ברכת שמואל המבואר – בבא קמא ז'

סימן ז'

בעניין שומר לשמירת נזקין.

א) הרמב״ם בפרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה י״ב כתב וזה לשונו, כל שומר [שקבל לשמור על שור, והשור נגח והתחייב השומר לניזק לשלם על הנגיחה] שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה, וישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר לבעל הבהמה. עד כאן לשונו [ומקורו מהגמרא מ' סוף עמוד א'. מגיד משנה].

ובגמרא פרק הכונס (דף נ"ו) גבי הוציאוהו לסטים [הליסטים הוציאו מחצר הבעלים את הבהמה ונגחה, חייבים הליסטים לשלם לניזק], לסטים חייבים, פריך פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי [וכמו שאם מסר הבעלים לשומר, השומר נכנס תחת בעלים להתחייב אם הזיקה, כמבואר במשנה מ"ד ב', כך גם גנב],

ובתוספות שם [נ"ו ב'] דיבור המתחיל פשיטא, הקשו דמנא ליה דקיימא ברשותייהו אפילו להתחייב על מה שהיא מזקת וכו' דהא ליכא לדמויי לשומרים דנכנסו תחת הבעלים להתחייב בנזקין, דדילמא דוקא שומר הוא דמחייב, אבל גזלן לא, דהא מצינו חילוקים בין שומר לגזלן כגון בהכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצתן דשומר חייב בהן וגזלן בכהאי גוונא דליכא שינוי אומר לו הרי שלך לפניך [שעל גזלן לא חל דין שומר להתחייב לבעלים על דברים ששומר חייב וגזלן אינו חייב, ולכן אולי גם לעניין להכנס תחת הבעלים להיות חייב על מה שהבהמה מזקת אין הגזלן מתחייב], ותירצו דסברא היא דגזלן נכנס תחת הבעלים כיון שהוציא מרשות בעלים ואין הבעלים יכולין לשומרה הדין נותן שיהא הגזלן מחויב בשמירתה דלענין נזקין מקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה, ועוד משום דקני להתחייב באונסין, עד כאן תוכן דבריהם.

[לשון הרשב"א שם:

"פשיטא כיון דאפקוה קם ליה ברשותייהו לכל מילי. כלומר בדאפקוה לגזלה דקם ליה ברשותיה לאונסין ולכל מילי ואפילו לתשלומי נזקיה, ולאו דוקא בנזקי שן ורגל דמשתלמי מן העליה אלא אפילו בנזקי קרן תמה שאינו משתלם אלא מגופו, ואפילו החזירוה לבעלים מכל מקום בתשלומי נזקיה נתחייבו הן משעת משיכה, ולא בגזלן בלבד אלא אפילו בשומרים דעלמא דמשעת משיכה נתחייבו בשמירת נזקיה. והיינו דתנן (מ"ד ב') ארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים וההיא אפילו בתם היא מתניתין ואפילו לרבי עקיבא דאמר הוחלט השור ושותפין נינהו [המזיק והניזק בגוף השור משעת נגיחה], דשמירת נזקיו קבלו עליהם משעת משיכה, וכל שכן לר' ישמעאל [שבשעת נגיחה נעשה חוב ממון על המזיק ורק גביית החוב היא מגוף השור], וכל שכן גזלן שקנה לאונסין ששמירת נזקיה עליו וכבעלים הם לכל מילי]

והנה הרשב״א ז"ל כתב וזה לשונו, בדאפקוה לגוזלה איירי דקם ליה ברשותייהו לאונסין ולכל מילי וכו׳, ולאו דוקא מן העליה אלא אפילו בנזקי קרן תמה שאינו משתלם אלא מגופו וכו',

ומביא ראיה ממתניתין דד' שומרין נכנסו תחת הבעלים [משנה מ"ד ב': "מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים. מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק"], וההיא אפילו בתם איירי וכל שכן גזלן שקנה לאונסין ששמירת נזיקין עליו וכבעלים הוי לכל מילי, וכתב עוד שם וזה לשונו, ואפילו החזירו לבעלים מכל מקום כבר נתחייב בתשלומין משעת משיכה. עד כאן לשונו.

ונראה בביאור דברי הרשב״א ז"ל דמאי דפשיטא ליה לחייב במועד יותר מבתם, היינו משום דהנה באמת חלוקים דיני הבעלים שצריך לענין להתחייב בנזקין דתם מבמועד, דבמועד לא צריך רק דין בעלים לחיובא שחל על השומר אקרקפתא דידיה לשלם מן העליה דידיה משום פשיעת ממונו דלענין זה כבעלים דמי אבל בתם דצריך להטיל חיוב על גופו דהשור של הבעלים, איך מהני דין רשותו דהשומר להטיל חיוב על השור של הבעלים, ועוד יותר דהא אפילו הבעלים אנוסים ולא פשעו כלל גם אז מהני פשיעת הלסטים להטיל חיוב על השור, וזהו שהשמיענו הרשב״א ז"ל, דלאו דוקא במועד נתחייב השומר לשלם, אלא אפילו בתם נמי מהני משום דין בעלים שלו, דנכנסו תחת הבעלים על השור לגבי שמירת נזקין שיכול לחייב את השור להשתלם מגופו מכיון שמסרו לו הבעלים וכל שכן בליסטים על ידי שקנאוה להתחייב באונסין.

ב ) אכן אכתי [עדיין] תיקשי (בהרשב״א) הראיה שהביא ממתניתין דד' שומרין נכנסו תחת הבעלים לדין גזלן, דלמא שאני התם דכיון דאין הבעלים אנוסים בשמירתו דהא אדרבא מחויבים הם לעשות שומר להשור הוי אינהו מחויבים בנזיקין, והא דמחייבינן לשומרים היינו משום נזקי גופו דהם פשעו בשמירתן ומדין שמירת גופו נגעו בה, דמתחייב לבעלים משום דהוי הפסד בגופו [בשומר יש לומר שמי שמתחייב לניזק הוא הבעלים, שמה שהבעלים מסר לשומר זהו חיוב הבעלים לשמור, ואם השומר פשע, הרי הבעלים חייבים על פשיעה זו. ולכן מובן שגובה הניזק מגוף השור, שהוא שור של הבעלים שחייב לו. ומה שהדין הוא שהשור חייב על הנזק ולא הבעלים, אין זה שהשומר חייב לניזק. אלא הבעלים הוא שחייב לניזק, והשומר חייב לבעלים לשלם מה שהבעלים משלם לניזק. כיוון שהשומר פשע בשמירה זהו חיוב שלו כלפי הבעלים לשלם מה שגרמה פשיעה זו], אבל בגזלן כיון דלהבעלים אי אפשר לחייב דהא אנוסים הם בשמירתו מהי תיתי [מהיכן תביא] לעשות הגזלן לבעלים על השור להתחייב בנזקין דתם,

[בבא קמא מ"ה א':

"תנו רבנן: "שור שהמית, עד שלא נגמר דינו [אחרי שהמית ולפני שנגמר דינו] מכרו מכור הקדישו מוקדש, שחטו בשרו מותר, החזירו שומר לבית בעליו מוחזר.

משנגמר דינו מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, שחטו בשרו אסור, החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר [אחרי שנגמר דינו חל עליו הדין של שור הנסקל ואסור בהנאה וכבר אינו ברשות בעליו למכרו ולהקדישו].

ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר".

לימא בהא קמיפלגי [לומר בזה חולקים] דרבנן סברי אין אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [אם מחזירו שומר לבעליו אחרי שנאסר בהנאה אינו מוחזר וצריך לשלם לו דמי השור] ורבי יעקב סבר אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [ומחזיר לו את השור שנאסר בהנאה]?

