שבלעדיו היה נשבר. שהרי בלעדיו לא היה נשבר אותה פרוטה. ולגביה הוא עושה מעשה מזיק שלם וגמור לבדו בלי האחרים. וכל מזיק שור חייב על שהזיק את השווי שיש בשור עד שימות מאליו, ולא נפטר משום שבלעדיו הרי ימות השור מאליו בבוא יומו. וזהו ממש אותו עניין. ומה מאוד תמוהים דברי רבינו בזה.
ואין חילוק ביסוד הדין בין בתר מעיקרא לבין ה' שישבו על ספסל. שבשניהם הטעם אחד שפטור כיוון שנעשה לפניו מעשה שבירה בחפץ והוא לא חידש מעשה שבירה יותר ממה שהיה בו כבר. רק שבחמישה שישבו הוא פשוט לכל הדעות שהרי הם יושבים עליו עכשיו בשעה שהוא יושב והם כעת שוברים אותו בידיים, והוא לא עושה יותר ממה שהם עושים וכיוון שדי בישיבתם לשבור הרי אינו עושה מאומה. ובכלי מראש הגג אין זה פשוט כל כך, כיוון שכעת הכלי שלם, ויש מקום לומר שמה שהוא נופל אין זה שינוי בגוף הכלי וכמו אריה שרובץ לידו שאינו מפחיתו משוויו. וזה הצד ללכת אחרי בסוף. שהשני מחדש שבירה שלא היתה מקודם. והצד של בתר מעיקרא אומר שזה דומה לה' שישבו על ספסל אחד. שהנפילה נחשבת שינוי בגוף הכלי ונפעל בו כבר שבירת הראשון ולכן השני הוא כמו החמישי שיושב על הספסל שאינו מחדש שבירה יותר ממה שכבר עשוי בו. ואין כאן שני דינים נפרדים ובוודאי הם שווים לעניין שאם קירוב הזמן של שבירת האחרון יש בה שווה פרוטה שהאחרון חייב על פרוטה זו. ורבינו כאן אחרי המחילה הופך את המישור לעקוב, שמה שכתבתי אין בו חידוש או בירור אלא הדברים פשוטים ואין בהם קושי]
ואין להקשות דגם גבי דין זורק כלי מראש הגג אמאי בעינן דוקא לדין סופו להשבר בודאי, ולמה לא יפטר על ידי דבלאו הכי מיתבר [כד ניים ושכיב אמרה רבינו, שהרי אם לא בוודאי ישבר על יד מעשה הראשון אין כאן בלאו הכי מיתבר], זה אינו דהא הכא השני הוא עשה כל ההיזק דלא נסתיימה מעשה הראשון, ולא דמי לה׳ שישבו על כסא אחד דלא הוסיף השני במעשיו, ובודאי גבי ה' שישבו על ספסל אחד ובא אחר ושברו במקל דחייב השני דשפיר יש בו הוספת מעשה דאדרבא כל מעשה ההיזק על ידי השני הוא [לעניות דעתי פשוט עד מאוד שגם בשברו במקל האחרון פטור אם בלעדיו היה נשבר. שאיזה חילוק יש בין יושב למכה במקל. ואם לא יישב ממש כמו הראשונים אלא הם יושבים נוטים ימינה והוא יושב נוטה שמאלה. ואם ישב על ברכיו והם על אחוריהם, ואם עמד על הספסל. הרי פשוט שאין מדקדקים כיצד שבר, וכל ששבר כשהיה נשבר גם בלעדיו לא עשה מאומה. שמעשה המזיק אינו הישיבה שנאמר שדוקא אם ישב לא הוסיף מעשה חדש. אלא מעשה המזיק הוא השבירה. ומה שהשבירה נעשית ביד ימין או שמאל, בישיבה או בהכאה במקל עץ או בהכאה בפטיש, זה מקרה פרטי ואין מתחשבים בו כלל. ולכן גם אם שבר במקל פשוט מאוד שלא הוסיף מעשה שבירה חדש. וכמו שבזרק אחד מראש הגג והשני הכה במקל לא אומרים שהשני הוסיף מעשה חדש אלא כיוון שכבר נפעל בו מעשה שבירת הראשון שוב אין מעשה השני כלום, אע"פ שזה הפיל וזה הכה אין אלה מעשים שונים שנאמר שההכאה היא עשייה חדשה, אלא שניהם מעשה שבירה ואם כבר נעשה בו פעם ראשונה שוב אין הפעם השניה כלום. ואין שום נפקא מינה איך הוא שובר]
הרי נתברר ב״ה יסוד הנך שני הדינים, דין דבתר מעיקרא הוא על ידי דהוי שבור, ודין דבלאו הכי מיתבר על ידי דלא הוסיף במעשיו.
