סימן ט.
במחלוקת הרמב״ם והראב״ד אם בקבלת שמירה סתם חלה קבלת שמירת נזקין, או דבעינן קבלה מפורשה לענין שמירת נזקין.
א) הרמב״ם בפרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה י' כתב וזה לשונו:
"שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבין לשלם. קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר, ואם הוזקה פטור והבעלים עושין דין עם המזיק".
והשיגו הראב"ד וזה לשונו: "אמר אברהם, זה אינו מחוור דמתחזי מגמרא דמסתמא לא מקבל עליה שמירת נזקיה שהיא מזקת דאמרינן בפרק קמא דאם קיבל עליו שמירה ביום חייב, ואפשר דאיהו נמי הכי קאמר שלא פירש שמירת נזקיו", עד כאן לשונו.
[במגיד משנה שם כתב:
"שומר שקבל עליו שמירה וכו'. מימרא סוף הפרק (דף מ"ח:). ומה שכתב אבל לא שמירת נזקים מאמרו ז"ל מסופק מה ידין רבינו בשקבל עליו שמירה סתם והמפרשים חלוקים בזה. ונראה מלשונו שהוא סובר דמן הסתם חייב בכל וכן דעת הרשב"א ז"ל אלא אם כן הכיר בשור שהוא נגחן שהוא פטור כשהוזק דלא הוי ליה לאסוקי דעתיה כדאיתא התם"]
[משנה מ"ז א':
"הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברה בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב. ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.
הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הפירות חייב.
ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או שנשכו כלבו של בעל הבית פטור, נגח הוא שורו של בעל הבית חייב. נפל לבורו והבאיש מימיו חייב. היה אביו או בנו לתוכו משלם את הכופר.
ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.
רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור".
ושם בגמרא:
"טעמא דשלא ברשות [משום הכי אם הוזקה בהם בעל קדירות חייב. רש"י] הא ברשות לא מיחייב בעל קדירות בנזקי בהמתו דבעל חצר, ולא אמרינן קבולי קביל בעל קדירות נטירותא דבהמתו דבעל חצר.
מני [מי היא]? רבי היא [דאמר בסיפא בכולן אינו חייב כו' דקס"ד דלרבנן כי היכי דבעל חצר ברשות מיחייב בנזקי קדירות דבסתמא קביל עליה נטירותא הכי נמי מיחייב בעל קדירות בנזקי בעל הבית דבסתמא כי יהיב ליה בעל הבית רשותא למיעל קביל עליה קדר נטירותא דלא ליזקו קדירותיו לבעל החצר. רש"י] דאמר כל בסתמא לא קביל עליה נטירותא.
אימא סיפא אם הכניס ברשות בעל חצר חייב. אתאן [באנו] לרבנן דאמרי בסתמא נמי קבולי קביל עליה נטירותא.
ותו [ועוד] רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור.
רישא וסיפא רבי ומציעתא רבנן?
אמר ר' זירא תברא [שבורה. המשנה אכן חלקה כרבי וחלקה כרבנן] מי ששנה זו לא שנה זו.
רבא אמר כולה רבנן היא, וברשות שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר ואפילו נשברו ברוח [דעול ואנטריה לך [הכנס ואשמור לך] קאמר ליה אבל בעל קדירות לא קביל עליה מידי. רש"י]"
ועוד שם בגמרא:
"איבעיא להו, היכא דקביל עליה נטירותא [ כגון לרבנן סתמא ולרבי דאמר ליה כנוס שורך ואני אשמרנו. רש"י] מהו?
דנפשיה הוא דקביל עליה [שלא יגחנו שורו ולא ישכנו כלבו. רש"י], או דלמא אפילו נטירותא דעלמא קביל עליה?
תא שמע דתני רב יהודה בר סימון בנזקין דבי קרנא: "הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ובא שור ממקום אחר ואכלן פטור [שהשור והפירות שניהם שווים לעניין השמיוש בחצר והוא כמו רשות הרבים שפטור על שן ורגל].
ואם הכניס ברשות חייב".
מאן פטור ומאן חייב? לאו פטור בעל חצר וחייב בעל חצר?
[משמע שאם בעל החצר נתן רשות לבעל הפירות, ובא שור ממקום אחר, חייב בעל החצר]
אמרי לא. פטור בעל השור וחייב בעל השור. ואי בעל השור מאי ברשות ומאי שלא ברשות איכא?
אמרי ברשות הויא לה שן ברשות הניזק [דכיון דיהיב ליה בעל חצר רשותא לעיולי [להכניס], דוכתא אקני ליה בגוה [מקום הקנה לו בה] והויא ליה חצר הניזק. וחצר השותפין דפטור בה על השן ועל הרגל הני מילי משותף לחבריה דחצר של שניהם אבל שור מעלמא דעל [שנכנס] ואזיק לחד מינייהו ובער בשדה אחר קרינן ביה. רש"י] ושן ברשות הניזק חייבת, שלא ברשות הויא לה שן ברשות הרבים [לאו דוקא כלומר לאו בשדה אחר דניזק קרינא ביה. רש"י] ושן ברשות הרבים פטורה".