אמר רבה דכולי עלמא אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דאם כן [שהמחלוקת לגבי האם יכול להחזיר אחרי שנאסר בהנאה] נפלוג לענין חמץ בפסח [אם השומר יכול להחזיר לבעלים חמץ ששמר עליו אחרי שעבר עליו הפסח ונאסר בהנאה],

אלא הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי [חולקים], דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו, דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה מערקנא ליה לאגמא, השתא אתפשתיה לתוראי בידא דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדיה.

[אם היית מחזירו לי הייתי מבריח אותו לאגם, עכשיו התפשת לשורי בידי מי שאיני יכול לדבר דין איתם.

אם השומר היה מחזיר אחרי נגיחה ולפני גמר דין, היה הבעלים יכול להבריח את השור לאגם ואז לא היו יכולים לגמור דינו, שאין גומרים אלא בפניו, ולא היה נאסר בהנאה ונסקל.

הבעלים טוען שהשומר הזיק אותו בכך שהביא את השור לבית דין שיגמרו דינו, ולכן אינו מקבל את השור המוחזר ותובע את דמיו].

ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא [הלכך הוה ליה הזיקא דממילא ולא בידים. רש"י. גםאם היה מבריח את השור לאגם, היו גומרם דינו שלא בפניו והיה נאסר בהנאה].

מאי טעמא דרבנן? (שמות כא, כט) השור יסקל וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניהם אף שור בפניו.

ור' יעקב בשלמא בעלים בני טענה נינהו [הם], אלא שור בר טענתא הוא?".

רש"י:

"דאם כן. דלרבנן אין אומרין [באיסורי הנאה הרי שלך לפניך].

ליפלגו. רבנן בחמץ בפסח ולימרו דחייב. ואנן קיימא לן בהגוזל עצים (לקמן ד' צח:) דלרבנן אומר לו הרי שלך לפניך, דקתני: "גזל חמץ ועבר עליו הפסח והחזירו וכן שור עד שלא נגמר דינו אומרין לו הרי שלך לפניך". אבל משנגמר לא.

והא סברא לרבנן הוא דשמיעא להו וקתני דבחמץ בפסח מודו דאמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך.

אלא דכולי עלמא אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך היכא דאיסורא ממילא אתא ליה, כגון חמץ בפסח, ולא מצי אמר ליה האי לאו מידי הוא.

אבל הכא משום הכי אמרי רבנן אינו מוחזר דאמר ליה אתפסתיה לתוראי כו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא.

והאי דנקט אי אהדרתיה ניהליה לאו משום דחיובא דלא אהדריה הוא, דאם כן בחמץ בפסח נמי לימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה אכילנא ליה, ועוד לר' יעקב נמי נהי דגומרים דינו של שור שלא בפניו נימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה שחיטנא ליה, אלא אדלא אהדריה לא מחייבי ליה רבנן דהא קמהדר ליה השתא ואמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, אלא חיוביה משום דהוליכו לבית דין בידים, והכי קאמר ליה לא היה לך להוליכו לבית דין דאי הוה בידי הוה מערקנא ליה [מבריח לו] מינייהו".

תוספות מ"ה א' דיבור המתחיל השתא:

"השתא אתפסתיה לתוראי. פירש הקונטרס [רש"י] אתפסתיה בידים שמסרו לבית דין לדונו בסקילה ולכך אין יכול לומר לו הרי שלך לפניך לפי שהתפיסו בידים.

[לקמן ד' צ"ו ב': מתניתין: גזל בהמה והזקינה, עבדים והזקינו, משלם כשעת הגזלה.

רבי מאיר אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך.

גזל מטבע ונסדק פירות והרקיבו יין והחמיץ משלם כשעת הגזלה.

מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח בהמה ונתעבדה בה עבירה או שנפסלה מעל גבי המזבח או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך".

רש"י לקמן צ"ח ב' [הגמרא שם מקבילה לסוגיא כאן מ"ה א']:

"דכולי עלמא אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ומתניתין דחמץ בפסח אפילו לרבנן.

דאם כן. דלרבנן אין אומרים, אדמפלגי בשור לגבי שומר ליפלגו נמי לגבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח.

אבל הכא בשור שהמית הוא דאמר אין מוחזר משום דאמר ליה האי איסור הנאה לאו איסור דאתי עליה ממילא הוא כגון חמץ בפסח, אלא את קטלתיה בידים שהבאתו לבית דין, דאי הוה גבאי אנא מעריקנא ליה לאגמא כו'.

אבל סיפא דמתניתין ודאי רבי יעקב היא ולא רבנן דקתני או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך"]

[המשך התוספות:] והשתא לפי זה נוכל להעמיד כל הבבא דמתניתין בהגוזל קמא [דקתני בסיפא או שהיתה יוצאה להיסקל] כרבנן דרבי יעקב לפי דחוי דרבא, ושור היוצא ליסקל דקתני במתניתין דהתם דאמר ליה הרי שלך לפניך כגון שתפסוהו בית דין מאליהן.

ומיהו רש"י פירש שם שאין מעמיד כרבנן רק רישא אבל הסיפא דשור היוצא ליסקל דמתניתין לא אתיא כרבנן אלא כר' יעקב דוקא, וזה פירש משום שרוצה להעמיד שור היוצא ליסקל דמתניתין בתפיסה בידים ליד בית דין דומיא דברייתא דהיינו בהתפיסו בידים.

וקשה לפירושו דאם זה ההיזק לא הוי היזק ניכר אפילו אתפסיה בידים לא יתחייב, ואם הוא ניכר אפילו תפסו בית דין מאליהן למה יפטר, וכי לא היה לו לשומרו שלא יבא לידי כך?

ועוד דאם הוא פטור כשתופסים אותו מאליהן, כשתופסים אותו בידים נמי פטור דסוף סוף אפילו לא היה מתפיסו בידים היו תופסים אותו מאליהן ולא הפסידו בעלים בהתפסתו כלום.

ונראה לר"י [רבינו יצחק] דבתפסוהו מאליהן נמי חייב, דמה שנופל ליד בית דין חשוב היזק ניכר וכיון דעל ידי פשיעה נפל ליד בית דין חייב ולא יכול לומר הרי שלך לפניך כמו בחמץ ועבר עליו הפסח שהוא היזק שאינו ניכר הלכך יכול לומר שם הרי שלך לפניך.

ור' יעקב לא חשיב היזק ניכר מה שנופל ליד ב"ד וגמרו את דינו, כיון שאפילו לא בא לידם היו גומרין את דינו ונמצא שאינו מפסיד ע"י שבא לידם אלא כאילו גמרו דינו שלא בפניו חשיב לפי שגם אז היה נאסר והוי היזק שאין ניכר, ולכך יכול לומר לו הרי שלך לפניך כמו בחמץ ועבר עליו הפסח.

ואי אהדרתיה לאו נתינת טעם הוא שהיה יכול להצילו על ידי כך שאין תלוי בזה כמו שפירש הקונטרס, אלא כלומר לא היו גומרין דינו שלא בפניו ועכשיו גרמת שנתפס בידם וגומרין דינו על ידי מה שנפל בידם, וכיון שנפסד על ידי מה שנפל בידם חשיב היזק ניכר ולא תוכל לומר הרי שלך לפניך.

וכן משמע בהניזקין (גיטין דף נ"ג ב') דבהיזק ניכר אין יכול לומר הרי שלך לפניך דפריך ממתניתין דגזל מטבע ונפסל כו' ואי אמרת היזק שאין ניכר שמיה היזק פירוש משום דחשיב כאילו ניכר, אמאי אומר ליה הרי שלך לפניך? גזל הוא וממונא מעליא בעי לשלומי, כי אין זה ממון שגזל כיון שחשוב כאילו ההיזק ניכר בו שאין לך שינוי גדול מזה אילו היה ניכר.

