ברכת שמואל המבואר – בבק קמא ו'

סימן ו.

בענין חיוב הבעלים בנפרצה אצל שומר דשמירת גופו לחוד.

א) בדף י"ג א' תנו רבנן: "כשהזיק חב המזיק להביא שומר חינם והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותן. תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם", ומוקי [ומעמיד] הגמרא בשומר שקיבל עליו שמירת גופו [שהשור עצמו לא יינזק] ולא קיבל עליו שמירת נזקיו [לא קיבל לשמור שהשור לא יזיק], ואזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל דחייב המשאיל [שבעליו חייב על נזקיו ולא השומר, כיוון שלא קיבל לשמור שלא יזיק], ופריך אי הכי אימא סיפא נפרצה בלילה פטור [השואל על מה שהזיק השור], ואי לא קיבל שמירה נזקיו, ביום אמאי חייב [השואל יש לו להיות תמיד פטור ולא רק בנפרצה בלילה שהרי בפירוש לא קיבל לשמור שלא יזיק, ולמה נאמר שפטור רק בנפרצה בלילה ומשום אונס]?

והקשה בשיטה מקובצת אמאי לא מפרש הגמרא דהא דנפרצה בלילה פטור דקאי אמשאיל?

ומפרשים הרשב"א והרא"ש דלגבי משאיל אפילו ביום נמי פטור דאיהו הא לא ידע מה שנפרצה כיון שהשור בביתו של שומר, וצריך ליתן לו שיעור בכדי שידע אפילו נפרצה ביום.

והראב"ד תירץ להיפוך דאם מסרו לשומר שקיבל עליו רק שמירת גופו ולא שמירת נזקיו הוי ליה כמו שהניחה בחוץ ומשום הכי אפילו נפרצה בלילה נמי חייב דהוי תחילתו וסופו בפשיטה, דאי הוי קאי התם [שאם היה עומד שם] לא הוי לסטים שקליה לה [לוקחים אותה] יעויין שם בשיטה מקובצת, ולכאורה צריך הבנה לדברי הראב"ד שכתב דהוי תחילתו וסופו בפשיעה, דסוף סוף כיון דנעל כראוי נהי דלא קיבל עליו השואל שמירה נזקין מכל מקום הא אפילו אי אינש דעלמא שמרה הוי לכל הפחות אונס, ואפילו תחילתו בפשיעה נמי צריך עיון אמאי הוי, אלא דאפילו אם נאמר דמכל מקום פושע הוא, סופו באונס מיהא הויא, ואמאי כתב דתחילתו וסופו בפשיעה הוא.

[לשון השיטה מקובצת בשם הראב"ד:
"אבל הראב"ד ז"ל כתב וזה לשונו: הא ביום חייב. וליכא למימר על המשאיל קאמר דאם כן אפילו נפרצה בלילה ופרצוה ליסטים נמי ליחייב, דכיון דשואל לא קבל עליו שמירת נזקיו הוה ליה כאילו הניחו בלא שומר בלילה, ואי הוה גביה [ואם היה אצלה] כשפרצוה ליסטים הוה קאי איהו באפה [היה עומד הוא בפניה] ועד שלא תזיק הוה שומר ומינטר לה, ואם כן הוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו נמי בפשיעה. אלא ודאי על שואל קאמר ואם לא קבל עליו שמירת נזקיו אפילו ביום נמי ליפטר".

הראב"ד חידש שאפילו שמסר הבעלים לשומר שקיבל לשמור את השור במקום נעול, נחשב כאילו הבעלים הניחו בחוץ בלי שמירה, כיוון שהשומר רק קיבל לשמור על השור שלא יינזק, אבל לא קיבל לשמור שהשור לא יזיק.

וזו סברא מחודשת ושאר הראשונים חולקים.

אבל אם נקבל שנחשב כאילו הבעלים הניחה בחוץ ולא שמר כלל, לעניות דעתי הוא פשוט שאין כאן אונס. הנה אם הבעלים הניחה בחוץ בלי שמירה, ובא אדם אחר ומדעת עצמו ולא בשליחות הבעלים גדר את הבהמה בשמירה מעולה, ונפרצו הגדרות בלילה על ידי ליסטים באונס, ויצאה הבהמה והזיקה, מה שייך מצד הבעלים טענת אונס על זה. אונס שייך רק אם הוא שמר ונפרצה באונס, שמה היה לו לעשות. אבל כאן לא שייך שיטען מה היה לי לעשות. הרי הוא לא שמר כלל, וכל רגע ורגע הוא מחוייב לעשות שמירה ואינו עושה. וגם כשנפרצו הגדרות בלילה והבעלים לא יודע שנפרצו, עדיין הרי הבעלים יודע שהוא לא שמר כלל וצריך בכל רגע וגם עכשיו לבוא ולשמור על בהמתו ומה שייך לטעון אונס.

ואכן כך מבאר רבינו בהמשך. אבל לא הבנתי למה הוקשה לרבינו עניין זה והוצרך להאריך לבארו, שלעניות דעתי הוא פשוט]

ואמרתי בזה בעזהשי״ת בענין הזה, דהנה בסוגיא (דף ט' ב') תנו רבנן כל שחבתי בשמירת והכשרתי את נזקו, כיצד, שור ובור שמסרן לחרש שוטה וקטן חייב מה שאין כן באש, והנה שם ג' שיטות,

שיטת התוספות דאפילו קשרו וכסהו כראוי נמי חייב בשור ובור דהוי רוח מצויה לגבי ניתוק החרש [שיתיר את השור ויגלה את הבור], ולגבי אש הוי רוח שאינה מצויה שאינו מצוי דחש"ו [חרש שוטה וקטן] ילבו את האש.

