ברכת שמואל בבא קמא – ט"ו

סימן טו.

בענין רשות המיוחדת למזיק.

[בבא קמא כ"ג ב':

לשון המשנה: "הכלב שנטל חררה והלך לגדיש אכל החררה והדליק הגדיש על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק"

ובגמרא על זה:

דאכלה היכא [שאכלה היכן]? אילימא [אם לומר] דאכלה בגדיש דעלמא [אמאי משלם חררה, הא שן הוא ובעינן שדה אחר דניזק וליכא. רש"י] הא בעינן (שמות כב, ד) "וביער בשדה אחר" וליכא [ואין].
לא צריכא דאכלה בגדיש דבעל חררה.
תפשוט [דמדקא משלם חררה. רש"י] דפי פרה [של מזיק האוכלת בחצר הניזק. רש"י] כחצר הניזק דמי [ושדה אחר קרינא ביה. רש"י]. דאי [שאם] כחצר המזיק דמי [דומה], לימא ליה [לומר לו] מאי בעי רפתך בפומא דכלבאי [מה מבקש לחמך בפי כלבי].
דאיבעיא להו [שנסתפק להם] פי פרה כחצר הניזק דמי או כחצר המזיק דמי.
ואי אמרת כחצר המזיק דמי שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה [איך מוצאים אותה]?
[רש"י: ואי אמרת כו'. גמרא קמהדר [משיב] כלומר אמאי מספקא לך, פשיטא דכחצר הניזק דמי, דאי כחצר המזיק דמי אם כן שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה]
אמר רב מרי בריה דרב כהנא כגון שנתחככה בכותל להנאתה [דתולדה דשן היא אבל שן ממש לא, דאמר ליה פי פרתי רשותי היא. רש"י] וטנפה פירות להנאתה [על ידי גלגול כעין שעושין סוסים וחמורים. רש"י].
מתקיף לה מר זוטרא והא בעינא [והרי צריכים אנו] "כאשר יבער הגלל עד תומו" וליכא [ואין]?
[והא בעינן עד תומו. דמכליא קרנא [שמכלה את הקרן] דהא "ובער" – זה השן מ"יבער הגלל עד תומו" נפקא לן בפרק קמא (דף ג' א') והכא ליכא [וכאן אין] "תומו" שעדיין האבנים והפירות בעין. רש"י.
וכתב הרשב"א: הא דאקשינן והא בעינן כאשר יבער הגלל עד תומו. קשיא לי דהא אסיקנא בריש פרק קמא דמכלתין (ג' א') שן דומיא דרגל, מה רגל דלא מכליא קרנא אף שן דלא מכליא קרנא. ונראה לי דהכי קאמר [שכך אמר] והא בעינן שן שיכולה לבער את הכל, ואי [ואם] עיקר חיובא דשן לא משכחת לה אלא בשנתחככה בכותל או טנפה פירות הא לא מכליא קרנא לעולם]
רבינא אמר דשף צלמי [כשנתחככה בכותל מחקה צורה שעליו דאיכא [שיש] תומו. רש"י]. רב אשי אמר דפסעי פסועי [כשנתגלגלה על הפירות תחבתן בטיט ואי אפשר ללקטן. לישנא אחרינא דפסאי פסואי כמו "פסו אמונים" (תהלים יב) כלומר ששפכה משקה בגלגולה דכליא ופסיא קרנא. רש"י].

[משנה סנהדרין ע"ו ב': רוצח שהכה את רעהו באבן או בברזל וכבש עליו לתוך המים או לתוך האור ואינו יכול לעלות משם ומת חייב.
דחפו לתוך המים או לתוך האור ויכול לעלות משם ומת פטור.
שיסה [גירה. רש"י] בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור.
השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרין"]
תא שמע: "שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור". מאן [מי] פטור? משסה פטור [דגרמא בנזקין פטור. רש"י. המשסה פטור מדין אדם המזיק כיוון שרק גרם שהכלב יזיק ולא הזיק במעשה שלו] וחייב בעל כלב.
ואי אמרת כחצר המזיק דמי [דומה] לימא ליה [לומר לו] מאי בעי ידך בפומיה דכלבאי?
אימא [אמור] פטור אף משסה.
ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] דאפקיה לניביה וסרטיה. [שהוציא שיניו וסרטו דלא הכניס ידו לתוך פיו. רש"י]