ושור תם דמזיק [שהרג את הנפש] ברשות שומר אפילו קודם גמר דין אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטר בכך כיון דמזיק על ידי פשיעת שומר ונפל ברשות ניזק להחליט לו מיד לרבי עקיבא להשתעבד בו [לעבוד בו עד שיסקל] ולרבי ישמעאל לגבות מגופו, והוה ליה היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים ולא יכול לומר הרי שלך לפניך כמו שיכול לומר בשור שהרג אפילו לאחר גמר דין לר' יעקב ולרבנן קודם גמר דין ובחמץ לכולי עלמא"]

וכן באמת מצינו מבואר מדברי התוספות בדף מ״ה א' בדיבור המתחיל "השתא", גבי מחלוקת דרבי יעקב ורבנן בשור הנסקל אי יכול לומר הרי שלך לפניך כתבו שם, וזה לשונם, "ושור תם דמזיק ברשות שומר אפילו קודם גמר דין אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטר בכך כיון דמזיק על ידי פשיעת שומר ונפל ברשות ניזק וכו׳, והוי ליה היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים ולא יכול לומר הרי שלך לפניך. עד כאן לשונם.

מוכח בפירוש דהא דהשומרים חייבין בנזקין הוי משום נזקי גופו משום דזהו חשיב היזק ניכר במאי דנפל לרשות אחרים, דאם נאמר דהתוספות מפרשים דהחיוב הוא של השומר דנכנס תחת הבעלים לענין להתחייב בנזקין אם כן נמצא דחיובו דהשומר לגבי הניזק, והבעלים תובעים אותו דעל ידי חיובך נוטלים שורי ולא משום פסידת גופו, אם כן מה שייך בזה לומר הרי שלך לפניך לגבי הניזק הא לא הוי התביעה ממנו משום פסידת גופו, ובעל כרחך דהתוספות מפרשים דמה שתובעים מהשומר הוא משום פסידת גופו. ואם כן תיקשי על הרשב״א איך הביא הוא ראיה ממתניתין.

[התוספות כותבים שמה שהשומר מתחייב לשלם לבעלים אם נגח שור הבעלים התם, זהו משום שמה שהניזק זכה בגוף השור הוא היזק ניכר. שכל שעבר לבעלות אחרת מחשיב אותו לניכר אע"פ שלא השתנה גופו. ואם לא היה נחשב זה היזק ניכר, היה יכול השומר להחזיר גוף השור לבעלים ולומר לו הרי שלך לפניך, ולא לשלם לבעלים על כך שהניזק זכה בגוף השור.

ורבינו אומר שזה משום שהבעלים בעצמו ולא השומר הוא שהתחייב כלפי הניזק על הנגיחה, ומכח חיובו זכה הניזק.

והשומר מתחייב רק משום שלא שמר שהשור לא יגח וגרם בזה שכעת גוף שורו של הבעלים נעשה שייך לניזק. והפסיד גוף השור, שכאילו הכחיש אותו. ואם הפסד זה ניכר מתחייב לבעלים, ואם לא לא.

אבל אם אומרים שהשומר נכנס תחת הבעלים, והוא זה שמתחייב לניזק על הנגיחה וחיובו שלו הוא שהקנה לניזק בגוף השור, אם כן גם אם ההיזק נחשב שאינו ניכר, עדיין היה השומר מתחייב לבעלים. שהבעלים היה תובע אותו לא על מה שעכשיו גוף שורו נפסד שנעשה של הניזק, שזה הרי אינו ניכר, אלא היה תובע אותו על עצם מה שהשומר התחייב את שורו של הבעלים לניזק. שאומר הבעלים לשומר אתה התחייבת לניזק, ופרעת את חובך זה בשור שלי. ועל פרעון זה אני תובע אותך. ועל זה לא שייך לומר הרי שורך לפניך שאין זה נזק ניכר. שלא תובעו על הנזק לגוף השור משום מזיק, ששומר שפשע הוא כמו מזיק, אלא תובעו תביעת ממון על מה שפרע חובו לניזק בשורו של הבעלים. ובזה חייב לשלם לו כמה שהשור שווה בשעה שפרע בו את חובו של השומר עצמו, שחייב על מה שפרע את חובו בשור של בעלים, וחייב את שווי הממון שבשור. ולא משום שהזיק את גופו. ולא שייך לומר בזה שיפטר משום היזק שאינו ניכר.

מכיוון שמוכח שהחיוב שמכוחו נקנה גוף השור לניזק הוא חובו של הבעלים, יהיה הדין הזה רק בשמסר הבעלים לשומר שכך הוא מקיים שמירתו ובוודאי חייב הוא אם השור נגח. וזהו דין המשנה בדף מ"ד ב'.

אבל בליסטים שגזלו שור מהבעלים, אם נגח השור אי אפשר לחייב את הבעלים שהרי הוא אנוס. ואז הבעלים לא מקנה את השור לניזק, וגם הגזלן לא יכול להקנות מכח עצמו שור שאינו שלו לניזק. ומכיוון שאין לניזק תביעת ממון על מי שהזיק אותו אלא רק זכות לגבות את גוף השור המזיק, באופן זה יפסיד הניזק ולא יגבה את השור. ורק בשור מועד יוכל הניזק לתבוע מהגזלן, שהיא תביעת ממון על גופו של מי שאחראי על השור. ודלא כהרשב"א שהוכיח מהמשנה שגם בתם זוכה הניזק בשור הגזול שהזיק אותו. שלהרשב"א גזלן הוא כמו שומר, ולמד מהמשנה לגבי גזלן בתם. ולדברי רבינו אין ראיה מהמשנה.

אמנם לעניות דעתי אולי יש לדחות דברי רבינו. שיש לומר שבאמת מי שמתחייב את השור לניזק הוא השומר ולא הבעלים. ומכח חיוב השומר נקנה השור לניזק, ולא מכח חיוב בעלים. ולכן גם מכח חיוב הגזלן בשמירת השור יקנה הניזק בגוף השור.

ומה ששאל רבינו שאם כן יש לבעלים תביעת ממון על השומר למה פרע את חובו בשור של הבעלים, יש לומר שזהו דין שומרים, שרואים בשומר כאילו הוא הבעלים, ומתחייב כבעלים, וגם פורע בגוף השור לניזק כבעלים. ואין לבעלים תביעה עליו שפרע את החוב בגופו של שור. שזהו דין המשנה שחידשה ששומר נכנס תחת בעלים. שכמו שהוא מתחייב תחת הבעלים כך הוא מתחייב לניזק כאילו הוא הבעלים. והתביעה היחידה של הבעלים היא הפקדתי אצלך את שורי ואני תובע שתחזירהו לי, ואין לו תביעה על כך שפרע השומר את החיוב שלו בשור של הבעלים. שזה דין המשנה לפרוע כך כי נכנס תחת הבעלים לעניין זה. ואז לו היה זה היזק שאינו ניכר היה השומר מחזיר לו את השור שקיבל ממנו ונפטר.