תוספות שם:
"או דלמא אפילו מעלמא נמי. ואם תאמר דאפילו נשברו ברוח מצויה אמר לעיל דקביל?
ויש לומר דמבעיא ליה אי הוי דחוי בעלמא או לא.
ועוד יש לומר נטירותא דעלמא כגון בבהמות של אחרים דלא מסיק אדעתיה שיכנסו בחצרו ויגחו את שורו של זה מבעיא ליה, אבל אם יצא השור חוץ מחצרו של בעל הבית ובאו שוורים ונגחוהו לא מבעיא ליה דהא פשיטא דמקבל עליה נטירותא אפילו מעלמא כיון שיצא חוץ לחצר"]
והנה במחלוקת הרמב"ם והראב״ד אם בקבלת שמירה סתם חלה עליה גם שמירת נזקין, או דבעינן קבלה מפורשה על שמירת נזקין, צריך ביאור בעומק סברת מחלוקתן. אם היא המחלוקת אם יש כאן דעת של קבלת שמירת נזקין, או דליכא כאן דעת על קבלת שמירת נזקין, וכמו הבעיא לקמן בדף מ״ז א' דאיבעיא להו היכא דקביל עליה נטירותא מהו, דנפשיה הוא דקביל עליה או דלימא אפילו נטירותא דעלמא קביל עליה.
ופירשו שם בתוספות דיבור המתחיל "או דילמא" בתירוץ שני דהבעיא היא בנכנסו שוורים לחצרו ונגחו את שורו אבל אם יצא השור חוץ מחצרו של בעל הבית ובאו שוורים ונגחוהו לא מיבעיא ליה דאז פשיטא דקיבל עליו עיי״ש.
ובודאי דהבעיא דשם היא בדעת הקבלה אם גם נטירותא דעלמא הוי בכלל קבלתו או דליכא על זה קבלה, ונאמר דגם פלוגתת הרמב״ם והראב״ד הוא גם כן אם יש בדעת קבלת שמירה סתם גם קבלת שמירת נזקין, או דנפרש באופן אחר ביאור מחלוקתן.
ולכאורה יש לומר דסברת הרמב"ם הוא דלא בעי קבלת שמירת נזקין משום דעל ידי שנעשה שומר בשמירת גופו [ששומר שלא ינזק השור] נכנס תחת הבעלים וכמו דין דליסטים נעשו בעלים על הנזקין על ידי שקנאו לענין אונסין, הכא נמי שומר על ידי שנכנס ברשותו לענין שמירת גופו נעשה בזה בעלים ונתחייב בנזקין [אף בלא שיש אומדן דעת שבסתם הסכים לשמור שלא יזיק השור] אם לא שמתנה תנאי שאינו מקבל עליו שמירת נזקין דאז מהני מדין תנאי ממון ונפטר על ידי התנאי ואינו נעשה בעלים לענין נזקין על ידי חלות התנאי שעל ידי זה חשוב אינו ברשותו ואינו בעלים לענין נזקין.
[משנה מ"ד ב':
"מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים. מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק".
וכתב שם הנימוקי יוסף:
"מתניתין נכנסו תחת הבעלים.
בדלא עבדי שמירה כלל קא מיירי, ומשום הכי פסיק ותני נכנסו תחת הבעלים. דאי אפשר לומר דמחייבי בשמירת נזקיו כבעלים שהרי תם לכולי עלמא לא סגיא ליה בשמירה פחותה, ושומר חנם לא אשתעבד להו לבעלים אלא לשמירה פחותה ואז כלתה שמירתו, אם כן בעל השור שמסרו למי שאינו מחוייב לשמרו שמירה מעולה איהו דפשע ומשלם. אלא מאי נכנסו תחת הבעלים דאי פשעו ביה ויצא והזיק מחייבי בנזקיו כבעלים"]
והרי הנמוקי יוסף אמתניתין דפרק ד' וה' דמחלק בין שומר חינם לשארי שומרים, הוקשה ליה דשומר חינם נמי יתחייב בנזקין דתם ואפילו שמרו שמירה פחותה, דעל ידי דהוי שומר עליה על כן נעשה בעלים וחייב על נזקין.
[רבינו מפרש לשון הנימוקי יוסף: "דאי אפשר לומר דמחייבי בשמירת נזקיו כבעלים". שכוונתו לשאול שיתחייב, ומשיב שאינו מתחייב]
ותירץ וזה לשונו: "בדלא עבדו שמירה כלל קא מיירי ומשום הכי פסיק ותני נכנסו תחת הבעלים. דאי אפשר לומר דמחייבי בשמירת נזקין כבעלים שהרי תם לכולי עלמא לא סגי בשמירה פתותה ושומר חינם לא אשתעבד להם לבעלים אלא לשמירה פחותה ואז כלתה שמירתו". עד כאן לשונו.