תא שמע: "השיך בו את הנחש [שנטל את הנחש בידו והגיע פיו ליד חבירו עד שנכנסה לתוכו ונשכו ומת. רש"י] רבי יהודה מחייב [מיתה. רש"י] וחכמים פוטרים".
ואמר רב אחא בר יעקב כשתימצי לומר לדברי ר' יהודה ארס נחש בין שיניו הוא עומד [ובלא כוונת הנחש יצא הארס. רש"י. ובסנהדרין ע"ח א' כתב: בין שיניו עומד. והרי הוא כתוקע סכין בבטנו דלאו גרמא הוא שהרי כלי משחיתו בידו], לפיכך מכיש בסייף [דהוה ליה כאילו הרגו בסייף שהורג ממש הוא ולא גורם. רש"י. ובסנהדרין: מכיש בסייף. כדין רוצח], ונחש פטור.
לדברי חכמים ארס נחש מעצמו מקיא [בנשיכתו. וכשהשיכו זה עדיין אין בו כדי להמית, לפיכך גרמא בעלמא הוא אף על פי שיודע שסופו להקיא, מיהו [על כל פנים] לאו מכחו מיית [מת]. רש"י בסנהדרין שם], לפיכך נחש בסקילה [כדין שור הורג אדם, דכתיב השור יסקל (שמות כא). רש"י], ומכיש פטור.
ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי, לימא ליה [לומר לו] מאי בעי ידך בפומא דחיוואי [מה עושה ידך בפי נחשי].
לענין קטלא [הריגת נחש. רש"י] לא אמרינן. [מאי בעי ידך כו' ואפילו כחצר המזיק דמיא אינו פטור אלא נהרג. אלא לענין נזקין אמרינן מאי בעית ברשותי, כדתנן בפרק קמא (דף ט' ב') חוץ מרשות המיוחדת למזיק ומיבעיא לן פי פרה אי כחצר המזיק דמי או לא, עד דפשיטנא לה מכלב שנטל חררה. רש"י]
ומנא תימרא [ומניין תאמרה. שלעניין הריגת השור הממית לא אומרים מה מבקש הנהרג ברשותי], דתניא: "הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה ובעלים פטורים מן הכופר". בעלים פטורין מן הכופר מאי טעמא, דאמר ליה ברשותי מאי בעית [מה מבקש אתה], שורו נמי לימא ליה [גם לומר לו] מאי בעית ברשותי, אלא לענין קטלא לא אמרינן.]

א) בדף כ״ג ב' דאיבעיא להו פי פרה כחצר הניזק דמי או כחצר המזיק דמי וכו', תא שמע השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרים וכו', ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי לימא ליה מאי בעי ידך בפומא דחיוואי, לענין קטלא לא אמרינן. ומנא תימרא דתניא הנכנם לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה ובעלים פטורים מן הכופר וכו', מאי טעמא דאמר ליה ברשותי מאי בעית, שורו נמי לימא ליה מאי בעית ברשותי, אלא לענין קטלא לא אמרינן, ופירש רש״י לענין קטלא הריגת נחש לא אמרינן מאי בעי ידך בפומא דחיוואי ואפילו כחצר המזיק דמיא אינו פטור אלא נהרג וכו', עד כאן לשונו.

וצריך להבין הסלקא דעתא דגמרא דמאי שייך למיפטר השור מקטלא משום הדין דרשות המיוחדת למזיק, דלכאורה הדין דרשות המיוחדת למזיק הוא דין פטור בשמירה דברשות המזיק אין עליו חיוב שמירה ואם כן זה שייך דוקא בנזקין דחיובא דבעלים הוא והחיוב הוא משום דין שמירה, וכיון דברשות המזיק אין עליו חיוב שמירה ופטורים הבעלים מחיובם, אבל החיוב סקילת השור חיובא דשור הוא דהא אפילו שור הפקר נמי חייב סקילה. ואפילו לר׳ יהודה נמי דפוטר שור של הפקר הוא מגזירת הכתוב, אבל לא דתלוי חיובא בולא ישמרנו דהא אפילו שמרו שמירה מעולה נמי חייב סקילה.

שוב מצאתי בתשובת הרשב״א סימן קי״ד שהביא מהרמב"ן בפירוש החומש כי גזרת מלך הוא ואינו להעניש את בעליו בממון, והוסיף על זה, דאפילו לר׳ יהודה אין זה קנס דהבעלים, רק חיוב השור עד כאן לשונו.

והיה נראה לומר דדין פטור דחצר המזיק הוא פטור בתשלומין כמו דין דפטור שן ורגל ברשות הרבים שהוא דין פטור בעיקר החיוב תשלומין אבל לא פטור משום שמירה ואונס, כמו כן נימא נמי בפטור דקרן בחצר המזיק דפטור אינו משום פטור שמירה ואונס אלא הפטור הוא משום דפטרה התורה אותו מתשלומין. וכמו לפי מאי שסלקא דעתא דגמרא בדף כ"א ב' דקרא דובער בשדה אחר אתי למעוטי חצר המזיק,

[לשון הגמרא: "והכא בביער בשדה אחר קא מיפלגי, מר סבר (שמות כב, ד) "ובער בשדה אחר" ולא ברשות הרבים, ומר סבר "ובער בשדה אחר" ולא ברשות המזיק.

ברשות המזיק? לימא פירך ברשותי מאי בעי?

אלא דאילפא ורבי אושעיא איכא בינייהו"]

דאז לכאורה ודאי הוא דהפטור בעיקר החיוב. וכן מורה לשון הרמב"ם בפרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה ז' וזה לשונו: "שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך היזק, והרי מפורש בתורה ושלח את בעירה ובער בשדה אחר" עד כאן לשונו.

[לשון הרמב"ם: "כל מועד משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכל תם משלם חצי נזק מגופו. במה דברים אמורים בשנכנסה הבהמה לרשות הניזק והזיקתהו, אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך הזק, והרי מפורש בתורה: "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר".