ושיטת רש"י דאפילו אליביה דריש לקיש נמי הוי ניתוק החרש אונס גמור כרוח שאינה מצויה ורק דמיירי בקשרו שלא כראוי משום הכי חייב בשור ובור דהוי פושע שלא שמרו, ובאש הוי אונס,

ושיטת הרמב"ן היא, ופירשה כן בשיטת רש"י דאפילו בקשרו נמי חייב בשור ובור אלא דחידש לן הרמב״ן טעמא משום דבקשרו וכיסה כראוי נמי עדיין לא מסולק הוא בזה דהוי עדיין פושע שמחויב הוא לשומרו תמיד שלא ינתק השור דהקשירה לא תעמוד לעולם וכן הבור נמי דרכו לנתורי [לנשור. הכוונה שכיסויו מתגלה] ברשות הרבים על ידי רוב הדורסין.

[לשון הרמב"ן הוא במלחמות על בעל המאור פרק חמישי לקמן נ"ב ב', וזה לשונו:

"אלא ודאי בשקשר כראוי או שכסהו כראוי לנופל זה, וגלוהו חרש שוטה וקטן עסקינן דכיון דהוה ליה למיתי למחזי [לבוא לראות] לאחר זמן אי נתק ונתר על ידי הגמלים או רוב הדריסה ולא אתא, פושע הוא, ואע"פ שלא נתק או נתר אלא שגלוהו מתחילה חרש שוטה וקטן חייב אע"פ שאין לחייבו על מעשיהן משום דהוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס. כך עיקר פירושה של אותה שמועה וכך פירשה רבינו שלמה ז"ל"]

ומשום הכי יש כאן לדברי הרמב״ן ג׳ חילוקי דינים:

אחד, ההיזק על ידי פשיעת דריסת רבים וניתוק השור גופא דאז ודאי חייב, ובזה לא מיירי הגמרא דאפילו באש נמי אם היה ההיזק על ידי אש עצמו במקומו ודאי אפילו גחלת נמי חייב,

הב' אם היה ההיזק על ידי רוח שאינה מצויה שנפרצה הכותל והכיסוי ונתלבה האש אזי אפילו בשור ובור נמי פטור,

והחילוק אינו אלא באופן הג׳ דמיירי הגמרא בהזיק על ידי מעשיו של חרש שוטה וקטן אזי בשור ובור חייב ובאש פטור, דבשור ובור הוי עדיין תחילתו בפשיעה להזיק על ידי ניתוק השור ודריסת העוברין, ותחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ובאש הוי תחילתו וסופו באונס.

וביאור דברי הרמב״ן אשר לכאורה צריכין הבנה דאם מהני הקשירה בשור והכיסוי בבור אם כן לא מיקרי תחילתו בפשיעה ואם לא מהני, אם כן בנפרצה מאליה נמי הוה לן לחייבו, והביאור הוא, דבאמת אם לא שמר השור כלל אזי יש כאן עיקר חיוב דממונו ולא שייך לומר דמה דמחויב הוא על ידי פשיעתו אלא דעדיין אין כאן שמירה כלל [לא שיש כאן שני דיני חיוב שונים, שגם מה שלא שמר כלל חייב משום פשיעתו שלא שמר, והכל דין אחד של פשיעה. רק אם לא שמר כלל כל מה שיארע אחר כך לא שייך לעניין פשיעתו. שהוא פושע ועומד מתחילה בגלל שלא שמר. אבל אם שמר, אז יש לדון אם הפסק היותו שמור אחר כך הוא משום אונס או פשיעה, ובזה יש חילוקי דינים], אבל בשמרו בקשר כראוי אזי עשה השמירה המוטלת עליו בגוף החיוב ורק דהפשיעה מביאתו לידי חיוב.

[בבא קמא נ"ב א':

""כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור".

כיון דכסהו כראוי היכי נפל? אמר ר' יצחק בר בר חנה שהתליע מתוכו.

איבעיא להו כסהו כסוי שיכול לעמוד לפני שוורים ואין יכול לעמוד בפני גמלים, ואתו [ובאו] גמלים וארעוה [ועשו אותו רעוע, שלא עשאו חזק לשאת גמלים], ואתו שוורים ונפלי ביה מאי?

אמרי היכי דמי? אי דשכיחי [שמצויים] גמלים פושע הוא. ואי דלא שכיחי גמלים אנוס הוא.

לא צריכא דאתו [שבאו. גמלים] לפרקים. מי אמרינן כיון דאתיין לפרקים פושע הוא, דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה [שנצרך לו להעלות על דעתו], או דלמא כיון דהשתא מיהת ליכא [שכעת על כל פנים אין. גמלים] אנוס הוא".

שם נ"ב ב':

"הכי הוא דאיבעיא לן [כך בעייתנו]: כסהו כסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים, ושכיחי גמלים והתליע מתוכו [לא הגמלים עשו אותו רעוע שעל זה היה וודאי פושע, אלא התליע מתוכו שזה לא היה יכול לדעת והוא אונס, ונפל בו שור. ולגבי שור הכיסוי מועיל, וההתלעה היא אונס, ולכאורה יש  לפטרו], מהו?