וכונתו דהוי כאילו התנה בפירוש [הצד לומר ששומר חינם לא יהיה פטור הוא משום שהרי חל עליו דין שומר, ומדין תורה הוא נכנס תחת בעלים, וכעת התורה חייבה אותו על נזקי השור. ולדרך שבה הולך רבינו כעת גם שומר שלא קיבל עליו שמירת השור שלא יזיק, התורה חייבה אותו בנזקי השור כי נכנס תחת בעלים, ואם כן למה שומר חינם פטור. ומבאר רבינו כוונת הנימוקי יוסף ליישב שהוא כמו שומר שהתנה בפירוש שאינו מקבל עליו שמירת השור, שאז הוא פטור אפילו שהתורה אמרה שנכנס תחת בעלים וזה סיבה לחייבו, שאם מתנה על מה שכתוב בתורה בתנאי שבממון תנאו קיים]
ועיין בספר מו"ר [רבי חיים הלוי סולובייצ'יק הלכות נזקי ממון ד' ד'] ואם כן הכא נמי נאמר דאפילו על ידי קבלת שמירת גופו לחוד נמי נעשה בעלים על השור ואפילו בלא קבלת שמירת נזקין וכקושית הנימוקי יוסף.
[וזהו ביאור לשיטת הרמב"ם שבסתם מתחייב בנזקין בלא שנאמר שהוא אמדן דעת שמתכוון לקבל שמירת נזקין]
ב) ואולם כעת לא נראה לי לומר כן בדעת הרמב"ם דודאי בלא קבלת שמירת נזקין אין שייך לחייבו שיהיה בעלים על השור דהא לא קיבל עליו שמירת נזקין ומאי שנא בין התנה שלא יתחייב בשמירת נזקין ובין קבלת סתם, אם נאמר דליכא בקבלת שמירה סתם קבלת שמירה נזקין [משום אמדן דעת שהתכוון לזה], וקושית הנימוקי יוסף היא שפיר דמכיון דקיבל שמירת נזקין ונעשה בעלים על השור, ובחיובו של השומר לגבי עלמא הא ליכא הגבולים שנתנה התורה לגבי הבעלים דאינו חייב רק בשמירה פחותה, דלגבי עלמא הא הרי חיובו בתורה בעלים ובעלים אינן נפטרין גבי תם כי אם בשמירה מעולה דוקא.
[הנימוקי יוסף דיבר בשומר חינם שקיבל עליו שמירה שלא יזיק השור. רק חיובו כלפי הבעלים הוא שמירה פחותה, שכך דין שומר חינם. והיה מקום לומר שכיוון שקיבל עליו בסתם שמירת נזקיו יתחייב כלפי הניזק גם בשמירה מעולה מכח מה שאמרה תורה שנכנס תחת בעלים ומחוייב לשמור שלא יזיק במה שהבעלים מחוייב לשמור. וכלפי זה מיישב הנימוקי יוסף שהוא כמו התנה בפירוש שלא ישמור אלא שמירה פחותה גם לגבי הניזק, ולכן נפטר. אבל רבינו דן במי שלא קיבל עליו כלל לשמור שלא יזיק השור שרק קיבל עליו שמירה סתם ואמדן דעתו שלא קיבל שמירה שלא יזיק השור, אלא רק שלא יוזק. ובזה פשוט שהוא כמו תנאי מפורש שלא יתחייב ומועיל התנאי]
על כן נראה עתה לבאר עומק פלוגתתן בעזהש״י באופן אמר והוא, דבאמת גם הרמב"ם מודה דמה שנעשה בעלים על השור הוא דוקא על ידי שקיבל שמירת נזקין, ומה שסובר דנעשה מן הסתם שומר על שמירת נזקין הוא משום שכלול בקבלת שמירת גופו סתם גם שמירח גזקין,והראב"ד סובר דליכא בקבלת סתם קבלת שמירת נזקין כי אם בקבלה מפורשה שפירש שמקבל עליו שמירת נזקין, ועומק פלוגתתן היא, דיש לחקור בביאור שמירת נזקין אם הוא מתקבל מהבעלים כמו שמירת גופו או דאינו מתקבל מהבעלים כמו שמירת גופו, ביאור הדברים, דהנה ודאי דקבלת שמירת גופו לא בעי קבלה מפורשה דקבלת שמירה דשומר הוא רק כמו מעשה קנין שעל ידי זה חלה חיוב התורה, ולא דתלוי החיוב בקבלתו של השומר, אלא דהתורה נתנה קנין כזה דעל ידי דהשומר מקבל עליו שמירה נתחייב הוא מדיני השומרין של התורה על ידי מסירתן לידו בתורת שמירה וקבלת שמירה של השומר או משיכה של השומר הוי כמו קנין משיכה דגנב, דמה דמהני שם הלא הוא על ידי דיני התורה שנתחייב על ידי זה כפל, או קנין הגזלן לענין אונסין, הכא נמי קבלת שמירה של החפץ הוי דין שחל על ידי זה חיובי התורה דשומרין.