והנה לענין דין בתר מעיקרא אזלינן איך הדין אם נפלה הכלי מאליה מן הגג אם אמרינן בתר מעיקרא אזלינן נתברר אצלי ב"ה דגם כן אמרינן דין דבתר מעיקרה אזלינן כיון שכבר נעשה מעשה בהכלי, ומה לי אם על ידי הרוח או על ידי אדם, ולשיטת הרא״ש אם נאמר דסבירא ליה דגם בחץ אזלינן בתר מעיקרא גם בחץ דינא הכי, שהרי כבר יצא החץ.
[עיין בתלמוד מוסבר בבא קמא י"ז ב' בהערה שנתבאר היטב בעז"ה שהרא"ש בוודאי מודה להתוספות שאם הראשון זרק חץ וקדם אחר ושברו חייב השני לכל הדעות ואין זה כמו נפל כלי מהגג. ודברי קצות החושן שרצה לעשות מחלוקת בין התוספות והרא"ש בזה תמוהים שאין הבנה לדברי הרא"ש אם לא שסובר כהתוספות ועיין שם באורך, וכל האחרונים וגדולי ראשי הישיבות חלקו על דברי קצות החושן האלה].
וכן מבואר בשלטי הגבורים, ולא דמי לאשו משום ממונו דלא שייך בתר מעיקרא אזלינן דשם הא אין זה רק כשור רץ אחרי הכלי ואין כאן מעשה שבירה כלל [תמוה עד מאוד מה החילוק בין שור רץ אחרי הכלי או שאש הולכת מעצמה אליו, שהשוברו חייב, לבין אבן שהותזה על ידי הרוח לכיוון הכלי שהשוברו פטור לדברי רבינו. שהרי לדבריו גם חץ על הכלי מחשיבו לשבור, ואם נפל מעצמו מהגג נחשב שבור הרי גם אם יש עליו חץ שנזרק מעצמו השוברו פטור. ולמה שור או אש שהולכים אליו לא נחשבים כחץ שנזרק מעצמו. ומה יש בזה מעשה שבירה יותר מזה. אלא ודאי אין מי שסובר שבזרק חץ נחשב כשבור. ואם יש הרי שאם בוודאי עתיד להישבר מחץ שכבר הוא כנזרק בוודא יהיהפטור עליו גם בשור רץ ואשו משום ממונו. ואם אין סופו להישבר חייב עליו השני. ותלוי רק אם זה כחץ שיצא ובוודאי ישבור, או שהשור יכול גם לא לשבור והאש יכולה גם שלא לשרוף. ואין זה שייך כלל לשאלה מה דין בעל האש והשור ואם אשו משום ממונו או חצו], הרי מוכח מזה דיסוד דין דבתר מעיקרא אזלינן הוא לא על ידי דין דמעשה בידים, אלא על ידי דסופו להשבר בודאי, ודין מעשה דעל ידי זה אמרינן דבתר מעיקרא אזלינן הוא רק היכי תמצא [כלומר רק דוגמה] שעל ידי זה הרי סופו להשבר בודאי.
[תמוה למאוד מה נסתפק רבינו אם בתר מעיקרא אזלינן הוא דווקא על ידי שהראשון עשה מעשה, שהרי מפורש בתחילת הסוגיא עצמה בבבא קמא י"ז ב' שדין בתר מעיקרא שייך גם בבהמה שדרסה על כלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר. ומעשה בהמה אינו כלום והוא כמו שנעשה על ידי הרוח. והוא היזק רגל שעושה כדרכה בלא כוונה ואינה מבחינה כלל שדרסה]
אבל בדין בלאו הכי מיתבר אם נעשה ממילא בלא מעשה כרייה, אומד היזק בהכלי על שבירה, נראה דהשני חייב בכל ההיזק,
[כמה יוסיף רבינו בסימן זה תימה על תימה, שזה פשוט שאם מעצמו נעשה שבירה שבלא מעשהו גם יישבר שפטור השני, וכגון שהעלתה הרוח אבנים כבדות על הספסל ודי בכובדן על הספסל לשברו, פשוט מאוד שאם ישב יהיה פטור שהרי לא עשה כלום.