לדברי רבינו בפירוש התוספות קשה הלשון "נכנסו תחת הבעלים" שמשמע שהשומר הוא שמתחייב לניזק גם בתם, שהמשנה דיברה בפירוש גם בתם. שלדבריו השומר לא נכנס כלל תחת הבעלים, שהבעלים הוא זה שמתחייב לניזק, והשומר משלם רק כי הוא אחראי כלפי הבעלים להחזיר לו שור. ולא התחדש לפי זה שום דין חדש כאן בשומר בדין מזיק וניזק, ואין דין זה שייך לבבא קמא להלכות מזיק. אלא רק שייך לבבא מציעא להלכות שומרים לחיובי שומר כלפי בעלים, שהשומר חייב לבעלים על זה. ובכל אופן הלשון היה צריך להיות שהשומר משלם אבל לא שנכנס תחת בעלים, שזה כמעט מפורש שהשומר מתחייב לניזק.
ולא ברור לי היטב מסברא אם אפשר לומר כן וצריך עוד עיון]

ג) אבל נחזי אנן – ונתכונתי בעיקר הדברים בזה למו״ר זיע״א – דבאמת זה שחייבים השומרים בנזקין בשור תם, אי החיובא הוי מצד השומר גופא דהשומר נעשה בעלים לחייב את השור, והא דהבעלים חוזרים וגובים מהשומר היינו דהבעלים תובעים להשומר כי פטרת עצמך בשורי בשביל חיוב נזקיך, ולכן מחויב השומר לשלם להבעלים בעד שורם, או דנימא דהשומר אינו נעשה בעלים על השור בתם, וחיוב השור הוא מחמת הבעלים, והא דהשומר מחויב לבעלים הוא מדין חיוב שמירת גופו ככל חיובי שומרים דעלמא, ואפילו לא קיבל עליו השומר רק שמירת נזקין [כלומר השומר קיבל רק שמירה שלא יזיק השור, ולא קיבל לשמור שלא יינזק השור. ואז לכאורה לדברי רבינו אם ייגח השור לא ישלם השומר לבעלים. שהרי הבעלים הוא שמתחייב לניזק, והשומר משלם לבעלים רק משום שאינו יכול להחזיר לו את השור שהפקיד אצלו. וכאן השומר לא התחייב להחזיר שור לבעלים. ורק התחייב לשמור שלא ייגח. וזה קשה שמשמע מהמשנה שגם בשומר כזה השומר חייב בנגיחה] נמי מהאי טעמא הוא דחייב והיינו דקיבל עליו שמירת גופו לענין חיוב נזקין [שמירת גופו היינו ששומר שלא יינזק השור וחייב להחזיר שור לבעלים. וגם אם לא קיבל עליו שמירה מחמת כל נזק שיארע לשור, מכל מקום אם קיבל לשמור שלא יגח השור, כלול בזה שכלפי נזק שאירע מהנגיחה שהוחלט גופו לניזק, מתחייב השומר לבעלים], או דלמא חיובו הוא משום דין שניהם, משום שמירת גופו [שחייב להחזיר שור לבעלים, וזה בכל מקרה תמיד יש בשומר סתם] ומשום שמירת נזקין [שנכנס תחת הבעלים לחיוב מה שהשור נגח],

ויצא לנו נפקותא בזה, דאי נימא דחיובו הוא משום שמירת גופו [שחייב שלא יינזק השור וחייב להחזיר שור לבעלים] מיפטר השומר אם היו בעליו עמו בשעה קבלת השמירה.

[רמב"ם פרק א' מהלכות שכירות הלכה ג':

המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור שנאמר: "אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו".

במה דברים אמורים כששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אע"פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס, אבל נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואח"כ שכר הבעלים או שאלן אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור הרי זה משלם. שנאמר: "בעליו אין עמו שלם ישלם", מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אע"פ שאינו בעת הגניבה והמיתה פטור.

לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השבייה חייב, והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור".
והוא משנה בבבא מציעא צ"ד ב']

אבל אי חיובו הוא משום שמירת נזקין דנעשה השומר בעלים לגבי נזקין לא שייך פטור דבעליו עמו, דמזיק לא מיפטר בבעליו עמו. [ואפילו לשיטת הראב"ד דסבירא ליה דבאדם המזיק גם כן שייך פטור דבעליו עמו כגון באשה ששברה כלים בתוך הבית אמר הרב הגאון הגדול ר' אהרון שליט"א [הוא הגאון רבי אהרון קוטלר זצ"ל] דזהו דוקא באדם המזיק, אבל בנזקי ממונו ודאי לא שייך למיפטר משום בעליו עמו].

ונראה להביא ראיה מגמרא דף מ' א' דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד דהבעלים משלמין מחצה והשואל משלם מחצה [השואל ששאלו בחזקת תם לא קיבל עליו יותר מחיוב שור תם, ולכן משלם רק חצי. והבעלים את החצי השני. שהרי מועד הוא וחייב נזק שלם], ופריך בגמרא ולימא ליה [השואל לבעלים] אם תם הוי מודינא ומיפטרנא [זהו לשיטת מי שאומר שחצי נזק שמשלם תם הוא קנס, ונפטר אם מודה בו], מבואר להדיא דהשומר נעשה בעלים על השור דהא חזינן דמהני הודאת שומר למיפטר מקנס.

ויש להביא ראיה גם כן דחיובו הוא רק משים שמירת נזקין לחוד [שהשומר נחשב כבעלים להתחייב על היזק השור כי מחוייב לשמור שהשור לא יזיק] ולא גם משום שמירת גופו [שחייב השומר לבעלים על שהשור נפסד], דהא לשיטת הראב"ד בפרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א, דסבירא ליה דרצה מבעלים גובה ורצה משומר גובה, אם כן מאי קאמר בגמרא אי תם הוי מודינא ומיפטרנא, דמאי טענה היא זו, דנימא ליה הבעלים דלמא היה הניזק גובה ממני ואנא לא הוי מודינא [והייתי משלם לניזק], ומשתלימנא מינך משום נזקי גופו [שהשומר מחוייב על שמירת השור שלא ינזק להחזיר שור לבעלים, והוא שפשע בנגיחה, ומתחייב לבעלים משום שלא מחזיר לו את השור] ואז לא הוי מהני הודאת שומר לגביה הניזק, דכיון דהוא [הניזק] גובה מהבעלים אין השומר בעל דבר לגביה כלל,

[הגמרא אומרת שהשואל יכול לומר לבעלים למה אתחייב על חצי, הרי אם היה השור תם כמו שאמרת לי כשקיבלתי לשמור עליו, הייתי יכול להודות בקנס של חצי נזק ולהיפטר. ומשום כך רוצה השומר לחייב את הבעלים בכל דמי הנזק.

ואומר רבינו שלפי שיטת הראב"ד שיכול הניזק לגבות מהבעלים אם רצונו, גם שהשור נגח כשהוא אצל השומר ונתחייב השומר, הרי לא יכול השומר להיפטר על ידי שמודה. כי אז הניזק יתבע מהבעלים, והבעלים למה לו להודות, שגם אם לא מודה יכול לשלם לניזק ולגבות את זה בחזרה מהשומר, ובסופו של דבר השומר ישא בתשלום גם אם יודה].

אלא ודאי מוכח מהגמרא דכל חיובו הוא רק משום שמירת נזקין לחוד, ומשום שמירת גופו אין לחייבו כלל. נמצא דטענת השומר אי תם הוי מודינא ומיפטרנא טענה מעלייתא היא למיפטר בה, דמכיון דאינו מחויב משום שמירת גופו אלא משום שמירת נזקין, אם כן אפילו אם יתבע הניזק מהבעלים ויחזור הבעלים ויתבע מהשומר שהרי הוא קיבל עליו שמירתו כדאיתא בהראב״ד, יודה אז השומר ויפטר מחיובו דהא עכשיו הוא הנתבע לענין קנס דתביעת הבעלים מהשומר נמי תביעת נזקין היא ותועיל הודאתו עתה, דמה לו בהעמדת הדין של הבעלים שלא תהני הודאתו.