ועל כן יש להסתפק האם נאמר דשמירת נזקין [שלא יזיק השור ולהתחייב אם הזיק. עד כאן דיבר רבינו בחיובי השומר לבעלים אם ניזוק השור, שהיא פרשת דיני שומרים הכתובה בתורה] מה שמתקבלת הוא גם כן לא על ידי קבלתו דהשומר, אלא שמתקבל על ידי הבעלים על ידי שעושה הקנין של קבלת שמירה לנזקין והבעלים מסתלקין משמירתן ועל ידי זה חלה עליו דיני התורה של שמירת נזקין, או לא, אלא דנאמר דשמירת נזקין לא שייכה שתתקבל על ידי הבעלים שאין בה הך קנין של קבלת שמירה אלא דנעשה על ידי שמקבל עליו השומר קבלה מפורשה בזה חלה עליו חיוב של שמירת נזקין, וזהו עומק פלוגתתן של הרמב"ם והראב"ד, דדעת הרמב"ם הוא דשמירת נזקין ושמירת גופו שניהם יסודם שמירת החפץ מהבעלים שהבעלים מוסר להם החפץ בתורת שמירה וממילא חלה על ידי זה חיובי שומרין של התורה, אולם הראב"ד סובר דשמירת נזקין אינה יכולה להתקבל על ידי הבעלים שמוסרים לו החפץ רק על ידי שמקבל עליו קבלה מפורשה לשמור מהיזק דעלמא בזה נעשה שומר לנזקין.
[הנה מדיני קניינים אדם יכול להקנות לחברו שיעבוד בגופו לעשות עבורו מלאכה ולהתחייב לו ממון, ככל אשר ירצו ויסכימו.
ואם היה רוצה אדם להתחייב לחבירו לשמור לו שורו ולהיות חייב לו ופטור ממנו לפי כל דיני שומרים שאמרה תורה, וחבירו רוצה, יכולים הם לעשות כן על ידי שיקנה לו שעבוד עליו לזה.
היה לכאורה אפשר לומר, שמכיוון שדרך בני אדם היא פשוט לומר לרעהו שמור לי שורי וללכת לענייניו, ואין בני אדם חושבים על כל פרט כיצד יהיה אם ייפסד השור באופנים שונים, באה התורה לגלות מה אמדן דעת סתם בני אדם. או שהיא באה לקבוע מנהג קבוע, וממילא כשיש מנהג דעת בני אדם היא שעושים על סמך מה שנהוג.
לפי דרך זו סיבת החיוב היא הקניין שעבוד גוף שהקנו והסכימו, והתורה רק גילתה או קבעה אם לא פירשו על איזו דעת הם סומכים.
אמנם פשוט שאין זה כך, אלא הוא כמו שכתב רבינו, שפרשת דיני שומרים היא חלות דין, שנכתב בתורה דין שומרים, והוא קיים בעולם כבריאה בעולם הצורות, ועל ידי מעשה שגורם שדין זה יחול, הוא חל.
רבינו דימה את זה למעשה קניין, וכוונתו מעשה שמושך אחריו חלות דין. דוגמה יותר חדה היא מעשה קידושין, שמושך אחריו חלות כל דיני אשת איש ומציאות איחוד איש ואשה.
פרשת דיני שומרים שכתובה בתורה מדברת בחיובי השומר כלפי הבעלים על נזק שאירע לשור גופו. בפרשה לא מוזכר חיוב השומר לשמור על השור שלא יזיק.
לפי זה מפרש רבינו מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, שלהרמב"ם גם לשמור על השור שלא יזיק נכלל בפרשת שומרים הכתובה בתורה. וממילא כל שנעשה שומר חל עליו גם הדין זה כמו כל דיני פרשת שומרים שבתורה. ואין צריך קבלה מפורשת על שמירת השור שלא יזיק.
ולהראב"ד הפרשה בתורה אינה כוללת שמירת השור שלא יזיק, לכן צריך הקנאה מיוחדת מצד השומר להשתעבד גופו לזה, מלבד עצם קבלתו לשמור על השור שלא ינזק. ולכן זה יהיה רק אם קיבל השומר בפירוש שהוא גם שומר על השור שלא יזיק.