וזה מפורש להדיא בתוספות ס' א' שכתבו: "ליבה ולבתה הרוח אם יש בליבויו כדי ללבות חייב ואם לאו פטור. בשאין ברוח בפני עצמו כדי ללבות מיירי, דאי בשיש בו כדי ללבות אפילו כשיש בליבוי המלבה כדי ללבות למה יתחייב דבלאו איהו נמי היה הולך ומזיק אלא ודאי כשאין ברוח כדי ללבות מיירי וכו'"]
דעיקר הפטור של בלאו הכי מיתבר הוא על ידי שכבר נעשה מעשה כרייה, או אש, ולא הוסיף השני אבל הכא הא כל המעשה של השני הוא, וראיה לזה מדחייבינן להשני למאן דאמר בתר בסוף אזלינן ואף דעומד להשבר בלאו הכי וכמו שכתבתי למעלה דהכא זה ששברו במקל הוסיף ועשה כל המעשה, מפני שלא נסתיימה מעשה הראשון, הרי חזינן דבלא מעשה הראשון אינו פוטר מה שעומד להשבר.
[הראיה תמוהה מאוד, שלהצד של בתר בסוף אומרים שלא רואים את הכלי שנפעל בו מעשה שבירה, שבגופו לא נעשה כלום, והוא שלם עכשיו ואין פועל עליו עכשיו כח השוברו כל זמן שלא הגיע לקרקע, ומה שיודעים שלבסוף יישבר אין זה נחשב שינוי בעצמותו אלא כמו שהמלך אמר שמחר ישבור כלי או שאריה רובץ בדרך אל הכלי, שאין בזה לבטל שוויו של הכלי והשוברו חייב שלא נפעל בכלי עצמו מעשה שבירה. מה שאין כן אם נעשה בספסל אבנים כבדות בעצמן ואחר כך ישב שוודאי נפעל בספסל מעשה השוברו שהכח השוברו פועל עליו עכשיו, והשני שישב לכל הדעות לא עשה מאומה.
ואיך שלא נאמר, אם למי שסובר בתר בסוף לא רואים שנשלם מעשה הראשון ולכן השני חייב, אם כן גם אם נפל על ידי הרוח לא נשלם מעשה שבירת הרוח ולכן השני חייב. ואם היה נשלם מעשה הרוח היה השני פטור כמו שאם היה נשלם מעשה האדם הראשון היה השני פטור, ואין שום חילוק בין רוח לאדם. ואיך מוכיח מזה רבינו שצריך דוקא מעשה אדם כדי לפטור]
עוד נראה להוכיח מדין דחופר בור ט׳ ובא אחר והשלימו לי׳ דחייב השני לענין מיתה לכולי עלמא ולא הראשון משום דנסתלק הראשון ואף דסוף סוף הא ראוי להיות נזקין גם קודם שכרה השני אלא על יד שנסתלק מעשה הראשון אם כן שפיר הוסיף השני במעשיו דהוא עיקר הכורה, ומוכח דדין דבלאו הכי מיתבר הוא על יד דין מעשה כרייה, הרי נתברר ב״ה יסוד הנך דינים דבתר מעיקרא אזלינן ודין דבלאו הכי מיתבר.