מי אמרינן מגו דהוי [מתוך שהוא] פושע אצל גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה, או דלמא [שמא] לא אמרינן מגו?

תא שמע: "כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור.

ואתמר עלה אמר רבי יצחק בר בר חנה שהתליע מתוכו.

היכי דמי? אלימא כראוי לשוורים וכראוי לגמלים והתליע מתוכו פשיטא דפטור, מאי הוה ליה למעבד [מה היה לו לעשות]?

אלא לאו, "כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים" ושכיחי גמלים והתליע מתוכו וקתני פטור, אלמא לא אמרינן מגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין התלעה.

לא לעולם כראוי לגמלים וכראוי לשוורים והתליע מתוכו, ודקא קשיא לך כי התליע מאי הוה ליה למעבד, מהו דתימא איבעי ליה למיזל ומנקש עליה [היה לו ללכת תדיר לבדוק אם התליע], קא משמע לן".

שם:

"תא שמע: "נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן סומא [שור שהוא חרש שוטה קטן או סומא] ומהלך בלילה [או שור בלילה אפילו פקח] חייב. פקח ומהלך ביום פטור [שלגבי שור פקח ביום אין הבור נחשב דבר שדרכו להזיק כיוון ששור יודע להסתכל ולהזהר שלא יפול אם הוא פקח ומהלך ביום].

ואמאי, נימא מדהוי פושע לענין חרש הוי נמי פושע לענין פקח?

אלא לאו שמע מיניה לא אמרינן מגו? שמע מיניה"]

ב) והנה לקמן (נ״ב ב') מיבעי בגמרא בכסהו כראוי לשוורים ולא לגמלים והתליע מתוכו מהו, מי אמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שוורים ואז בזמן הכיסוי הוא פושע, ואע"פ שהתליע הוא אונס, ובגלל ההתלעה נפל בו שור. שלולא ההתלעה לשוורים הוא מכוסה ורק לגמלים לא. או לא. ופשיט מנפל לתוכו שור פקח ומהלך ביום פטור, ואמאי לא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין חרש הוי פושע לענין פקח שמע מינה דלא אמרינן מיגו,

והקשו הראשונים זיע״א [זכותם יגן עלינו אמן] דמכל מקום  לחייב דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ותירצו ב׳ תירוצים על זה,

אחד, דהאונס לא באה מחמת הפשיעה דאפילו היה הכיסוי כראוי לגמלים נמי היה סופו להתליע [כך פירשו בתוספות נ"ב ב'],

תירוץ  הב', דלא שייך תחילתו בפשיעה וסופו באונס רק אם היה הפשיעה בגוף הניזק אבל הכא מיירי שהיתה הפשיעה לעניין ניזק גמלים ועל כן לא מהני לשוורים,

וביאור דברי האיבעיא אי אמרינן מיגו היא דהנה כל זמן שלא עשה שמירה בהבור כלל אזי הוא גופיה דהחיוב ולא שייך לפוטרו על ידי מעשה אונס דהא הפשיעה גם כן איכא, וזהו בעית הגמרא האם נאמר דכיון דפשיעת הכרייה הא איכא לכל הפחות לגבי גמלים, ואם כן עדיין לא נסתלק פשיעת הכרייה כלל כל זמן שלא כסהו לגבי כל הנזקין, ואם כן לא שייך לפוטרו משום דבסופו הוה אונס דהא עדיין כורה בור הוא ופשיעה זו מהני לחייבו אפילו על כל האונסין דאמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שוורים, ואם כן אפילו לא בא האונס מחמת הפשיעה נמי חייב דעל פשיעת הכרייה חייבתו תורה בכל האופנים והא איכא פשיעה זו, והוי פשיעה זו כמו פשיעת השמירה בשומרין.

או לא, דאמרינן דעל זה הניזק הא ליכא בור מיהת ורק דנבוא לחייבו על ידי פשיעת דגמלים, ועל זה צריך לבוא מדין פשיעה, ומדין פשיעה לחוד אין לחייבו רק אהך פשיעה לחוד אבל לדון מזה דין דתחילתו בפשיעה תלוי אם מיקרי בא האונס מחמת הפשיעה ואי הוי הפשיעה בזה החפץ.

ופשיט דלא אמרינן מיגו משום דחשבינן לגבי מין שוורים כמכוסה ורק שעל ידי פשיעה באנו שוב לחייבו ועל כן מכיון דלא בא האונס מתוך הפשיעה וגם דהפשיעה הוא לגבי גוף אחר משום הכי פטור.