בין להרמב"ם ובין להראב"ד, מלבד פרשת שומרים שבתורה, יש כאן עוד דין מחודש. שגם אם מחוייב השומר לשמור על השור שלא יזיק, עדיין היה אפשר לומר שהחיוב מהלכות נזיקין כלפי הניזק הוא רק על הבעלים. ומבחינת הלכות נזיקין השומר הוא כמו גדר, או כמו חרש שוטה וקטן שיש בהם דעת לשמור אבל אינם מחוייבים במאומה לגבי הניזק. שהבעלים לבדו חייב לשמור שורו מדין האיסור להזיק והחיוב לשלם את הנזק, ואם מסר לשומר זה כמו שנעל בפני שורו. ואם הזיק השור החייב הוא רק הבעלים, ואז נדון אם בכך שמסר לשומר הבעלים חייב או פטור. ופשיעת השומר היא עבירה על מה שהתחייב לבעלים, אבל מצד הניזק אין דינו אלא עם הבעלים, והבעלים יוכל לטעון ששמר היטב והוא אנוס על פשיעת השומר, ויש לדון אם נקבל את טענתו הזו או לא, וכמו במסר לחרש שוטה וקטן, שיש בהם מקצת דעת ובחירה לשמור או לפשוע, ויש לדון אם יצא הבעלים ידי חובתו במה שמסר להם, והנדון הוא רק על הבעלים שרק הוא חייב לניזק ולא החרש השוטה והקטן. וכמו כן היה אפשר לומר גם בשומר בן דעת, כיוון שאין השור שלו אינו מחוייב כלום כלפי הניזק.
ובמשנה שנכנסו תחת בעלים נתחדש שכלפי הניזק החיוב מזיק הוא על השומר. וחידוש זה הוא בנוסף למה שנתחדש לפי הרמב"ם שבכלל פרשת שומרים שיתחייב לשמור שלא יזיק השור. כי עדיין דיני שומרים נאמרו רק על החיובים בין הבעלים לשומר. ונתחדש לפי הרמב"ם שבכלל פרשת שומרים שהשומר חייב כלפי הבעלים לשמור לו על שורו שלא יזיק. אבל אם הזיק, לא נתחדש שכלפי הניזק השומר הוא שחייב לניזק והוא נקרא המזיק שלו.
וחידוש זה שהמזיק כלפי הניזק הוא השומר ולא הבעלים, בפשטות אינו חלק מפרשת שומרים אלא הוא דין מחודש בהלכות נזיקין.
ולהראב"ד לכאורה אפשר שחלה על השומר חלות הדין מדיני נזיקין להיות נכנס תחת הבעלים להחשב המזיק, אפילו אם אינו נחשב שומר כלל מהלכות פרשת שומרים, אלא רק השתעבד לבעלים לשמור שורו שלא יגח כמו שפועל משתעבד לעשות כל מלאכה לבעלים.
יש לעיין בקיבל רק שמירה שלא יזיק השור, ואל קיבל לשמור שהשור לא יוזק. באופן זה גם נכנס תחת הבעלים להחשב שהשומר הוא המזיק, אבל אולי באופן כזה לכל הדעות אינו בכלל פרשת שומרים שבתורה, שעיקרה הוא לשמור שורו של הבעלים שלא יוזק]
ונראה דהראב"ד מדמה למוסר אשו לשמור דגם כן נכנס תחת הבעלים כמבואר בהרמב"ם פרק י"ד מהלכות נזקי ממון הלכה ו' ובהרב המגיד [מגיד משנה] שם, ובודאי דשם בעי קבלה מפורשה ולא שייך שם שיהיה שומר על ידי קבלת שמירת גופו דהאש דאין כאן מסירת חפץ בתורת שמירה [שאש אינה דבר שדעת בני אדם לתת לשומר שישמור על גוף האש שלא תאבד ולהיות חייב להחזירה לבעלים. וגם בפשטות אין בה שווה פרוטה שאין האש עצמה נמכרת בשוק, ולכן לא שייך בה כלל פרשת שומרים מצד חיובי השומר לבעלים על החפץ שניתן לשמירה] אלא שמירה על הנזקין ועל כן בעינן קבלה מפורשה ולא רק שמוסר לו הבעלים בתורת שמירה.
[רמב"ם פרק י"ד מנזקי ממון הלכה ו':
"שלח את הבעירה ביד פקח, זה הפקח שהבעיר חייב לשלם והשולח פטור. וכן אם הניח שומר לשמור הבעירה השומר חייב".
ובמגיד משנה:
"שלח את הבעירה ביד פקח וכו'. משנה בבא קמא נ"ט ב'.