[מה שדימה רבינו עניין בלאו הכי מיתבר לחופר בור ט' והשני העמיקו לי' אין לו שחר לעניות דעתי. שבלאו הכי מיתבר עניינו הוא שהראשונים יושבים ומזיקים והוא יושב ואינו מוסיף יותר היזק ממה שהם כבר מזיקים. ובבור על ידי העמקת הטפח העשירי נעשה שם בור חדש שיש בו מיתה וכאילו מילא את הבור ט' שכרה הראשון וחפר לבדו בור חדש של עשרה, ואין הדברים שייכים זה לזה כלל ולא מתחיל שום דמיון ושום ראיה]
ואולם גבי נפשות גם משום דהכהו י׳ בני אדם שאין כאן מיתה ודאית גם כן פטור מדין גזירת הכתוב דבעינן כל נפש והוי כטרפה וכגברא קטילא הוא [תמוה מאוד, שהרי בגמרא בסנהדרין ע"ח מבואר שהמחלוקת לגבי הכוהו עשרה בני אדם היא האם לדמותו לטריפה או לגוסס בידי שמיים. ולחכמים שפוטרים עליו משום שבוודאי ימות מהחבלות הוא דומה לטריפה. ואם לא בוודאי ימות מחבלות אלה לא שייך כלל לדמותו לטריפה ולפטור עליו, ואין לזה שם סברא והבנה. והרי כמעט כל מכה של ממש יש צד שאולי ימות ממנה ואין אנו יודעים, ולמה שכתב רבינו כל מי שהוכה מכה בעלמא יהיה פטור ההורגו שכאילו הרג טריפה. ולפי מה נאמוד גודל הספק של מיתה שיש במכה שצריך כדי להחשיבו כטריפה מחמתה (בטריפה ממש שנחתכו הסימנים גם למי שאומר טריפה חיה יותר מי"ב חודש זהו דין מחודש בטריפה מגזירת הכתוב לתת לה דין של אינו חי משום שסימני החיים חתוכים. והוא עדיף מסופו בוודאי למות כיוון שנחשב מת כבר עכשיו מחמת חיתוך הסימנים)], אבל דין זה הוא לענין קטלא, ובנזקין לדעת הרמב״ן אפילו למאן דאמר בתר בסוף פטור השני בזורק כלי משום דאין לו דמים ואף בלא סברת סופו להשבר כשבור דמי אבל לדעת רש״י חייב דסברת אין לו דמים בעינן שיהיה על ידי מעשה שבירה דוקא כמו שכתבתי בשם המשכנות יעקב באות א׳.
[מה בא רבינו לבאר בדברים אלה, האם הוצרך ללמדנו שלא נחשוב ששייך לגבי נזיקין שאם כלי קיבל מכה שסופו למות ממנה יהיה דינו כטריפה שנחתכו סמניו או כגוסס בידי שמיים שהוא רק חולה, ולגבי השוברו אחר כך יהיה תלוי במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא].
ובדברינו תירצתי קושית הקצות החושן בסימן ש״צ סעיף קטן א' שהקשה לשיטת הראשונים דבזרק חץ לא אמרינן בתר מעיקרא אם כן גבי מרבה בחבילות אמאי קא אמרינן דאם בלאו איהו אזיל מאי קא עביד הא חציו נינהו ובחץ הא אמרינן דאזלינן בתר בסוף ואם כן הא נתבטלה מעשה דראשון וחייב רק השני [לפום ריהטא קשה להבין את הקושיא, שהרי אינו מכבה את אשו של הראשון ומבעיר אש משלו במקומה שנאמר שביטל מעשה הראשון ומעכשיו זה חץ שלו. אלא אותו חץ ששלח הראשון הוא גופו ממשיך והולך גם אחרי שהשני הרבה בחבילות, והשני לא שלח חץ אחר במקומו אלא רק הוסיף חבילות להאכיל האש שהיא חץ של הראשון שממשיך והולך ואינו נצרך לחבילותיו שדולק גם בלעדיהן ואין במעשהו מאומה]
וביאור דבריו הוא, דבשלמא אם נאמר דהחיוב הוא משום ממונו אז היה ניחא דמחויב רק הראשון דמכיון דרק חיוב הוא על כן אזלינן רק בתר מעשה ההבערה ולא חשיב שוב השני מבעיר, אבל אם נאמר דאשו משום חציו ואם כן הא הוי כעושה וחוזר ועושה, וכמו שביאר מו"ר זיע״א, אם כן הא אדרבא נתבטל מעשה הראשון והוי המזיק רק השני.
[לא הבנתי כיצד ניתן לראות בזה שהשני חוזר ומשלח את האש על הגדיש אחרי שהראשון שילחה. שהשני לא עשה מחדש את האש ולא עשה אש חדשה, אלא רק עשה שהאש של הראשון גדולה יותר, ועדיין היא אש של הראשון ומעשה של הראשון כיוון שאין האש צריכה לזה. ואותה אש שהדליק ראשון היא ההולכת לגדיש גם אחרי הוספת החבילות של השני.