והקשו על הרמב"ם שהרי מבואר בגמרא שהביא רבינו מדף כ"א ב' שאין צורך לפסוק ללמוד למעט רשות המזיק, שזו סברא פשוטה שורך ברשותי מה מבקש, והפסוק נצרך רק למעט שן ברשות הרבים. והרמב"ם הביאו לעניין קרן ברשות הניזק ודלא כהגמרא. ולעיל י"ט ב' כתבתי בזה. ורבינו מדייק מהרמב"ם שבא ללמדנו שהסברא שורך ברשותי מה מבקש אינה דין שפטור מטעם שנחשב שמירה על השור ואנוס על זה, אלא שפטור מעיקר החיוב]

וכן לענין כופר. ועיין ברמב"ם בפרק י' [מהלכות נזקי ממון] הלכה י"א.

[לשון הרמב"ם: "אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן. אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורין מן הכופר. כיצד, הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו, ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה והבעלים פטורין מן הכופר, שהרי אין לו רשות להכנס לרשותו של זה שלא מדעתו"]

ומוכח דהוא דין פטור בעיקר החיוב תשלומין ולא דין פטור בהשמירה.

ולפי זה אפשר לומר דסלקא דעתא דגמרא דשייך פטור זה גם לענין קטלא דהשור, כיון דהוי פטור בעצם חיוב המזיק לענין החיוב תשלומין וכן הוי פטור בהחיוב קטלא, ועל זה משני הגמרא דלענין קטלא לא אמרינן, דעל ידי חומר דקטלא לא אמרינן מאי בעית ברשותי.

[דחוק לומר שהטעם שמסיקה הגמרא שלעניין סקילת השור אינו נפטר ברשות המזיק הוא משום חומר קטלא. ונראה הטעם שמה שפטור מעיקר חיוב מזיק ברשות המזיק הוא משום שאין לזה צורת מעשה של פועל מעשה היזק כלפי של חבירו, אלא צורת משתמש בתוך שלו. ובאופן כזה אינו בגדר מזיק כלל, ונחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהוא עשה מעשה פריצה אל חוץ לגדרו.

ולגבי חיוב סקילת השור אינו נפטר משום שאינו נחשב מזיק, שגם אם אינו מזיק חייב סקילה. שכן שור הפקר גם חייב ושור הפקר אין כאן מעשה מזיק. שהשור אינו נחשב מזיק כיוון שאין בו דעת. רק בעליו הוא המזיק ששורו הולך ומזיק חבירו. ובחצר שלו אין הבעלים נחשב מזיק. אבל השור מצד עצמו לעולם אינו נחשב מזיק, וחייב רק משום שהרג אדם. ולכן חייב גם ברשות המזיק.

והסלקא דעתא של הגמרא היה שלסקול את השור צריך שהנגיחה תחשב מעשה היזק, שפועל מעשה היוצא חוץ מגדרו כלפי של חבירו, ובשור הפקר היא צורת מעשה היזק אע"פ שאין בו דעת ואינו מעשה היזק ממש. אבל בחצר המזיק שאין בו צורת מעשה היזק לפעול כלפי של חבירו יהיה השור פטור מסקילה.

וברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ז' שמביא רבינו לקמן בסמוך כתב שאם נכנס שור הניזק לחצר המזיק שלא ברשות הזיקו בעל הבית בעצמו שלא בכוונה פטור. והרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל.

מה שכתבתי שמזיק הוא רק כשצורת המעשה היא לפשוע כלפי של חבירו מיוסד על יסודו הגדול של הגר"ח שהביא וביאר רבינו בברכת שמואל בבא בתרא סימנים י"ג י"ד, הבאתי לשונו במלואה בחידושים בחלק המושגים.]

וכשהצעתי דבר זה לפני מורי ורבי הגאון האמתי החסיד רבן של כל בני הגולה זיע״א, אמר שיש ליישב זה על פי מאי דאיתא בדף מ״ח א' דאם שניהם [שור של ראובן ושור של שמעון שנכנסו לחצר לוי] ברשות או שניהם שלא ברשות, הזיקו זה את זה חייבים [שדינם כמו ברשות הרבים שאין לאחד רשות יותר מלחבירו], הוזקו זה בזה פטורים, ודעת הרמב״ם בפרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ז׳, דאפילו הזיקו [בעל הבית עצמו] רק שלא היה מתכוין פטור, עיין שם,

[לשון הרמב"ם שם:

הלכה ד'
המכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו פטור, ואם נגח הוא שורו של בעל הבית, אם היה תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם כדין הנוגח ברשות הרבים.
…
הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות.]

וכונתו היתה דמהרמב״ם מוכח דאפילו באדם המזיק דאדם מועד לעולם מצינו שדין שלא ברשות משווי ליה שלא מחשב כהזיקו זה את זה אלא כהוזקו בשאינו מתכוין, ואם כן יש לומר דגם הך דינא דנכנס שלא ברשות לחצר חברו והזיקו שורו דפטור הוא משום דלא מחשב כמזיק שהרי אין מזיד לשור והוי כשלא מתכוין באדם. ולפי הסלקא דעתא דילפינן ליה לפטור רשות המיוחדת למזיק מקרא דובער בשדה אחר ולא ברשות המזיק, הוי גם כן הביאור דילפינן זה מקרא דלא חשוב מזיק, ואינו דומה לביאור מה דמסקינן דהקרא דממעט קאי על שן ורגל ברשות הרבים, דפטור זה הוא מדין תשלומין ולא משום דאינו מזיק דודאי מזיק הוא גם ברשות הרבים אלא דפטור מתשלומין, ועל כן הוי סלקא דעתא דדין זה דשלא ברשות פוטר בשלא מתכוין שייך גם כן גבי קטלא דלא הוי נוגח ופטור מסקילה, ועל כן הוצרכה הגמרא לומר דעל ידי חומר קטלא לא אמרינן דשלא ברשות פוטר משום דלא הוי נוגח.