ומה שכתב רבינו "אם הניח שומר לשמור את הבעירה השומר חייב" יצא לו ז"ל מדין שאר המזיקין שהשומרין נכנסין תחת הבעלים"]
ונראה דודאי גם לדעת הראב"ד נעשה על ידי קבלתו המפורשה שומר שחלין עליו חיובי התורה, דאי לאו דחלין עליו חיובי ממש מדין שומרין אם כן הוי רק כמו התחייבות בעלמא וכמו מתנה שומר חינם להיות כשואל דודאי לא יתחייב על ידי התחייבות בשמירת נזקין שיהיה נכנס תחת הבעלים, אלא ודאי דחלין עליו על ידי קבלתו המפורשה דיני שומרין, ולהלן נביא גם כן ראיות לזה דהוי שומר מדיני התורה גם אם קיבל שמירת נזקין לחוד.
[לא הבנתי למה כתב רבינו שמסברא לא יתכן שמשום התחייבות בעלמא יכנס תחת הבעלים להתחייב.
הרי להתוספות בדף נ"ו א' גזלן אין עליו דין שומר, ואעפ"כ מתחייב בנזקי הבהמה וכתבו הטעם: "ויש לומר דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה".
וכתבו עוד:
"והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן".
וכן המעמיד בהמת חבירו על קמת חברו חייב משום שנחשב כבעלים לשיטת תוספות שם בדיבור שאחריו.
הרי שדין נכנס תחת בעלים לעניין חיוב אינו תלוי בדין שומר. ואם קיבל עליו התחייבות לשמור שלא תזיק אפשר לומר שנכנס תחת הבעלים גם אם אין כאן דין שומר מפרשת שומרים. וצריך לי עיון]
[בבא קמא מ"ה ב':
"אמר רבי אלעזר: מסר שורו לשומר חנם הזיק חייב הוזק פטור.
אמרי היכי דמי? אי דקביל עליה שמירת נזקיו אפילו הוזק נמי ליחייב, ואי דלא קביל עליה שמירת נזקיו אפילו הזיק נמי ליפטר.
אמר רבא לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו והכא במאי עסקינן כגון שהכיר בו שהוא נגחן וסתמא דמילתא [שור נגחן כי מקבל איניש נטירותיה עליה למה שהוא מוחזק מקבל עליה דלא לזיק אחריני אבל דלא ליזקיה אחריני לא מסיק אדעתיה שהרי אין שור מתיצב לנגדו מפחדו. רש"י] דלא אזיל איהו ומזיק אחריני קביל עליה דאתי אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה".
רשב"א שם:
"אמרי היכי דמי אי דקביל עליה שמירת ניזקיו אפילו הוזק נמי ליחייב. נראה לי דלאו בשקבל עליו בפירוש קאמר אלא כשמקבל עליו כל שמירה מן הסתם קאמר, ותדע מדאסיקנא הכא במאי עסקינן כגון שהכיר בו שהוא נגחן סתמא דמלתא דלא אזיל ומזיק אחריני קבל עליה, דאלמא כוליה מלתא בסתמא הוא, דדוחק הוא לפרש סתמא דמלתא בשקבל עליו שמירתו בסתם ולא פירש אם יזיק או יוזק אלא שאמר הריני מקבל עלי שמירת נזקיו,
ועוד דהא מתניתין [מ"ד ב']: "מסרו לשומר חנם ולשומר שכר ולשוכר ולשואל כולם נכנסו תחת בעלים" סתמא קתני, וכן בברייתא, ולא בתנאי, דאי בתנאי ובקבלה מפורשת הכל לפי התנאי והקבלה. אלא אם כן תאמר שקבלו עליהם ופירשו שהם מקבלים שמירת נזקיו כשמירת גופו, וזה נראה לי דחוק, אלא נראה לי כמו שכתבתי.
אלא שמצאתי להראב"ד ז"ל שכתב בלשון הזה:
לעולם דקביל עליה שמירת נזקיו בסתם שלא פירש נזקין דידיה ונזקין דעלמא אלא נזקין סתם, וכיון שהוא נגחן סתמא דמלתא דלא אזיל איהו ומזיק לאחריני קביל עליה עד כאן. וכמו שכתבתי נראה.
ובירושלמי גרסינן: "אמר ר' אלעזר דברי רבי מאיר שמירת נזקיו כשומר חנם, דברי ר' יהודה שמירת נזקיו כשומר שכר. אמר רבי אלעזר מסר שור תם לשומר חנם יצא והזיק פטור יצא ונטרף חייב".
אלמא בסתם מקבל עליו שמירת נזקיו, ובפרק שור שנגח את הפרה (מ"ח ב') תניא: "כנוס שורך [לחצרי] ושמרו [אתה] – הזיק חייב הוזק פטור. כנוס שורך ואני אשמרנו – הוזק חייב הזיק פטור". אלמא במקבל עליו שמירתו סתם חייב בנזקיו"]
ג) ובזה יובנו דברי הרשב״א שהקשה על הראב"ד ממתניתין דמסר לשומר חינם ולנושא שכר, וזה לשונו: דהא מתניתין קתני מסר לשומר חינם וכו' סתמא קתני וכן בברייתא, ולא בתנאי, דאי בתנאי מפורשת הכל לפי התנאי והקבלה אלא אם כן שתאמר שקיבלו עליהם ופירשו שהם מקבלים שמירת נזקיו כשמירת גופו וזה נראה לי דחוק וכו', עד כאן.