וזה דומה למי שזרק חץ על כלי, ובזמן מעופו של החץ בא השני ועשה את החץ כבד יותר וחד יותר. שאם היה החץ דיו כדי לשבור את הכלי גם בלי זה, הרי שלא עשה מאומה. שלא אכפת לנו אם התערבבו שלהבותיו של השני באש, כל שהראשון הדליקה והיא הולכת הלאה ודי היה בהבערתו שתלך הלאה, הרי זו אשו של הראשון עצמה, אע"פ שבדרכה היא אוכלת כל הזמן דברים חדשים והקודמים נכבים שכאילו נעשית אש חדשה. והשני לא חזר ועשה את האש]
ולעניות דעתי לתרץ. דנהי דלא אמרינן בתר מעיקרא גבי זורק חץ לענין דנחשביה כשבור מכל מקום לענין זה אמרינן דין דבתר מעיקרא דהעיקר מה שנעשה הוא מבעיר הוי רק על ידי ההתחלה ועל כן שוב פטור השני כיון דבלאו הכי מיתבר על ידי שנסתיימו מעשיו [הכל כאן מעורבב. שעל מה אנו דנים, על הבערת האש או הבערת הגדיש. שלגבי הבערת הגדיש פשוט שלא נשלם מעשה ההבערה על ידי הראשון שהרי לא מדובר רק באופן שבוודאי ידלק הגדיש וייתכן שלא יידלק הגדיש ואין כאן שייכות להליכה בתר מעיקרא כלל. ולעניין מעשה הבערת האש, מה זה שייך לנסתיימו מעשי הראשון ולדין אשו משום חציו ולחמישה שישבו על ספסל. שאש היא נקראת אש לדיני נזיקין מכח שבכוחה לילך בסיוע הרוח אל הגדיש. ואין שום חילוק אם גובהה אמה או שתי אמות. לכן אם היתה כבר אש מקודם והוא עשאה גבוהה יותר לא עשה מאומה. שמה שהיה לפני מעשיו הוא מה שיש אחרי מעשיו. והוא פשוט ואין זה שייך לשום דין שהזכירו רבינו וקצות החושן], וכמו בה׳ שישבו על ספסל אחד חשבינן הראשון כמזיק ולא את השני הכי נמי הכא גבי שני חצים דבלאו איהו מיתבר [קצות החושן שואל לפי התוספות שבזורק חץ לא אומרים בתר מעיקרא, ואם כן אם אחד זרק חץ ואחר כך השני זרק, ושל השני קדם, חייב השני אף שהיה נשבר גם בלעדיו. שמה אכפת אם השני שבר על ידי חץ או על ידי שהכה בכלי. ומה זה שייך לעץ קטנה באש גדולה ולחמשה שישבו על ספסל] וכמו שהקשו בתוספות בדף י' ב' דיבור המתחיל מאי קא עביד וכי אם אחד ישליך עץ קטנה בתוך אש גדולה יתחייב, ועיי' בחושן משפט שפ״א סעיף קטן ה' בדברי רבנו הגאון רבנו אליהו זיע"א שכתב גם גבי ה׳ שישבו על ספסל סברת התוספות דהוי כהשליך עץ קטנה לתוך עץ גדולה, ובעל כרחך שכיון לדברינו דפטור כיון דבלאו הכי מיתבר [החידוש שלמד מהגר"א שבהוסיף עץ קטנה טעם הפטור משום בלאו הכי מיתבר, הוא חידוש רק משום שכתב רבינו שדין בלאו הכי מיתבר הוא דין מיוחד ומחודש. אבל לפי האמת לעניות דעתי הוא סברא פשוטה ואינו דין נפרד מבתר מעיקרא ולא דין מחודש כלל אלא סברא פשוטה וכמו שפשוט שבהוסיף עץ קטנה לאש גדולה לא עשה כלום, וכמו שכתבתי הכל לעיל, ואין חידוש מיוחד בדברי הגאון הללו], וצריך עיון עוד איה"ש.
ברכת שמואל המבואר 