חזינן מדברי הגמרא עיקר גדול בתורה דאם לא עשה כלל שמירה אזי לא שייך לפוטרו מדין אונס, ואם כן נבוא בזה איה"ש [אם ירצה השם] להבנת דברי הרמב"ן בתחילת דבריו דחידש לן דין דבקשרו וכסהו כראוי עדיין מיקרי פושע, ורק דנפקא מינה בין היכא דלא שמרו כלל דאזי לא שייך לפוטרו משום אונס דנפרצה בלילה אפילו אם יצויר שהשור יהיה בתוך המחיצות כגון אם יכנס בעצמו השור תוך המחיצות ויהיה נפרצה בלילה, ודאי לא שייך לקרותו אונס כלל, מה שאין כן אם עשה שמירה כראוי אזי עשה השמירה המוטלה עליו ורק דהפשיעה שוב באה לחייבו, על כן אינה מחייבת כי אם בהיזק הבאה על ידי הפשיעה, או אונס הבא על ידי הפשיעה, ומשום הכי בנפרצה בלילה הוא פטור ובמעשיו של חרש שוטה וקטן חייב אונס הבא מחמת הפשיעה. [ועיין עוד מה שכתבתי בתלמוד מוסבר בבבא קמא נ"ב א' ונ"ב ב']

ג) והנה לפי זה מבואר בעזהשי״ת דין חדש, דאם הניזק גדר בעד בהמתו ונפל גודא [הכותל] בלילה [ושור המזיק היה ברשות הרבים מחוץ לחצירו של ניזק בלי שמירה, ועל ידי שנפל כותלו של הניזק הזיק] לא הוי פטור לגבי המזיק ולא מיקרי אונס כלל דהא המזיק לא עשה שמירה [גם אם היה זה אונס לגבי המזיק אפשר שהיה חייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס. רק שכאן אין צריך להגיע לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דכאן אין אונס כלל, כיוון שלא שמר כלל], ועל זה חייבתו תורה,

והא דמבואר לקמן (בדף כ"ג ב') דמוקים לקרא בנפל גודא בלילה

[לשון הגמרא: "הנהו עיזי דבי תרבו [העיזים של משפחה בשם תרבו] דהוו מפסדי ליה לרב יוסף [היו מזיקות שדהו].

אמר ליה לאביי, זיל אימא להו [לך אמור להם] למרייהו דליצנעינהו [לבעליהם שיצניעום. שיגדרו את עיזיהם].

אמר ליה אמאי איזיל [למה אלך], דאי אזילנא אמרי לי לגדור מר גדירא בארעיה [שאם אלך יאמרו לי לגדור מר גדר בשדהו].

ואי גדר שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה [אם אומרים שכל שלא גדר הניזק שדהו פטור המזיק, כי על הניזק החובה לגדור, אם כן כיצד יתקיים הפסוק שחייבה תורה על שן ורגל. שאם השדה אינו גדור פטור המזיק, ואם הוא גדור, אי אפשר שיהיה נזק]?

כשחתרה [כשהניזק גדר ובהמת המזיק חתרה תחת הגדר], אי נמי דנפיל גודא בליליא [שגדר הניזק ונפל כותלו בלילה בלי שידע והוא אנוס]".

וכתבו בתוספות שם דיבור המתחיל "יכול", שאביי היה נשמט שלא רצה ללכת לשם, ולכן אמר כך. אבל באמת אין הדין כן, אלא הניזק אינו צריך לגדור שדהו, ועל המזיק מוטל לגדור בהמותיו ולשמרן]

ומוכח בהתוספות שם עמוד א' בדיבור המתחיל "בשחתר", דמיירי כשהמזיק ידע [שנפלה גדרו של הניזק] ומשום הכי חייב ומבואר דאם לא ידע פטור [והרי לדברינו אם לא שמר כלל אינו אנוס על נפילת הכותל בלילה גם אם לא ידע], זה לא קאי רק לפי הסלקא דעתא דעל הניזק להרחיק את עצמו [לגדור שדהו וכמו שאמר אביי לרב יוסף], משום הכי צריך ליה שידע בכדי שיחול עליו החיוב, אבל לפי המסקנא [אין זו מסקנת הגמרא אלא התוספות אמרו שכך האמת ואביי רק היה משתמט מללכת לשם] דאין צריך הניזק לגדור דעל המזיק להרחיק ומחויב ועומד הוא, משום הכי מה שעשה הניזק גדר לא הוי מהני לפטור ולא הוי פטור כלל ומשום הכי לא הוי נפרצה כלל [הכוונה שאין זה אונס גם אם המזיק לא ידע שנפרצה גדר הניזק] וחייב.

[בבא קמא נ"ו א':

""נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצאה והזיקה פטור" [לשון המשנה].