ביאור קושיתו דבמתניתין מבואר דבסתמא מחולקין חיובי השומרין, שומר חינם מחויב על פשיעה, ושומר שכר על גניבה ואבידה,וקשה על שיטת הראב׳׳ד, דבשלמא לשיטת הרמב"ם דמהני מסירת הבעלים להשומר בתורת שמירה לחוד ולא בעינן קבלה מפורשה אתי שפיר דחלין עליהם השמירה מסתמא כדיני התורה שומר חינם על פשיעה, ושומר שכר על גניבה ואבידה, ושואל על אונסין, אבל אם נאמר כדעת הראב"ד דעיקר השמירה נעשה על ידי קבלה מפורשה ולא על ידי מסירה בתורת שמירה לחוד אם כן מאין תהיה חל השמירה לפי דיני התורה לחלק בין שומר חינם לשומר שכר, דזה ליתא על זה קבלה מפורשה דהכל לפי הקבלה והפירוש, אם לא באופן שפירש ואמר דמקבל עליו שמירת נזקין כשמירת גופו, פירוש דאז על ידי הקבלה חלין גם דיני התורה לחלק בין השומרים לכל אחד כדינו, וזה דחוק דלא משמע הכי ממתניתין דסתמא קתני.
[המשנה עוסקת בשמירה על השור שלא יגח, ולא בשמירה עליו שלא יוזק. לפי הרמב"ם ששמירת נזיקין כלולה בפרשת שומרים ודיני שומרים, מובנת המשנה שמחלקת בין סוגי השומרים.
אבל להראב"ד שפרשת שומרים היא רק לעניין שלא יוזק השור, והשמירה שלא יזיק אינה שייכת לזה, אלא היא באה מכח התחייבות שמתחייב השומר לבעלים כמו פועל, אם כן לא יהיה בזה שום חילוק בין שומר חינם לשומר שכר. שמה שהתחייב התחייב ומה שלא לא. והמשנה היתה צריכה לומר, מי שקיבל עליו לשמור שור חבירו שלא יזיק נכנס תחת בעלים.
גם תוכן המשנה שמחדשת את הדין בין בשומר חינם שחייב רק שמירה פחותה ובין שומר שכר שחייב בשמירה מעולה. ולהראב"ד הכל לפי מה שקיבל ולא שייך לשומר חינם ושומר שכר]
ונראה דיהיה נפקא מינה לדינא בין הרמב״ם להראב"ד, דהא קיימא לן דיש חלות חיוב שמירה באומר הכישה במקל והיא תבוא, ופירשו הראשונים דהוא מדין ערב כיון דאומר לו הסתלק משמירתך ואני אשמור, נעשה שומר על ידי דין ערב, והנה אם אומר לו הכישה במקל והיא תבוא ומקבל עליו על ידי זה שמירת נזקין אם מהני אם לא, נראה דתלוי בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד, דלדעת הרמב"ם דשמירת נזקין הוי ענין שמירת גופו נעשה שומר על ידי דין ערב גם לענין נזקין, ולדעת הראב"ד אינו נעשה שומר דזהו לא שמירת השור אלא שמירת היזק של הניזק ונעשה שומר אצל הניזק, ולא שייך בזה דין ערב [לפום ריהטא לא הבנתי, שהרי מתחייב לבעלים לעשות עבורו מלאכת שמירת השור שלא יגח וכמו פועל שעושה עבורו מלאכתו, ולמה לא יועיל בזה דין ערב], ובשכבר הימים שמעתי בשם מו"ר ביאור מחלוקתן דהרמב"ם והראב״ד במלים קצרים ולא הבנתי אז, וב״ה על ידי עיוני בזה נתחדשו אלו הדברים ונראה דזה היתה כונת מו״ר קדוש ישראל זיע״א.
והנה יש להוכיח דשמירת נזקין הוא שמירה מדין דשומרין,
ראיה הא׳, שכתבתי לעיל בסוף אות ב' דאי משום התחייבות בעלמא כמו מתנה שומר חינם להיות כשואל לא יהיה הדין דנכנס תחת הבעלים.