[עיין מה שכתבתי בזה בתלמוד מוסבר י"ט ב' בדברי הרי"ף שפטור שן ורגל ברשות הרבים משום שדרכם הוא, שכתבתי שגם ברשות הרבים אינו נחשב מזיק]

[גיטין ע' ב':

"אמר שמואל שחט בו שנים או רוב שנים [שחט בו שני סימנים, קנה וושט] וברח מעידין עליו [מעידים עליו שמת הוא ומתירים את אשתו להינשא], ואי סלקא דעתך חי הוא [שיכול לצוות לכתוב גט אחרי ששחטו בו סימנים ונחשב גט מחיים] אמאי מעידין עליו [להתיר את אשתו, הרי אינו מת]?

אמרי, חי הוא וסופו למות [כעת דינו כחי לכתוב גט, אבל בוודאי סופו למות ולכן מתירים אתאשתו להינשא].

אלא מעתה [הואיל וסופו למות. רש"י] יהא גולה על ידו [השוחטו בשוגג. רש"י], אלמה תניא: "שחט בו שנים או רוב שנים הרי זה אינו גולה"?

הא איתמר עלה אמר רבי הושעיא חיישינן שמא הרוח בלבלתו [ואלמלא הרוח לא מת. רש"י].

אי נמי הוא קירב את מיתתו [על ידי שפירכס ונמצא שלא הרגו זה אבל מכל מקום סופו למות. רש"י].

מאי בינייהו? איכא בינייהו דשחטיה בביתא דשישא [בית שיש שאין בו רוח] ופירכס [למי שסובר שאינו גולה משום שמא רוח בלבלתו באופן כזה גולה. ולמי שסובר משום שפירכס קירב מיתתו באופן כזה אינו גולה].

אי נמי דשחטיה בברא [בחוץ היכן שמצויה רוח] ולא פירכס"

לשון הרשב"א לקמן כ"ז א':

"ורבי יהודה סבר האחרון חייב שקירב את מיתתו [בהכוהו עשרה בני אדם בזה אחר זה, לרבי יהודה בן בתירא האחרון חייב משום שקירב את מיתתו וחכמים פוטרים]. ואיכא למידק דלכולי עלמא מיהא הראשון פטור, ואם איתא אמדוהו למיתה דאמרינן התם שהוא חייב היכי משכחת לה? דהא הכא דהכהו ראשון הכאה שיש בה כדי למות ואפילו הכי פטרינן ליה?

תירצו בתוספות שם בסנהדרין דכיון דאשכחן חבישה באורייתא דכתיב "ויניחו אותו במשמר" וכתיב "ונקה המכה" ואפילו אמדוהו למיתה שמעינן שאין ממיתין את המכה עד שנדע בבירור שמת מחמת הכאתו, וכשבא אחר וקירב את מיתתו לא נתברר שמת מחמת הראשון.

ולדידי קשיא לי דכיון דכל שאחר בא וקירב את מיתתו הראשון פטור אם כן בטלת פרשת רוצחים, חדא דאם המיתו בחוץ אומרים שמא הרוח בלבלתו, ואפילו המיתו בביתא דשישא אם פרכס אומרים הוא קרב את מיתתו, כדאמרינן בפרק מי שאחזו (גיטין ע' ב'): "אמר רב יהודה אמר שמואל, שחט בו שנים או רוב שנים פטור". ואם כן לא משכחת לה אלא כשהרגו בביתא דשישא ולא פרכס ומת מיד, וכההוא דאסיקנא בפרק מי שאחזו, וכי תימא אין הכי נמי אם כן אמדוהו למיתה ומת שהוא חייב היכי משכחת לה?

ונראה לי דלא אמרו כאן כן אלא כשבא אחר והמיתו, דלענין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הרוח בלבלתו ופרכס וקירב את מיתתו, דלענין קטלא מחמירין, וכענין שאמרו למעלה גבי פי פרה אי כחצר הניזק או כחצר המזיק, לענין קטלא לא אמרינן, ולענין גלות בלבד הוא שאמר שמואל דכיון ששגג במיתתו ועל שגגתו אתה מחייבו אי אתה מחייבו אלא בשאין שום גורם אחר במיתתו ואפילו פרכוס ואפילו רוח.

ואם תאמר אם כן בהכוהו עשרה בני אדם במזיד מפני מה אנו אומרים שהראשון פטור, יש לומר דשאני התם דכיון שהכהו אחר ומת אי אפשר להתברר שמת מחמת הראשון, ואי נמי בעינן כל נפש אדם שתהא כל נפש מיד איש אחד ולא מיד שנים אבל כשפרכס הוא או שבלבלתו הרוח אין כאן אלא אחד"]

ב) והנה העמקתי בזה והאיר ה' עיני שמצאתי ברשב״א בדף ל"ב ב' [צריך להיות כ"ז א'] שכתב דהא דלענין גלות פטרינן שמא הרוח בלבלתו ושמא פירכס וקירב את מיתתו, ולענין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הכי, דלענין קטלא מחמרינן וכענין שאמרו לעיל גבי פי פרה אי כחצר המזיק או כחצר הניזק לענין קטלא לא אמרינן עיין שם.