ובדברי מו"ר בספרו חידושי רבינו חיים [סולובייצ'יק. פרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה ד'] מבואר דאפילו יתבע הניזק להבעלים אחר הודאת השומר נשארו הבעלים בחיובן יעויין שם. והא דבאמת פטור השומר מטעם שמירת גופו [של שור שחייב להחזירו לבעליו] אע"ג דבשור הנסקל על כרחך החיוב הוא משום שמירת גופו ולהכי פליגי רבי יעקב ורבנן אי חשיב היזק ניכר, ועוד דהא לא בעינן התם בעלים כלל לחייב השור בסקילה דאפילו שור של הפקר מחויב מיתה ואפילו לרבי יהודה דפוטר נגח ואחר כך הפקיר מפרש בתשובת הרשב״א דגזירת הכתוב היא, אם כן הכא נמי יתחייב השומר מטעם שמירת גופו. אבל לשיטת הרשב"א ניחא דמשמע מיניה דפליג על התוספות וסבירא ליה דגם בנזקין הוי היזק שאינו ניכר ועל כן לא מחייב משום שמירת גופו שהרי יוכל להחזירו לבעלים ויאמר לו הרי שלך לפניך.

ד) ולפי זה מתורץ מה שהביא הרשב״א ז״ל ראיה ממתניתין דשומרים, דהא התם נמי מתחייב מחמת שמירת נזקין [שחייב כי נכנס תחת בעלים לגבי החיוב לשלם לניזק. ולא כמו שסבר רבינו מקודם לומר שמי שחייב לניזק הוא הבעלים, והשומר רק חייב לבעלים משום חיובו להחזיר לו שור] דמשיכת השומר קנה להיות בעלים עליו לגבי חיוב נזקין והיינו נמי טעמא דגזלן דמתחייב, וכמו שכתב שם הרשב"א וזה לשונו, וכל שכן הוא בגזלן דהא קנאו במשיכתו להתחייב באונסין, פירוש דנעשה בעלים על השור לענין שמירת נזקין ואפילו לשלם מגופו, וזה מבואר בדבריו שכתב הרשב"א שם וזה לשונו, ואפילו החזירו השומר לבעלים מכל מקום כבר נתחייב וכו' הפירוש דכיון דכל החיוב הוא מצד שנעשה בעלים לגבי חיוב נזקין לא מהני בזה חזרה לבעלים, דאי הוי טעמא דחיובא משום שמירת גופו, אם כן כיון דסבירא ליה להרשב״א דלא חשיב בתם היזק ניכר היה יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אבל כיון דחיובא הוא משום שמירת נזקין אם כן לא שייך לומר הרי שלך לפניך דאפילו החזירו קודם שיגבה מכל מקום אח״כ כשיגבה מאת הבעלים התביעה היא משום חיובא דהשומר,אבל התוספות דכתבו בטעמא דלא מהני חזרה בתם משום דהוי היזק ניכר על כן סבירא ליה דהחיוב בשומרין הוא מדין נזקי גופו ויחלוקו על הרשב״א בזה, וכן אמר גם כן מו״ר זיע״א, דהתוספות מחולקים עם הרשב״א ז״ל בזה אי החיוב בשומרין הוא משום שמירת גופו [שהבעלים מתחייב לניזק, והשומר חייב לבעלים להחזיר לו שור משום שקיבל שמירת השור שלא יינזק. זוהי שיטת התוספות], או משום שמירת נזקין [שהשומר מתחייב לניזק כי נכנס תחת בעלים משום שקיבל שמירת השור שלא ייגח. והיא שיטת הרשב"א].

והנפקא מינה בינייהו אם יפטר השומר בבעליו עמו [כלומר אם שכר בעליו למלאכה בזמן ששאל את שורו, שאינו חייב באופן זה על מה שניזק השור אבל חייב על מה שהזיק השור להיות כמו בעליו לעניין להתחייב לניזק. שלהתוספות פטור השומר. כיוון שלניזק הבעלים הוא שמתחייב, ומה שהשומר מתחייב הנזק השור הוא לבעלים שצריך להחזיר לו השור, וכאן אין חיוב כזה.

ולהרשב"א חייב, כיוון שהשומר מתחייב כלפי הניזק, ועל זה אין פטור של "בעליו עמו"],

והוסיף עוד דהרמב"ם גם כן סבירא ליה כשיטת הרשב"א מדמייתי [משמביא] זה הדין בחיוב השומרין בהלכות נזקי ממון והיה לו להביא בהלכות שומרין, מוכח דסבירא ליה דחיובו הוא מדין מזיק [שמתחייב השומר כלפי הניזק] ולא מדין שומרין [שהם הדינים מה מתחייב השומר לבעלים. ולהתוספות כל הדין של נכנס השומר תחת בעלים להתחייב במה שהזיק השור, הוא רק חיוב של השומר לבעלים, שכלפי הניזק מי שחייב הוא הבעלים].

ה) והנה ברור דאף דמהני הוציאוהו לסטים לחייב גבי תם כמבואר בתוספות בדף נ"ו ב' דיבור המתחיל פשיטא ובהרשב"א, מכל מקום לגבי מועד לא מהני דין הוציאוהו לסטים לחייב את הבעלים אפילו לפי השיטה שבהראב״ד דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, ואף דבמתניתין לא תני רק פרצוה לסטים, מכל מקום מסתברא דאף בהוציאוהו לסטים נמי הבעלים פטורין גבי מועד, ולכאורה קשה כיון דגבי מועד לא נתחייב על ידי רשות דהלסטים משום דהבעלים אנוסין, אם כן מאי שנא גבי תם דמתחייב אף דהבעלים אנוסים, וכן הקשה רבנו עקיבא איגר זיע״א בדרוש וחידוש מהדורא תניינא שנדפס מחדש על זה הדין דאיך יתחייב עבור הלסטים אפילו בלא פשיעת הבעלים, ונראה על פי דברי רבנו מורי ורבי בספר חידושי רבנו חיים בהלכות נזקי ממון [פרק ד' הלכה ד'], דגבי תם לא בעינן רק שהשור יהיה משומר ובר חיוב, ואפשר דעל ידי השומר נעשה רק חובת הנזקין והתשלומין היא על הבעלים. או באופן אהר דהתשלומין הוא של השור, יעויין שם בדבריו הקדושים, הכי נמי מובן בזה מה שנתחייב עבור הלסטים, ולא יקשה איך משתלם מן השור של הבעלים דלא קפדינן רק שיהא השור בר חיוב נזקין, ואפשר שתהיה מתורצת קושית רבנו הגאון רבי עקיבא איגר שם אהא דכתבו התוספות בדף נ"ו ב' דיבור המתחיל פשיטא בתחילה דעל ידי דהנגזל לא יפסיד דהאחריות הוא על הגזלן דצריך לעשות השבה על כן נתחייב גבי תם,

[לשון התוספות:

"ואם תאמר ומנליה דקיימא [הבהמה הגזולה] ברשותייהו [של הגזלנים] אפילו להתחייב על מה שהיא מזקת?

…

ואין לומר דמתחייבי לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו, דבשן ורגל איירי מתניתין ויש כאן השבה מעליא כשמחזירים אותה לבעלים"]

והקשה דמה סברא היא זו שאף דליכא שילוח בעירו יתחייב עבור האחריות של הגזלן, ולפי הנ"ל אפשר לומר דנעשה השור בר חיוב לכל הפחות על ידי שהוא שמור, דהא גבי הוציאוהו לסטים הא אין הפטור על ידי דליכא דין שור איש כמו בהלכו בעליו למדינת הים, דודאי איכא כאן בעלים אלא דעל ידי דאנוסים הם על כן הויא הנגיחה נגיחת פטור ועל כן על ידי הלסטים דנעשו שוב בר שמור שוב הויא הנגיחה נגיחת חיוב, אבל גבי מועד לא שייך שיתחייב הבעלים עבור פשיעת השומר כל זמן שהם אנוסים.