אמר רבה והוא שחתרה [הא דתנן נפרצה בלילה פטור כגון שחתרה הבהמה והפילה הכותל דאנוס הוא. רש"י. כאן יש לדייק למה כתב רש"י והפילה הכותל. שהרי גם אם חתרה מתחת לכותל ויצאה בלי להפיל את הכותל הוא אותו דין. ומדוייק מזה שמה שנאמר לקמן שאם חתרה תחת כותל רעוע דינו תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב, זהו דווקא מכיוון שהאונס נולד מהפשיעה. שהחתירה היא אונס, אבל אם לא היה הכותל רעוע לא היה נופל ומדובר שלא היתה יכולה לצאת מכח החתירה בלבד ללא הפלת הכותל. ורק על אונס כזה שנולד מהפשיעה אומרים תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב.
אבל אם חתרה ויצאה בלי להפיל את הכותל, הרי גם אם היה הכותל בריא היתה חותרת ויוצאת ואונס זה לא שייך לפשיעה כלל ולא נגרם ממנה. ובאופן כזה פטור שנחשב אונס גמור וגם מי שמחייב על תחילתו בפשיעה וסופו באונס, לא מחייב באופן כזה שאין שייכות בין הפשיעה לאונס].
אבל לא חתרה [אלא מעצמה נפלה. רש"י] מאי? חייב.
היכי דמי? אילימא בכותל בריא, כי לא חתרה אמאי חייב, מאי הוי ליה למעבד [הרי שמר על בהמתו ונפילת כותל בריא היא אונס]?
אלא בכותל רעוע, כי חתרה אמאי פטור? תחלתו בפשיעה [אצל נפילה דעביד למיפל [שעשוי ליפול]. רש"י] וסופו באונס הוא [דהא לא נפלה אלא חתרה. רש"י].
הניחא למאן דאמר [בבא מציעא מ"ב א'] תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, אלא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב מאי איכא למימר [מה יש לומר]?
[עד כאן מה שנצרך לדברי רבינו]
אלא מתניתין בכותל בריא ואפילו לא חתרה, וכי איתמר דרבה אסיפא איתמר "הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצתה והזיקה חייב", אמר רבה ואפילו חתרה.
לא מבעיא היכא דלא חתרה דכולה בפשיעה הוא, אלא אפילו חתרה נמי. מהו דתימא הויא לה תחילתו בפשיעה וסופו באונס קא משמע לן דכולה פשיעה היא. מאי טעמא? דאמר ליה מידע ידעת דכיון דשבקתה בחמה כל טצדקא [תחבולות. רש"י] דאית לה למיעבד [שיש לה לעשות] עבדא ונפקא".

השיטה מקובצת שם מביא דברי הרא"ש שביאר שיטת רש"י, ואחר כך הוסיף:
"והרא"ה [רבי אהרון הלוי] ז"ל כתב וזה לשונו: אלא בכותל רעוע כי חתרה אמאי פטור, תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, שהרי פשע כשהניחה שם ומפני שהניחה שם גם כן בא האונס שחתרה".

והנה לפי מה שייסד רבינו שאם לא שמר כלל לא שייך לגביו שום טענת אונס, הרי כאן בפשטות לא שמר כלל כיוון שגדר בכותל רעוע אין זו שמירה. ואם כן צודקים דברי הרא"ה שעל כל אונס חייב, וגם אם חתרה ויצאה בלי להפיל הכותל, שזה אונס שלא בא מחמת פשיעתו. ודברי רש"י צריכים עיון ובזה דן רבינו]

והראני בחור חריף אחד. בשיטה מקובצת בפרק הכונס דקאמר שם דאם היה הכותל רעוע וההיזק היה על ידי חתירה חייב משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ופרש"י דדוקא אם חתרה והפילה הכותל על ידי חתירה דאז מיקרי האונס בא מחמת הפשיעה אבל אם חתרה ויצא פטור דלא בא האונס מחמת הפשיעה.

ובשיטה מקובצת הביאו דהרא״ה חולק על זה וסובר דבכל גווני חייב דמשום דפשע משהניחה שם ועל ידי זה בא האונס,

ונראה דודאי גם רש״י מודה דכל זמן שלא עשה שמירה לא מיקרי אונס כלל, ורק דהכא מעשה ההיזק גופא הוא באונס, וכמו לעיל (דף כ"א ב') לענין קפיצה ונפילה

[בבא קמא כ"א ב':

משנה:

"הכלב והגדי שקפצו מראש הגג ושברו את הכלים משלם נזק שלם מפני שהן מועדין [לקפוץ וברשות הניזק קאמר דתולדה דרגל היא. רש"י]

גמרא: "טעמא דקפצו הא נפלו פטור אלמא קסבר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור?"

רש"י: תחלתו בפשיעה. דאיבעי לאסוקי אדעתיה דלמא קפצי דהא אורחייהו לקפוץ.

וסופו באונס. דהא נפלו ונפילה לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה.

עד כאן רש"י.

ולכאורה קשה מזה על יסוד רבינו שכל שמר כלל לא שייך בו אונס, וחייב אף למי שסובר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור. שהרי כאן לא שמר כלל על הכלב והגדי, ואם כן חייב על כל היזק שעשו באונס וגם על הנפילה ואינה נחשבת אונס כלל ואינה שייכת לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וחייב עליה כמו על קפיצה שהיא דרכם. ומבאר רבינו שהיסוד שאם לא שמר כלל אין על כל ההמשך שם אונס כלל, זהו רק היכן שהוא מחוייב לשמור. אבל על גדי וכלב אינו מחוייב לשמור כלל שלא יפלו. שאין דרכם בכך, ולגבי זה הם שמורים מצד עצמם]

דודאי אע״ג שלא שמרו מכל מקום אין לומר דיתחייב עבור זה גם על נפילה, דמעשה היזק זה אונס הוא, ואע״ג דלא שמרו מקפיצה מכל מקום לענין היזק דנפילה הוא שמור, והוי לענין מעשה היזק דנפילה שמור, ואין כאן מזיק כלל ומשום הכי צריך לבוא לכלל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכן במעשה דחתרה ויצאה, וסברת רש״י הוא דגם בחתרה נמי מיקרי המעשה דההיזק באונס כמו בנפלו, אבל לענין נפרצה בלילה מודה רש"י דלא מהני לפטור דמה דגדר ניזק דבאמת בסוף ההיזק גוף ההיזק הוא אינו שמור ורק מה שעל ידי הניזק הוא משומר על ידי הגדר, ומכיון דרק על ידי זה הוא משומר אמרינן שפיר דלא נסתלק מעליו חיוב שמירה רק כשהמזיק עשה את הגדר, אבל כשהניזק עשה את הגדר אזי אין פטור כלל ונמצא דהוי תחילתו וסופו בפשיעה,