ולכאורה קשה האיך מצינו למילף מהתם דדין קטלא חמור מגלות כיון דלא מיירי התם בדין גלות. ועוד דהתם סברא אחרת היא שהפטור דרשות המזיק לא שייכא לענין הריגת השור אבל האמת הוא דגם לענין גלות מצינו בגמרא (דף ל״ב ב') דאם נכנס לרשותו של בעל הבית שלא ברשות והרגו בעל הבית פטור מגלות לפי שאין דומה ליער,

[לשון הגמרא לקמן ל"ב ב':

"תנו רבנן: "הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו ומת פטור, ואם נכנס ברשות חייב".

מאי חייב?

אמר רבי יוסי בר חנינא חייב בד' דברים [אם לא מת אלא הוזק נותן לו נזק צער ורפוי ושבת דהוה ליה פושע, אבל בושת לא דאינו חייב על הבושת עד שיתכוין.

ורישא דשלא ברשות פטור מד' דברים דליכא פשיעה אבל אנזק חייב כדקיימא לן פצע תחת פצע לחייב על האונס כרצון. רש"י. ורש"י אינו חולק כאן על הרמב"ם שבנכנס שלא ברשות פטור בעל הבית, כיוון שרש"י מדבר כשראהו נכנס וכמו שכתב בהמשך בדיבור המתחיל "חייב" השני, וכמו שכתבו בתוספות. וכיוון שיודע בעל הבית שהוא שם בוודאי יש למעשהו צורת מעשה מזיק ורק פטור משום שלא היה לו לעיין ואנוס] ופטור מגלות, לפי שאין דומה ליער [דברים י"ט ד' ה': "וְזֶה דְּבַר הָרֹצֵחַ אֲשֶׁר יָנוּס שָׁמָּה וָחָי אֲשֶׁר יַכֶּה אֶת רֵעֵהוּ בִּבְלִי דַעַת וְהוּא לֹא שֹׂנֵא לוֹ מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם. וַאֲשֶׁר יָבֹא אֶת רֵעֵהוּ בַיַּעַר לַחְטֹב עֵצִים וְנִדְּחָה יָדוֹ בַגַּרְזֶן לִכְרֹת הָעֵץ וְנָשַׁל הַבַּרְזֶל מִן הָעֵץ וּמָצָא אֶת רֵעֵהוּ וָמֵת הוּא יָנוּס אֶל אַחַת הֶעָרִים הָאֵלֶּה וָחָי], יער זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס, זה לרשות חבירו נכנס.

אמר רבא קל וחומר ומה יער זה לדעתו נכנס וזה לדעתו נכנס [שלא נטל רשות מחבירו. רש"י] נעשה כמי שנכנס לדעת חבירו וגולה, זה שלדעת חבירו נכנס לא כל שכן.

אלא אמר רבא מאי פטור, מגלות. דלא סגי ליה בגלות.

והיינו טעמא דרבי יוסי בר חנינא משום דהוי ליה שוגג קרוב למזיד [דאיבעי ליה לעיוני. רש"י]".

תוספות שם דיבור המתחיל "זה":

"זה שלדעת חבירו נכנס. משמע דאיירי כשראהו נכנס. ואם תאמר בשלא ברשות אמאי פטור כיון שראהו שנכנס הא אמרינן בפרק הפרה (לקמן מח. ושם ד"ה היזקו) הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות דאפילו בעל הבית הזיקו חייב אי הוה ידע ביה ואפילו שלא בכוונה דומיא דלא הוה ידע דפטור התם.

ויש לומר הא דקתני רישא פטור היינו מד' דברים אבל נזק חייב וכן פירש בקונטרס.

אי נמי כולה ברייתא בשלא ראהו מכל מקום חשיב לדעת חבירו שהיה לו לידע שלא על חנם שאל ממנו רשות אלא משום שרוצה ליכנס".]

ובתוספות שם דיבור המתחיל "זה" [צריך להיות דיבור המתחיל "מאן"], כתבו דליכא למימר דהיינו טעמא דפטור מגלות משום דהוי אונס דאם כן כל שכן שהיה לו ליפטר מד׳ דברים, אלא היינו טעמא דפטור מגלות לפי שאינו דומה ליער, והנה דין זה הוא כמו דין דרשות המזיק גבי נזקין ומטעם אחד, דעל ידי דנכנס שלא ברשות בא לו נזק, וכמו שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה א' דעל ידי שהוא גרם לו שנכנס שלא ברשות בא לו נזק, וביאור הדבר דיש לו דין שהוא גרם לעצמו הנזק ובעל השור לא חשיב מזיק כלל על זה. והיינו דלענין גלות לא מחשב כהורג נפש ובנזקין לא מיחשב מזיק מהאי טעמא. והיינו נמי טעמא דפטור מכופר, ואע"ג שהכופר אינו כתשלומין הכשר נזקין אלא דעל הנגיחה דשורו חייבתו תורה מכל מקום ברשות המזיק פטור משום דברשות המזיק לא מחשב נוגח.

ועל כן הוי סלקא דעתא דגמרא דגם במיתת השור איכא הך דינא.