[משנה, בבא קמא ל"ו א':

"שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה ישלם לאחרון שבהם, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפני פניו והאחרון אחרון נשכר דברי רבי מאיר".

ובגמרא שם:

"מתניתין מני [מי היא]? דלא כר' ישמעאל ודלא כר' עקיבא.

אי כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו [הניזק בשור תם אינו זוכה מייד עם הנגיחה בגוף השור, אלא המזיק חייב לו ממון כמו כל חייב שש עליו שעבוד גוף לפרוע חובו. רק שגביית חוב זה היא רק מגוף השור ולא מנכסים אחרים. מכל מקום עד שיגבה את השור אין השור של הניזק והמזיק גופו חייב לו], האי "אחרון אחרון נשכר", ראשון ראשון נשכר מבעי ליה? [מכיוון שהניזק הראשון הוא בעל חוב ראשון על המזיק, והניזק השני התחייב לו המזיק אחרי שהתחייב לראשון, אם כן בעלי חוב גובים לפי מי שנתחייב לו החייב תחילה. שהבעל חוב הראשון זכה בשעבודו, והשני יכול לזכות רק במה שנותר אחרי שהראשון זכה. לכן הראשון גובה קודם, וממה שנותר יגבה השני ואחריו השלישי]

אי כרבי עקיבא דאמר תורא דשותפי הוא [הניזק זוכה מייד בגוף השור בעת הנגיחה ונעשה שותף בו עם הבעלים] האי "יש בו מותר יחזיר לשלפניו", לכולם מבעי ליה? [כל אחד לפי חלקו, עיין בסוגיא וברש"י, ואין זה נצרך לדברי הרמב"ן]

אמר רבא לעולם כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו, ודקשיא לך "אחרון אחרון נשכר" – ראשון ראשון נשכר מבעי ליה?

הכא במאי עסקינן כגון שתפסו ניזק לגבות הימנו ונעשה עליו כשומר שכר לנזקין [בעל חוב אינו יכול לגבות בלא בית דין. אבל כאן לא גבה אלא רק תפס את השור לגבות ממנו אחר כך. ברש"י מסביר למה נעשה שומר שכר ולא שומר חינם, ואינו נצרך לדברי הרמב"ן].

אי הכי "יש בו מותר יחזיר לשלפניו" – יחזיר לבעלים מבעי ליה?

[מדובר בשור שווה מאתיים שנגח שור שווה מאתיים ואין הנבלה שווה כלום. אחרי הנגיחה הראשונה הבעלים התחייב מאה לניזק, ונשאר מאה של הבעלים.

הניזק תפס את כל השור לגבות ממנו את המאה שחייב לו המזיק, ועל ידי כך נעשה הניזק שומר על השור להתחייב במה שייגח להבא. כעת נפטר הבעלים מחיובו לשמור על השור. שאפילו שהשור שלו מכל מקום החיוב לשמור עליו ולהתחייב בנזקיו הוא של הניזק, והוא כמו שמסר לשומר שהשומר מתחייב בנזק.

אחר כך השור נגח שוב שור אחר ששווה מאתיים. והניזק הראשון התחייב לשלם את המאה שיש לו לניזק השני, והניזק השני תפס את השור, ונעשה הוא שומר עליו, ושוב נגח השור והניזק הבא גובה את המאה מהשומר השני ותופס ונעשה שומר גם הוא וכן הלאה.

עולה מזה שכל הניזקים שבאמצע אין להם כלום, שכל אחד מהם התחייב לשלם את המאה שלו לניזק שאחריו. שהרי הוא שומר על כל השור כיוון שתפס את כולו והתחייב בנזקיו. ורק הניזק האחרון יש לו לגבות מהשור מאה בדמי נזקו. והמאה הנותרים חוזרים לבעלים. כיוון שהוא התחייב רק מאה לניזק הראשון, ומאה נותרו לו. ועל כל הנגיחות שאחרי הנגיחה הראשונה הבעלים פטור, שהשור היה בתפיסת הניזקים זה אחר זה והם היו חייבים על נגיחותיו]".

וכתב על זה בעל המאור שם:

""ראשון נשכר מיבעי ליה", פירוש משאר נכסים. כיון דאמר רבי ישמעאל בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה [זוזים הוא שיש לו לגבות ממנו, ולא שזכה בגוף השור כמו רבי עקיבא], מחייבי בעלים באחריותו ומחייבי לשלם משאר נכסים.

דמגופו ליכא למימר הכי משום דאמר ליה סוף סוף אלו גבך היה לאו מינך הוה גבינא ליה?

["דמגופו" הכוונה לשיטת רבי עקיבא, שלשיטתו אי אפשר לומר שהראשון נשכר. כיוון שהניזק השני שבא למזיק לגבות חלקו בגוף השור, אומר לניזק הראשון, הרי אם השור היה אצלך, גם כן הייתי גובה ממך. שלרבי עקיבא הניזק גובה מגוף השור בלי להתחשב מי בעליו ומי חייב בשמירתו. לכן אני קודם לך בגבייה]

ומתניתין דקתני "האחרון נשכר" משנה יתירה היא, דמכדי הא תני ליה רישא "ישלם לאחרון שבהם ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו", למה ליה למתני תו [עוד]  "האחרון נשכר"? אלא לאשמועינן ממשנה יתירה אע״ג דאית ליה שאר נכסים".

[זה פשוט ומוסכם שאם השור ברשות המזיק, גם לרבי ישמעאל גובה הניזק רק מגוף השור. ואפילו אם חצי נזקו עולה על שווי השור, אינו גובה אלא מגוף השור.

המחלוקת היא רק אם אבד השור לפני שגבה הניזק. שבעל המאור סובר שמכיוון שיש חוב ממון על גוף המזיק, כעת כשאין שור והניזק בא לגבות חובו, יש על המזיק לפרוע לו ממון כפי כמה שהשור היה שווה. ואף אם ניזוק יותר משווי השור, משלם לו רק כשווי השור ולא יותר.

ועל זה הרמב"ן חולק וסובר שאם אבד השור לא גובה הניזק מאומה, שאין לו גביה אלא מהשור גם לרבי ישמעאל. ואף אם הפסיד המזיק את השור בידיים, אינו גובה הניזק על הנגיחה מאומה, רק יש לדון אולי התחייב לו המזיק על היזק חדש אחרי הנגיחה מדין אדם המזיק, שהפסיד את השור שנגח בידיים ועשה שלא יוכל לגבות.

בעל המאור כתב שגובה הניזק הראשון משאר נכסים ולא מהשור, כיוון שאחריו נגח השור שוב, והניזק השני נשתעבד השור לחובו. ואם לא היתה גבייה אלא רק מהשור, וכדעת רוב הראשונים והרמב"ן, לא היה יכול הניזק השני לגבות מהשור אלא מה שהותיר הראשון, שהשור נשתעבד לו קודם. אבל לבעל המאור אין טעם שיפסיד השני, אלא משתעבד לו השור לכל חובו, וכלפי הראשון נחשב כאילו אבד השור, והוא גובה משאר נכסים של המזיק]

והרמב"ן שם במלחמות כתב על זה:

"אמר הכותב, אם אמר שמשלם משאר נכסים בכדי דמי השור לא אמר כלום, שאע"פ שאמר [רבי ישמעאל] בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה, לא גבי משאר נכסים כלל דכאפותיקי מפורש דמי [כל חייב אם שיעבד לבעל החוב חפץ במפורש שממנו תהיה גביית החוב, אינו גובה אלא ממנו], דאי לא תימא הכי היכי אמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו, הא איכא נמי הא דלרבי ישמעאל גבי משאר נכסים ולרבי עקיבא לא.