[אם נפל גדי וכלב מהגג, לכל הדעות זהו אונס כיוון שהבעלים לא היו צריכים לשמור מזה, שאין דרכם בכך והם שמורים מצד עצמם. ולכן החיוב הוא רק משום תחילתו בפשיעה לעניין קפיצה שדרכם בכך.
אם גדר הבעלים בכותל רעוע וחתרה ויצאה בלי להפיל את הכותל, לרש"י מה שגדר בכותל רעוע נחשב כמו שלא שמר כלל וכאילו הניחה בשדה.
ולכאורה אם אין כאן דין סופו באונס שאם לא שמר אין אונס כלל, ומיישב רבינו שהחתירה היה כמו נפילת גדי וכלב מהגג. שלגבי חתירה אין חיוב שמירה על זה כלל, ולכן נחשב אונס ופטור עליו שלא נולד מפשיעתו.

אם הרא"ה חולק וסובר שחתירה אינה אונס כמו נפילת גדי, וסובר שחייב לשמור על חתירה. רק שנחשב ששמר גם אם לא עשה כלום שסתם בהמה אינה חותרת. וכמו שור תם שיש עליו חיוב שמירה מנגיחה רק נחשב שעשה מה שחייב גם אם לא עשה כלום שסתם שור אינו נוגח, אם כן היה חייב משום שהכל פשיעה אחת במה שהניחה במקום שאינו משומר וחייב גם על מה שקרה אחר כך באונס. ואין זה שייך לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, שהרי מה ששמר בכותל רעוע הוא כאילו הניחה בלי שמירה כלל, שאז אין בו דין אונס כלל אם לא על דברים שאין עליהם חיוב לשמור כלל כמו קפיצת גדי.
גם אין לומר שהרא"ה סובר שלהניח במקום שיש כותל רעוע אינו כמו להניח סתם בשדה בלי שמירה כלל. ונחשב ששמר רק פשע שלא חיזק את הכותל. גם שזה קשה בסברא, שממה נפשך אם אין די בכותל רעוע הרי אין זו שמירה. וגם שאם היה כן הרי אם חתרה בלי להפיל את הכותל זהו אונס שלא שייך לפשיעה, ולמה הרא"ה מחייב שלא כרש"י.
אלא וודאי הרא"ה מודה שכותל רעוע הוא כמו בלי שמירה כלל. ומודה גם שחתירה היא אונס כמו קפיצת גדי. וחולק רק על מה שסובר רש"י שאם חתרה אין זה אונס שנולד מהפשיעה.
שהנה אם היה מניח הבעלים את חצירו פתוחה, והבהמה היתה יוצאת מעצמה והולכת למקום אחר, ושם מזיקה על ידי חתירה, לכל הדעות היה פטור ולא היה מתחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס, כיוון שהאונס של חתירה לא נולד מהפשיעה.
ולרש"י גם בסוגייתנו שגדרה בכותל רעוע כך הוא.
ובזה הרא"ה חולק, שכאן הבעלים הניח אותה במקום שבו חתרה. ואם לא היה מניח אותה לא היתה חותרת שם. לכן מחשיב שהאונס נולד מפשיעת הבעלים.
וכך היא לשונו שכתב: "שהרי פשע כשהניחה שם ומפני שהניחה שם גם כן בא האונס שחתרה".
וכל זה פשוט, והארכתי רק להרגיל את הצעירים לא לדלג על הבהרת חשבון הדברים שנאמרים]

והיטב הוסיף תבלין בחור חריף להסביר. דהא באמת לאחר שנפרצה הכותל תמיד צריך להיות חוזרת החיוב על המזיק ורק מכיון שעשה מה שעליו נתנה לו התורה שיעור בכדי שידע [שכל זמן שלא ידע שנפרצה פטור. ואחרי שידע חייב שהיה לו לתקנה], אבל הכא הלא לא עשה כלל ואם כן הרי איכא מעתה שוב החיוב עליו לאחר שנפרצה.