וראיה הב', הוא ממה דחזינן דשומר יש לו דין דנעשה מועד על ידי שמעידין בפניו, דאפילו לתירוץ הגמרא (בדף מ' ב') דאמר ליה לאו כל כמינך דמייעדת ליה לתוראי, הא כתב הרשב"א בחד שיטה דהביאור הוא דאינו יכול לעשותו מועד על אחר כך כשיחזור לרשות הבעלים, אבל כשהוא ברשותו שפיר מהני העדאתו בפניו שיהיה מועד, דלא גרע מאפוטרופוס דגם כן מעידין בפניו ונעשה מועד, הרי דמהני שומר לענין זה דנעשה מועד על פי עדות בפניו, ובודאי גם שומר בשמירת נזקין לחוד גם כן מעידין בפניו הרי דהוא שומר ממש, וגם מדמהני רשותי לענין רשות משנה הרי דהוי שומר,
[כל זה צריך לי עיון כמו שכתבתי לעיל שלהתוספות נ"ו ב', גם בגזלן נעשה מועד ברשותו אע"פ שאינו שומר]
ועוד ראיה מדברי הרשב״א בתירוץ השני וזה לשונו, דאפוטרופוס לית ליה שום הנאה מיניה, משמע דשומר חשיב יש לו הנאה מיניה ובכל ענין שומר קאי, ואפילו לשמירת נזקין לחוד, הרי דגם שמירת נזקין הוא דין שומרין.
ואין להקשות על שיטת הראב״ד מהא דריש פרק ד' וה' [נ"ו א'] דאם תפסו לגבות ממנו נעשה שומר לנזקין ואף שלא פירש קבלה מפורשת, ונראה דמכיון דתפסו בעל כרחו ונעשה על ידי זה שומר בזה הוי כמו קבלה מפורשת, וחלין עליו דיני התורה דשומרין.
[יש לעיין להראב"ד בשומר אבידה, שחייב בנזקי השור. והוא לא קיבל עליו כלום, אלא התורה הטילה עליו חיובי פרשת שומרים. ולהראב"ד שפרשת שומרים היא רק לגבי שמירת גופו ולא שמירה שלא יזיק, ושמירה שלא יזיק היא רק על ידי קבלה מפורשת, צריך עיון למה בשומר אבידה חייב לשמור שלא יזיק.
ולפני העיון נראה לפום ריהטא שיש לומר, שבמוסר שורו לשומר שישמור שלא יגח אחרים, השומר אינו חייב לקבל ולא מקבל ממילא מדין פרשת שומרים, ורק אם יסכים ויתחייב ויקבל עליו, יהיה מחוייב בזה. ואם לא יישאר החיוב על הבעלים.
אבל בגזלן, ובתפס בעל כרחו כדי לגבות, ובשומר אבידה, החיוב על השומר נולד באופן הפוך. שאין זה שהוא חייב בנזקי הבהמה כי קיבל לשמור שלא תזיק, אלא מקודם הוא חייב לשמור על הבהמה וחייב בנזקיה, ומזה נולד שנעשה עליה שומר לעניין שלא תיגח.
שיש בתורה איסור להזיק את חבירו ומזה נובע חיוב לשמור את שורו שלא יגח, ולשלם אם נגח. בגזלן ותופס לגבות ושומר אבידה, אע"פ שאינו בעלים הוא זה שברשותו השור, בגזלן ותופס משום שרצונו ועשייתו להחזיק את השור ברשותו, ובמוצא אבידה משום שהתורה חייבה אותו לשמור על האבידה שלא תוזק ולהחזירה לבעלים. מכיוון שהשור ברשותו ואין בעליו יכול לשמור אותו, אם אינו שומר נחשב פשיעתו בשמירה כמעשה היזק נגד הניזק, ולכן הוא חייב לשמור. והחיוב לשמור מדין נזקין ולא מדין שומרים. ואין זה שייך לדברי הראב"ד כלל. שהראב"ד דיבר בשור שיש מי ששומר עליו, והוא בעליו. וכעת בעליו רוצה להעביר את החיוב שיש עליו לשומר, ובזה אומר הראב"ד שאם לא הסכים השומר בפירוש אינו מתחייב. ואין לחייב את השומר מדין שאסור להזיק, שהרי אם לא התחייב השומר ממילא הבעלים נשאר חייב ושומר, ואין נזק לניזק אם לא קיבל עליו השומר. ולכן רק אם יקבל עליו בפירוש יתחייב. וזו סוגיא בהלכות שומרים אם בקבלת שמירה סתם נכלל גם שמירה לעניין שלא יזיק.
אבל בגזלן תופס ושומר אבידה, אם לא ישמור הוא ממילא יוזק הניזק, כי אין מישהו אחר שישמור. ושם האיסור להזיק מונע ממנו לשחרר שור לרשות הרבים בלי שמירה אם השור ברשותו ובעליו אינו יכול לשמרו. וזה לא שייך כלל לקבלת שמירה ולדברי הראב"ד. שהיא רק אם מועברת השמירה מהבעלים אליו. וכאן לא מועברת אליו השמירה משום אדם, אלא חייב לשמור כי השור ברשותו. ואולי לזה כיוון רבינו במה שכתב שאם תפס בעל כרחו הוא כמו שקיבל בפירוש]
ברכת שמואל המבואר 