ואע״ג דלענין אדם הרוצח במזיד ודאי לא שייך הך דינא למיפטריה התם היינו טעמא משום דמתכוין, וכן גבי נזקין היכא דמזיק בכונה נמי איכא למימר נהי דאית לך רשותא לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא, אבל בשור ליכא למימר הכי שהרי אין מזיד לשור, והוי כשלא מתכוין באדם, ועל זה חידשה הגמרא דלענין קטלא לא אמרינן מאי בעית ברשותי והוי נוגח, ורק בגלות ונזקין וכופר איכא הפטור דרשות המיוחדת למזיק, אבל לא לענין קטלא. והיינו משום חומר דקטלא מחמרינן ולא אמרינן מאי בעית ברשותי, ושפיר הביא הרשב"א כאן דגם לענין פירכוס דהרוח בלבלתו איכא למימר דלענין קטלא מחמרינן ואע״ג דלענין גלות לא מחשב רוצח מכל מקום במזיד לענין קטלא חייב.

[דעת רבינו שאם אחד נכנס לחצר חבירו שלא ברשות ונגחו שורו של בעל החצר, פטור השור מהנזק כיוון שאין זה נוגח. ונראה הביאור שאין זו צורת מעשה מזיק לפעול כלפי חבירו, שבשלו הוא עושה להניח שורו בחצירו. והטעם שחייב השור סקילה אם המית את הנכנס כתב רבינו שהוא משום חומר מיתה והביא כן מהרשב"א. ומפרש שמשום חומר מיתה מסתכלים על מעשהו כעל מעשה שיש בו צורת מעשה מזיק כלפי חברו ונחשב נוגח. וזה כמובן דוחק.

לעיל כתבתי שלעניות דעתי אין צורך לדוחק זה לומר שאע"פ שאין צורת מעשהו כמזיק לפעול כלפי חבירו מכל מקום משום חומר מיתה רואים שהוא צורת מעשה מזיק, אלא יש לומר שחיוב מיתה הוא גם בלא צורת מעשה מזיק כלל, שדי בכך שהרג ואין צורך שיהיה צורת מעשה מזיק.

ונראה שכך מסתבר, שהרי בפרק שני במסכת בבא בתרא דנה הגמרא בנזקי שכנים. וכגון שחפר בור בחצירו סמוך לחצר חבירו, וחפירת הבור מערערת את קרקע חבירו, או שלחות הבור הולכת לקרקע חבירו ומרפה אותה. או שנוטע אילן בחצירו ושרשיו הולכים לחצר חבירו ומזיקים או שטוחן בריחיים וקרקע חבירו מתנודד, או שדש פשתן והמוץ עף בעיני האנשים ועוד כיו"ב.

וחלק מהמעשים שם הם מזיק בידיים במעשה גמור בכוחו ממש, וכגון שם כ"ה ב' שמכה על הקרקע לטחון שומשומין וממכותיו מתנודד כותל חבירו, או שמדליק אש בביתו לאפות והעשן הולך אל העליה שמעליו והאש מחממת שם. ועוד כיו"ב.

והדין שם הוא לגבי האם יכול שכנו לכפותו להרחיק. אבל אינו חייב לשלם מה שהזיק במיטב הארץ כדין ד' אבות נזיקין כיוון שאינו בכלל פרשת ד' אבות נזיקין [לגבי חיוב תשלומין יש בזה מחלוקת ראשונים ונתבאר בברכת שמואל שם]. והטעם משום שצורת המעשה היא של עושה בתוך שלו ולא של עושה כלפי של חבירו. ולכן אינו נחשב מזיק כלל ואינו בכלל פרשת אדם המזיק ונזקי ממון, ורק הנדון על זכות השימוש בחצרות. וכל זה נתבאר בדברי רבינו בבבא בתרא סימנים י"ג י"ד וכ'.

ונראה פשוט שאם יטחן בחצירו ונדנוד הקרקע יהרוג את שכנו וכיו"ב מעשים שאינם נחשבים מזיק כיוון שעושה בתוך שלו, יהיה חייב מיתה על הרציחה. כיוון שהוא מעשה שעשה בכוחו והוא מעשה גמור שלו. רק שאינו מעשה היזק כלפי חבירו אלא מעשה השתמשות בתוך של עצמו, אבל אין זה גרמא ולא כח כוחו אלא מעשה גמור בכוחו של השתמשות בתוך שלו, ומעשה זה הורג את חבירו בכח ועשייה גמורים ולא בגרמא.

שלגבי חיוב מיתה אין צורך שיהיה מזיק ודי בכך שהרג במעשה שלו. וכן גם לגבי חיוב סקילת השור שהרג בחצר בעליו את הנכנס ללא רשות.

הרשב"א שהביא רבינו לעיל כתב שלגבי הרג בשוגג פטור מגלות באופן שייתכן שהנהרג קירב בעצמו את מיתתו על ידי פרכוס או שהרוח קירבה מיתתו.

ובהרג במזיד חייב גם באופנים אלה וכתב "דלעניין קטלא וכגון שהרגו במזיד לא אמרינן הרוח בלבלתו ופרכס וקירב את מיתתו, דלעניין קטלא מחמירין". והביא סיוע ממה שנאמר ששור שהרג בחצר המזיק חייב סקילה. ומוכח שלענין קטלא מחמירים. וכתב: "ולענין גלות בלבד הוא שאמר שמואל דכיון ששגג במיתתו ועל שגגתו אתה מחייבו אי אתה מחייבו אלא בשאין שום גורם אחר במיתתו ואפילו פרכוס ואפילו רוח".