והנה נבוא לדין באם גוף ההיזק הוא באונס ורק משום דתחילתו בפשיעה כמו בחתרה ויצאה לשיטת הרמ"ה [צריך להיות הרא"ה] הנ"ל אם מיקרי זה רק בא מחמת הפשיעה, או לא, אלא דהוי תחילתו וסופו בפשיעה, נראה ודאי דכל היכא דלא עשה שמירה כלל מיקרי בכל גוונא תחילתו וסופו בפשיעה, ואולם בכותל רעוע שחתרה דשיטת הרא״ה דחייב, הרי מבואר בגמ׳ נ"ו א' דרק משום אונס הבא מחמת הפשיעה הוא, הרי דגם לשיטת הרא"ה לא דמי לדינא דלעיל דנפרצה באונס כותל של הניזק, דהתם יש לומר דמיקרי תחילתו וסופו בפשיעה כמו שכתב שם הראב"ד [הובא לעיל, ולהזכיר אני מעתיק שוב את לשונו, לגבי שואל ומשאיל שנגחה בהמת אחד מהם את של השני והדין שנפרץ הכותל ביום חייב שהיה לו לתקן, ובלילה פטור שלא ידע בנפילה וזה לשונו:
"הא ביום חייב. וליכא למימר על המשאיל קאמר דאם כן אפילו נפרצה בלילה ופרצוה ליסטים נמי ליחייב, דכיון דשואל לא קבל עליו שמירת נזקיו [לא קיבל לשמור שהשור לא יזיק. אלא רק שלא יוזק] הוה ליה כאילו הניחו בלא שומר בלילה, ואי הוה גביה [ואם היה אצלה] כשפרצוה ליסטים הוה קאי איהו באפה [היה עומד הוא בפניה] ועד שלא תזיק הוה שומר ומינטר לה, ואם כן הוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו נמי בפשיעה. אלא ודאי על שואל קאמר ואם לא קבל עליו שמירת נזקיו אפילו ביום נמי ליפטר"]
דהא אם היה יושב אצלו לא היה מזיק ונמצא דעדיין הוא אינו שמור כלל, אבל בחתרה ודאי גוף המעשה הא אונס הוא ורק דמיקרי אונס בא מחמת הפשיעה לשיטת הרא״ה, דגם לשיטת הרא״ה לא הוי זה כלא שמרו כלל דאז מחויב הוא לאחוז אותה בידו, ובזה גם הרא"ה מודה דמיקרי שמירה, דגם כותל רעוע הוי שמירה, ורק דדין פשיעתו הוי מה שהניחה שם [זה קשה, שהרי אם הפשיעה היא מה שהכותל רעוע, הרי פשיעתו היא מה שלא חיזק אותו, ולא מה שהניח את הבהמה דווקא שם ולא במקום אחר, ואז יהיה שהאונס לא בא מחמת פשיעתו אם חתרה בלי להפיל את הכותל. ולעיל ביארתי כוונת הרא"ה], אבל על כל פנים לענין אם לא נסתיימה פשיעת נפילת הכותל הוי רק אונס הבא מחמת הפשיעה.

[משנה [כ"א ב']: "הכלב שנטל חררה [עוגה שדבוקות בה גחלים] והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק".
גמרא בדף כ"ג א': "מאן חייב? בעל כלב. וליחייב נמי בעל גחלת? בששימר גחלתו. אי כששימר גחלתו מאי בעי כלב התם? בשחתר. אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת סתם דלתות חתורות הן אצל כלב [ולא תימא משונה הוא ופלגא נזקא משלם. רש"י.
וברשב"א פירש: "סתם דלתות חתורות הן אצל כלב. ולפיכך בעל הכלב חייב דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שאין לו שמירה אלא בקשירה, אבל בעל גחלת פטור כל שנעל דלת בפני גחלתו]".

תוספות שם: "סתם דלתות חתורות הן. תימה דלמא משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס תחילתו בפשיעה משום פתיחה".
קושיית התוספות שהגמרא אומרת שרק משום שסתם דלתות חתורות הן אצל כלב, מתחייב בעל הכלב. ומקשים שאף אם נאמר שסתם דלתות אינן חתורות אצל כלב, מכל מקום הרי יש דלתות אחרות שפתוחות, ומשום אותן דלתות חייב בעל הכלב לשמור את כלבו. ואם לא שמר, מכיוון שהוא פושע לגבי דלתות אחרות שפתוחות, נחייב אותו גם על חתירת הדלת הסגורה, משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס].

ד) ובזה פירשנו ב"ה דברי התוספות (בדף כ"ג א') דפריך בגמרא אי בששמר גחלתו מאי בעי כלב התם. והקשו בתוספות דלחייב בעל כלב משום דתחילתו בפשיעה לענין פתוחות דהא לגבי זה הניזק הוא תחילתו בפשיעה, והקשה לי בחור כהלכה, דלמה לא מפרשי התוספות קושית הגמרא לענין חיוב החררה דלפטר הכלב משום אונס ולא שייך בזה שיהיה אונס על ידי פשיעה בפתוחות דמניזק זה לניזק זה לא אמרינן תחילתו בפשיעה
[התוספות פירשו שמה שהכריח את הגמרא לומר שסתם דלתות חתורות הן אצל כלב, הוא משום שאם אינן חתורות יפטר בעל הכלב על חיובו שכלבו הדליק את הגדיש עם הגחלת, שהחתירה היא אונס. ועל זה הקשו שתחילתו בפשיעה וסופו באונס כי יש דלתות פתוחות.
ואותו בחור הקשה, שיש לומר שהוקשה לגמרא למה בעל הכלב מתחייב על אכילת החררה, הרי הוא אנוס כי כלבו חתר. ומזה הכריחה הגמרא שסתם דלתות חתורות אצל כלב. וכעת לא קשה קושית התוספות שנאמר תחלתו בפשיעה, שלגבי הנזק לחררה זו עצמה אין כאן תחילתו בפשיעה, ומה שיש פשיעה לגבי דלתות אחרות שהן פתוחות, שם הם חררות אחרות, ולא אומרים תחילתו בפשיעה לניזק אחד וסופו באונס על ניזק אחר.
ורק למה שפירשו התוספות שמדובר על החיוב שהדליק את הגדיש, הרי תחילתו בפשיעה לגבי גדיש זה עצמו שיקח חררה עם גחלים אחרת מדלת פתוחה וידליק גדיש זה עצמו]