…

ועוד יש ראיה לדחות שאינו גובה משאר נכסים מהא דאמרינן "יחזיר לבעליו מיבעי ליה", כלומר ישלם לאחרון ואם יש בו מותר יחזיר לבעליו. ואי משאר נכסים גובה אע"פ שאין בו בשור מותר מתשלומי האחרון יחזיר לבעליו [את החצי שלו] שחלקו של [ניזק] ראשון יטול אחרון, ואם נזקיו יותר מנזקי ראשון יטול משאר נכסיו.
[שור המזיק ושור הניזק הראשון שווים מאתיים. בנגיחה הראשונה התחייב הבעלים מאה משועבדים לגוף השור לניזק הראשון, ומאה מהשור שלו. והניזק תפס ונעשה הוא שומר, ומעתה הוסר החיוב מהבעלים על מה שיגח השור. ולשיטת בעל המאור, אם הניזק השני היה שורו שווה שלוש מאות, ויש לו לגבות מאה וחמישים בחצי הנזק, יגבה מאה מהשור המזיק, ועוד חמישים משאר נכסיו של הניזק הראשון. שהרי על הבעלים אין להפסיד המאה שיש לו בשור. שמאה אלה אינם משועבדים לנגיחה. ששורו שווה מאתיים, ועל הנגיחה הראשונה מתחייב מאה לניזק הראשון ויותר מזה אינו חייב כי אין עליו שמירה על הנגיחה השנייה. לכן בדין ודברים שבין הניזק האחרון לניזק הראשון, רואים כאילו מאה של הבעלים מהשור אינו כאן. ולניזק הראשון יש רק מאה בשור. ולגבי החמישים הנוספים שגובה הניזק האחרון מהניזק הראשון, רואים את השור כאילו אבד, ויגבה משאר נכסיו] שאין גוף השור משועבד לנזק, מסרו לשומר ישתלם מעלית שומר, למה ישתלם מגופו של שור הרי בעליו לא פשעו ולא נתחייבו לשלם כלל, אלא ודאי גופו של שור הוא המשועבד ומגופו משתלם ולא מדבר אחר, והשומר יחזיר דמי שור לבעליו אם פשע בו.
[מכיוון שאין גבייה אלא משור, גובה הניזק האחרון מאה וחמישים מגופו של שור. ומה שהפסיד הבעלים חמישים שלא היה חייב בהם, את זה יגבה מהניזק הראשון שנעשה שומר על השור, וברשותו נגח, ובנגיחה זו הפסיד חמישים של הבעלים ויחזיר לו אותם]
ואם ישאלך אדם לדברינו אמאי לא אקשינן מרישא דמתניתין דקתני ישלם לאחרון, אף אתה אמור לו דהוה אמינא דהכי קתני ישלם לאחרון אם יש בו מותר שיחזיר לשלפניו וסיפא עדיפא".

ובעניותי קשה לי להבין את קושיית הרמב"ן.
שדעת בעל המאור שרק אם אבד השור גובה הניזק משאר נכסיו של המזיק. ובעל המאור אמר דבריו על המשנה לפני שהעמדנו שתפס הניזק בחובו, אלא המזיק הוא שחייב על כל הנגיחות. ואם המזיק יתן את גוף השור לניזק אחד, כלפי הניזק השני הרי אבד גוף השור וישלם לו משאר נכסיו.
אבל הרמב"ן מדבר באוקימתא של הגמרא שהניזק תפס את השור ונעשה עליו שומר. וזה מוסכם לכל הדעות שחיובו של שומר על הנגיחה יכול לשעבד לנגיחה את ממונו של הבעלים אע"פ שהבעלים לא פשע. ואפילו גזלן שברשותו נגח שור הבעלים גורם בחיובו שיזכה הניזק בגוף השור של הבעלים לרבי עקיבא אע"פ שהבעלים אנוס לגמרי. ואף לרבי ישמעאל ישתעבד גוף השור לניזק, מכח חיוב השומר, אף שאין הבעלים חייב. וכמו שביאר רבינו לעיל דין זה.
ואם כן הניזק הראשון גרם לשעבד את שור הבעלים לניזק השני, והניזק השני גובה ממנו את כל חובו, ורק מה שנותר חוזר לבעלים. ורבינו מבאר זאת]

י) והנה הרמב"ן השיג על הבעל המאור דסובר דנגד מה שיש שווי בגופו של השור גובה גם מעליה, והקשה דאם כן בראש פרק שור שנגח ד' וה' דפריך שם, אם יש שם מותר יחזיר לשלפניו יחזיר לבעלים מיבעי ליה,

וזה לשונו: אם משאר נכסים גובה אע״פ שאין בו מותר מתשלומי האחרון נמי יחזיר לבעליו שחלק של ראשון יטול אחרון, ואם נזקיו יותר מנזקי ראשון יטול משאר נכסים שכיון שאין גוף השור משועבד לניזק ומסרו לשומר, משתלם מעלית שומר למה ישתלם מגוף השור הרי הבעלים לא פשעו וכו', אלא ודאי גופו של שור הוא המשועבד ומגופו משתלם ולא מדבר אחר, עד כאן לשונו.

ביאור דבריו הקדושים דהא חזינן מדברי הגמרא דאם יש להשומר חלק בהשור אז גובה כל הנזק גם על מה שהזיק חלקו של הבעלים מחלקו של שומר,

[הנה אם לשומר אין שותפות בבעלות על השור, והשור נגח, גובה הניזק מגופו של שורו של הבעלים אע"פ שמי שחייב על הנגיחה הוא השומר. בין לרבי עקיבא בין לרבי ישמעאל.

אם לשותף יש חצי השור, הרי זה שור השותפים שנגח, שכל שותף משלם חצי מהתשלום. והשומר חייב חצי מהתשלום מכח שהחצי שבבעלותו הזיק, ואת החצי השני הוא חייב משום שהוא שומר על החצי של הבעלים ונכנס במקומו להתחייב.

לכאורה יהיה הדין שאם השור שווה יותר מדמי הנזק, חצי החיוב שלו ישלם השותף מחצי השור שלו, וחצי ישלם מחצי השור של הבעלים. וממילא מה שיוותר מהשור יישאר בשותפות חצי חצי. כי כמו בשאין השומר שותף משתלם הניזק משורו של הבעלים כי השומר נכנס במקומו, כך גם כשהשומר שותף, מכל מקום חצי של הבעלים יהיה דינו כאילו לא היה השומר שותף, ויגבה הניזק משור של הבעלים עבור חיוב השומר]

וטעם מה דגובה מחלקו של שומר גם עבור חלקו של הבעלים לא משום דמסירה הבעלים לשומר פוטרו להבעלים בזה האופן שיש להשומר חלק בו, אלא דאפילו לשיטת הראב״ד דמסירה לשומר אינו פוטרו להבעלים ומכל שכן לגבי תם שכתב מורי ורבי זיע״א בספרו בהלכות נזקי ממון [פרק ד' הלכה ד'] דלכולי עלמא אינו פוטר מסירתו להשומר את הבעלים דהא אדרבא מחייבינן לשורו של הבעלים עבור פשיעת השומר, אלא מה דאינו גובה מחלקו של הבעלים באופן שיש להשומר חלק בו משום דאז הוי השומר גם הבעלים על חלקו, (דהבעלים) [תיבה זו היא בדפוס ולא הצלחתי להבין דברי רבינו בלי למחוק אותה] והבעלים הוין כמו שותף בהשור והוא פטור דלא פשע, נמצא דכל דין המגופו הוא על חלקו של שומר דאיך נחייב את חלקו של הבעלים עבור חובת נזקין של שומר הא הוי כמו שני שותפים בתם, דודאי אי אפשר לחייב את כל אחד עבור פשיעת השני, הכא נמי לענין גיבוי דמגופו אי אפשר לחייב את הבעלים עבור חובת נזקיו של השומר על חלקו של הבעלים,

[כשהשומר אינו בעלים, גובה הניזק מגוף שורו של הבעלים עבור מה שהתחייב השומר כלפיו על הנגיחה, כי דינו לגבות מהשור וזהו השור ואין שור אחר.