וצריך להבין, שלא משמע שדעתו שיש ספק אם קירב מיתתו או הרוח המיתה אותו, ולעניין חיוב מיתה לא חוששים לזה ומחמירין לנקוט שלא הפרכוס והרוח המיתוהו.

ואם באמת הרוח והפרכוס גורמים, הרי שאין כאן מעשה הריגה גמור שלו וכיצד ניתן לחייבו מיתה. וצריך עיון מה גדר החילוק בין הרג במזיד שנחשב מעשה רציחה לבין הרג בשוגג שאינו נחשב מעשה רציחה.

ונראה שהנה מכיוון שחייב מיתה בהרג במזיד, יש הכרח לומר שמה ששחט את הסימנים הוא מעשה רציחה גמור ושלם, שאם לא כן לא שייך לחייבו. כיוון שבוודאי ימות מכח מעשה זה לבדו גם ללא הפרכוס והרוח. והפרכוס והרוח הם המשך מעשה ההריגה והכל מעשה אחד שלו לבדו. ואין זה דומה להכה מכת מוות ואחר כך הכה אחר והשני קירב מיתתו, שאז פטור הראשון, שהוא הומת על ידי שניהם.

שהרי לא אומרים שאם שחט הסימנים הלב של הנהרג פולט את דמו לחוץ ועל ידי זה הוא מת ולכן אינו מעשה רציחה. שכל מעשה הוא כך וכמו זרק כלי מראש הגג שלא אומרים שהקרקע השתתפה בשבירתו. ובלא שנאמר כך לא יובן כיצד חייב עליו מיתה.

ואם כן יש להבין למה נפטר מגלות בגלל הפרכוס והרוח. וצריך לומר שאע"פ שבאמת הוא מעשה הריגה שלם, מכל מקום כיוון שהרוח והפרכוס הם חיצוניים לצורת המעשה כשלעצמו, ואינם כמו מה שהלב פולט הדם החוצה שהוא מגוף עצם המעשה שהדם נשפך כשנכתחים הסימנים. דבר זה עושה שחסר בצורת המעשה לראות שמעשה ההריגה השלם שעשה הרוצח נפעל ישר בעצמו של נרצח. שבהיפעלות בנרצח יש דבר חיצוני שמקרב מיתתו דהיינו הפרכוס והרוח, וגורם שחסר בצורת המעשה צורת היפעלות ישרה של המעשה על הנרצח.

וכלפי זה הביא הרשב"א הוכחה משור שהרג ברשות המזיק שחייב סקילה, שלגבי חיוב סקילה שדומה לחיוב מיתה של הרוצח לא אכפת לנו אם צורת המעשה אינה של הולך ומזיק את של חבירו, ודי בכך שהוא כוחו ומעשה שלו. וכמו בטוחן בתוך שלו והרעד הורג את שכנו.

אבל לגבי חיוב גלות צריך שיהיה כמו חיוב מזיק שצורת המעשה לעשות ישר כלפי עצמותו של הניזק ולכן פטור. וצריך לי עוד עיון]

[עיין בבא בתרא י"ח א' ב', שלחכמים חייב להרחיק את החרדל שבחצרו מהדבורים שבחצר שכנו, כיוון שהדבורים אוכלות מהחרדל וניזוקות ממנו, ומדין נזקי שכנים נחשב בעל החרדל כמזיק את הדבורים. לדעת חכמים רק החרדל מזיק לדבורים והדבורים לא מזיקות לחרדל. ורבי יוסי סובר שגם הדבורים מזיקות לחרדל ומתיר לבעל החרדל לסמוך את החרדל לדבורים.

וכתב שם הרשב"א:

"ועל עיקר הרחקת החרדל מן הדבורים תמיה לי אמאי מרחיק כלל והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ואם כן הוי ליה כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי.

ונהי דבעל דבורים פטור מתשלומי נזק שמזיקין לחרדל ואפילו לרבי יוסי דאמר דדבורים מזקי לחרדל משום שאינן בני שמירה, מכל מקום בעל החרדל אמאי מרחיק אדרבה היה לו לבעל הדבורים להרחיק אליבא דרבי יוסי דאמר דמזקי ליה לחרדל, כמו שחייבו בעל שובך להרחיק שובכו מן העיר חמשים אמה וכן משדה חברו, ומשמע דמודה בה רבי יוסי דגיריה נינהו [שחיציו הם],

ואפשר דלרבי יוסי בעל הדבורים מרחיק הוא דכיוני שובך הן, ובהדיא תניא בתוספתא דמכלתין במתני' דהכא: "וכן היה רבי יוסי אומר מרחיקין את הדבורים מן העיר חמשים אמה כדי שלא ינשכו את בני אדם. ור' אליעזר אומר מגדל דבורים כמגדל כלבים", ואף כן מצאתי להרמב"ן נ"ר. ולפי זה הא דקתני רבי יוסי מתיר בחרדל לדבריהם דרבנן קאמר להו מפני מה אתם מזקיקין להרחיק את החרדל מן הדבורים אחר שאין אתם מזקיקין להרחיק את הדבורים מן החרדל והא תרוייהו מזקי אהדדי [שניהם מזיקים זה לזה], אבל רבי יוסי לגרמיה [לעצמו] אדרבה סבירא ליה דדבורים מרחיקין מן החרדל דגיריה נינהו אבל חרדל לא מרחיק משום דעל הניזק להרחיק את עצמו [דווקא בהלכות נזקי שכנים. שבדין ד' אבות נזיקין לכל הדעות על המזיק להרחיק את עצמו].