אבל אם השומר חצי השור שייך לו, הרי כל החיוב כלפי הניזק הוא רק על גופו של שומר ולא על הבעלים. ודינו של הניזק לגבות משור זה. וכשבאנו לדון מאיזה חצי יגבה הניזק, הרי אע"פ שאם לא היה לשומר בשור כלום היה גובה משל הבעלים, עכשיו למה יגבה מחלק הבעלים אם יש לו לגבות מחלקו של שומר. אלא יגבה מחלק הניזק עד תומו, ורק אם יישאר לו עוד חוב לגבות יגבהו מחלק הבעלים. ולפי הבנת הרמב"ן בבעל המאור גם אם יגבה הניזק כל חלק השומר ועוד יישאר לו חוב לגבות, לא יגבה אותו מחלק הבעלים אלא משאר נכסיו של השומר. ולפי מה שכתבתי לעיל יש לומר שבעל המאור יודה שיגבה מחלק הבעלים, כי גובים משאר נכסי המזיק רק אם אבד השור. ולא אם לא הספיק גוף השור לשלם את כל החוב. וכאן לא נחשב שאבד השור, שהרי אם לא היה השומר שותף כלל היה הניזק גובה משור הבעלים ולא מעליית נכסי השומר]

נמצא דלשיטת הבעל המאור לא משכחת לה דין זה דגובה מחלקו של הבעלים עבור השומר רק באופן שאין לו [לשומר] נכסים כלל, ואף דלשיטת הבעל המאור דאין גופו של השור הוא המשועבד דהא גובה משאר נכסים ואם כן יקשה לדידיה עיקר הדבר מה דגובה עבור השומר משורו של הבעלים [כשאין השומר שותף], והרי כתבנו בשם מו״ר זיע"א דהטעם הוא על ידי דהשור הוא המשועבד ממילא על ידי חובת נזקיו של השומר, וגם מדברי הגמרא הוכיח כן רבנו בספר אור שמח מדהיה גובה גם משור הפקר אם קדם וזכה בו אחר אי לאו המיעוט דבעינן נכסים המיוחדים, והוכיח מזה דמשום דגוף השור הוא המשועבד, אם כן לכאורה הא יקשה מזה על הבעל המאור, אבל באמת גם לבעל המאור גוף השור הוא המשועבד, אלא דגם זה הוא מדין המגופו דנחתינן להנכסים, אבל כל זמן דליכא נכסים שוב גם להבעל המאור הוי השיעבוד על גופו של השור [ולמה שכתבתי בדעת בעל המאור דלא כקושיית הרמב"ן הוא להיפך, דהשיעבוד על השור תמיד קודם, ואף שיעבוד על שור הבעלים מחמת חיוב השומר. ורק כשאבד השור לגמרי גובים מנכסי המזיק.

דברי האור שמח לעניות דעתי לא צדקו, וכבר כתבתי בזה על הגמרא במקומה בדף י"ג ב', בתלמוד מוסבר. שהרי לרבי ישמעאל כיצד נבין שלולא הפסוק היה גובה משור הפקר, הרי לעולם אין זכייה בגוף השור אלא רק חוב ממון של הבעלים וכיצד יתכן לזכות בשור שאין לו בעלים.

אלא וודאי לולא הפסוק היינו חושבים שמכח הנגיחה בעצמה זוכה בגופו של שור, וזה גופא בא הפסוק ללמדנו שאין הנגיחה סיבה לזכייה בגופו של שור, וממילא נשאר כמו בשור מועד שהנגיחה עושה חוב ממון על הבעלים, רק החילוק שבתם רק השור משועבד לחוב הזה.

אמנם אם הדין הוא שהוא חוב ממון על המזיק, וכתבתי שם שגם לרבי עקיבא אפשר לומר כן, שנעשה חוב כמו לרבי ישמעאל, ורק המחלוקת שלרבי עקיבא נגבה החוב מייד ממילא כיוון שאין לו ממקום אחר להיגבות, תמוה למה היה עולה בדעתנו שהנגיחה לבד תהיה סיבה לזכייה בשור שלא על ידי חוב על גוף המזיק. ולמה הוצרך הפסוק לחדש שלא נחשוב דבר תמוה כזה.

ואם באמת גם להלכה הדין כך שהנגיחה היא סיבה לבדה לזכות בגוף השור, אז מובן היטב למה נצרך הפסוק. שללא הפסוק הינו באמת אומרים שזוכה גם בגופו של שור הפקר. שהרי הנגיחה היא סיבה לזכייה כאילו עשה קניין.

אבל הרי לרבי ישמעאל אי אפשר לומר כן.

וצריך לומר שהדין שאין הניזק גובה אלא כשווי גופו של שור [ואם אבד השור אינו גובה כלל לרמב"ן ושאר ראשונים שלא כבעל המאור] ולא משאר נכסי מזיק היה מוכיח שאין זה חוב על המזיק אלא רק הנגיחה היא סיבה לזכות בשור. שאם הוא חוב למה לא יגבה משאר נכסיו ולמה לא יגבה אם אבד השור שזה חידוש תמוה.

וכדי שלא נאמר כן בא הפסוק וחידש שבאמת אין הנגיחה סיבה לזכות בשור, והוא חוב על המזיק כמו בשור מועד. והדין שגובה מגופו של שור הוא רק דין בגביית החוב שעל המזיק. זהו לרבי ישמעאל, ואפשר שאף לרבי עקיבא.

אני מביא קצת ממה שכתבתי בתלמוד מוסבר בזה:

"הנה מה שדווקא גוף השור משועבד לחוב, ולא כל נכסי המזיק, ואף לרבי ישמעאל, ואם אבד השור לא גובה הניזק כלום, לכל הראשונים מלבד בעל המאור, זהו משום שהשעבוד של השור לחוב התשלומים שעל גוף המזיק אינו נובע מעצם העובדה שיש חוב על גוף החייב, שזה סיבה שממונו משועבד לחוב, כמו כל שעבוד אחר. אלא כאן השעבוד לא נולד מעצם חוב שעל הגוף, אלא השעבוד הזה הוא דין מחודש של התורה בפרשת שור תם. שהתורה חידשה שני דינים. אחד שיש חיוב לשלם על הנגיחה. והשני שיש שעבוד על השור לחוב זה. ואם השומר נכנס תחת הבעלים לעניין שהוא מתחייב חוב גופו על הנגיחה, מדין התורה הוא שהשור משתעבד לחיוב זה. ואין להקשות כיצד ממונו של ראובן משתעבד לחוב גופו של שמעון. ושפיר יש לומר שהזכיה בשור היא משום גביית החוב, שהשור משועבד לחוב, ואף לרבי עקיבא, ולא שהנגיחה לבד היא סיבה לזכייה"].