ומכל מקום קושיא ראשונה במקומה עומדת אפילו לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו בעל החרדל למה מרחיק, דאע"פ שהן ניזוקין אינו אלא כשור של ניזק ברשות המזיק, וצריך לי עיון.

ומתוך הדוחק יש לי לומר דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן [הדבורים ניזקות מריח החרדל גם כשהן בחצר בעליהן], ועדיין אינו מתיישב בעיני דאם כן גירי דידיה נינהו ואמאי פליג ביה ר' יוסי דהא מודה ר' יוסי בגירי"]

ולפי מה שכתבתי דדין רשות המיוחדת למזיק הוא פטור בהמזיק גופא דאין לו דין מזיק, אם כן מובן קושית הרשב"א דהקשה אמאי מרחיקים החרדל מן הדבורים דהא הוי בור [ברשות] המיוחדת למזיק, וצריך עיון בביאור הקושיא של הרשב״א דאם נפרש דהקושיא היא דהוי בור [ברשות] המיוחדת למזיק, הא אינה מובנת קושיתו דהא הכא חשובה מעשה אדם וגרמא דגיריה ומה שייך למיפטר אותו משום בור ברשות המיוחדת למזיק,

[אם נכנס שור לחצר המזיק, אין לו רשות אלא להוציאו אבל לא להזיקו בכוונה. וכאן כשנוטע את החרדל כעת הוא מזיק בידיים את הדבורים של שכנו שנמצאות בשדהו, שכאילו שולח בהן חץ. ואע"פ שאינו מעשה שפועל מייד על הדבורים בכוחו, ונחשב גרמא, אסור לכתחילה להזיק על ידי גרמא, ואין על זה היתר של חצר המזיק כמו שאין על מזיק בידיים, ויכול שכנו לכפותו לכתחילה שלא יטע שם חרדל]

אבל לפי המתבאר ניחא כיון דהפטור הוי בהמזיק ואין לו דין מזיק כלל, א״כ נמצא דדבורים גופייהו המה המזיקים ולא שייך לחייבו מדין הרחקה ואע״ג דזהו גרמא דידיה מכל מקום לגבי גיריה דגרמא נמי שייך סברת תורך ברשותי מאי בעית שלא יהיה חשוב כגיריה דידיה.

[דברי רבינו תמוהים לי מאוד, שהרי הרשב"א כתב:

"תמיה לי אמאי מרחיק כלל והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ואם כן הוי ליה כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי".

והרי בקושייתו כתב בפירוש שהחרדל נחשב כבור. כלומר שהחרדל אינו פעול כלום אלא הדבורים הן שפועלות לבדן את כל מעשה ההיזק וכמו בור שהנופל הוא שפועל לבדו את כל המעשה והבור אינו פועל כלום. וכתב שהנזק הוא מכך שהדבורים אוכלות את החרדל וניזוקות. והאכילה היא מעשה של הדבורים והחרדל הוא רק בור.

ולפי זה בוודאי מובנת היטב קושיית הרשב"א, שבכל נזקי שכנים הוא עושה בתוך שלו ונעשה מזה נזק שהולך ומזיק בתוך של חבירו. אבל כאן לא הולך כלום אל של חבירו, ודבורי חבירו נכנסות לתוך חצרו ולכן יכול לומר שורך ברשותי מה בעי.

ומה שתמה רבינו שנטיעת החרדל היא כמו חיציו אינו מובן, שמכיוון שהוא בור אין כאן חיציו כלל אלא רק הנחת בור. ומותר לו להניח בור בחצירו ועל הניזק מוטל שלא להכנס לחצירו.

ומה שכתב הרשב"א שהחרדל הוא חיציו, זהו רק אחרי שרצה לתרץ שריח החרדל הולך לחצירו של בעל הדבורים ומזיק את הדבורים שם. ומכיוון שהמזיק הולך הוא חיציו, ולפי זה באמת מתורצת הקושיא שבאופן זה מובן שצריך להרחיק את החרדל. ואפשר שיהיה צריך להרחיק גם אם הריח הולך רק לדבורים שנכנסות לחצירו, כיוון שעשיית הריח היא חיציו ואסור להזיק בחיציו גם בתוך שלו. רק שאם חידש הרשב"א שהריח הולך ומזיק אינו צריך לסיים דבריו שמזיק רק בחצר המזיק, שיותר מיושב מזה לומר שאפילו בחצר הניזק הוא מזיק על ידי הריח ומיושב שצריך להרחיק את החרדל. וכל זה לתירוץ של הרשב"א. אבל בקושייתו סבר שהריח אינו הולך אלא הדבורים ניזוקות מכך שאוכלות את החרדל והחרדל הוא רק בור ומותר להניח בור בחצירו ולכן הוקשה לו למה חייב להרחיק את החרדל.

ןמןכרח שכך הביאור ברשב"א, שבסוף דבריו כתב שלפי מה שחידש בתירוץ הרי הוא חיציו וקשה לו לפי התירוץ למה לרבי יוסי אין צריך להרחיק את החרדל, שרבי יוסי מודה בחיציו.

ומבואר מזה בפירוש שלפני מה שחידש בתירוץ לא סבר שהם חיציו. ודברי רבינו צריכים עיון גדול.]