[לשון הים של שלמה בבא קמא פרק שישי סימן ז:
"ונראה, היכא שלא שמרה והלכה הבהמה וחתרה או פרצה כותל של אחרים חייב.
אף שכתבתי בפרק כיצד הרגל סימן כ"ג גבי כלב לפטור דהוה באונס, מכל מקום שאני הכא משום דהוי תחילתו בפשיעה, שתכנס ותאכל מרשות אחרים שאינן נעולים, כי אין צריך כל אדם לשמור ולנעול ביתו שלא יוזק מאחרים, דהא שן ורגל אינו חייב אלא ברשות היחיד, וסופו באונס שחתרה והאונס בא מכח הפשיעה. וקיימא כמאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב.
אבל אם פרצה וחתרה ונגחה בהמתו של בעל הבית פטור. דלא הוי תחילתו בפשיעה לעניין נגיחה, דהא קרן לא שכיח, ואין דרכו של אדם לשמור שורו ובהמתו שלא יצאו ויזיקו.
ולא אמרינן סוף סוף תחילתו בפשיעה לעניין שן ורגל וסופו באונס לעניין נגיחה, משום שאינו אב אחד"]

והשבתי בפשטות על פי דברי הים של שלמה בפרק הכונס שמחלק בין קרן לשן ורגל, דבקרן לא הוה החיוב רק אשעת היזק, ובשן ורגל אשעת שלא שמרו [לעניות דעתי יותר נכון לומר שכוונת הים של שלמה שבקרן חיוב השמירה אינו מחייב שלא תלך בחוץ לבדה, ואילו בשן ורגל חיוב השמירה מחייב זאת, שיותר דרכה להזיק בשן ורגל מאשר בקרן. וזו גם כוונת רבינו רק שלשונו אינה ברורה כל כך], דחלק שם בין חתרה חצר חברו ואכלה שם החררה, ובין הזיקה בהמה של חברו, דלגבי חררה חייב ולגבי בהמה של חבירו פטור דלא הוי ליה לאסוקי אדעתא, אבל גבי חררה לא שייך לא הוי ליה לאסוקי אדעתא דהא מכל מקום הא לא שמרו כלל, והכי נמי הכא [וכך גם כאן] דעל החררה לא שייך שיהיה הבעל הכלב פטור מדין אונס דהא איהו פושע גמור דלא עשה שמירה כלל למזיק ומה לי במה שהניזק שמר החררה והוי תחלתו וסופו בפשיעה [זהו כמו היסוד שייסד רבינו בסימן זה, אמנם הים של שלמה חולק על זה שהרי כתב לגבי שן ורגל שלא שמר וחתרה שחיובו משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב רק משום שקיימא לן שתחילתו בפשיעה חייב. ולרבינו גם מי שפוטר על תחילתו בפשיעה וסופו באונס יחייב כאן שאין כאן אונס כלל כיוון שלא שמר כלל], מה שאין כן אגדיש דהא כל זמן שהגחלת משומרת גם בעל הכלב נמי לא פשע משום הכי מיקרי אונס.

ה) ובזה נבוא להבין מחלוקה הראב"ד והרא"ש [שהובאה לעיל] לענין מסר לשומר שמירת גופו [שישמור שלא ינזק השור, אבל לא ישמור שלא יזיק] ונפרצה בלילה, דהרא"ש פוטרו, והראב"ד סובר דמיקרי תחילתו וסופו בפשיעה, דדעת הראב"ד היא, מכיון דהא ודאי שאפילו אם יפרוץ השומר בכונה את הכותל לא יהיה השומר מחויב [לשלם אם יגח השור] כיון דלא קיבל עליו שמירת נזקיו וכמו פרצוה לסטים בעלמא ואם כן לא מיקרי זה מסירה לשומר [לענין שמירה שלא יזיק], ועל כן סובר דכיון דמסירה לשומר כזו אינה מסירה אם כן הכותל אינה עושה שמירה כלל וממילא לא שייך לפוטרו, דהא גוף ההיזק בפשיעה הוא דהא אם היה עומד שם אז לא היתה מזקת דהיה יכול לגדור שוב בעדה [הראב"ד הוצרך לומר שאם היה עומד שם היה יכול למנוע את מהבהמה להזיק, כי על נזקים שאינו יכול למנוע גם אם היה שומר בוודאי פטור, גם אם לא שמר כלל ואירע נזק שלא היה יכול למנוע פטור. שעל זה לא היה מחוייב בשמירה מעולם. והוא כמו נפילת גדי וכלב מראש הגג שנחשב אונס גם אם לא שמר כלל] כמו שמבואר לעיל דפשיעה זו הרי ישנה גם בנפרצה בלילה, אלא שאם היה לו דבר הפוטרו [כלומר ששמר שגדרה היטב ואז אם נפרצה בלילה הוא אונס כל זמן שלא ידע] אזי נותנין לו אפילו שיעור בכדי שידע או שיודיעוהו, אבל הכא שלא עשה מעשה פטור כלל [שלא שמר כלל] אם כן הוי גם סופו בפשיעה,
והרא"ש סובר דאע"ג שאינו מסירה לשומר מכל מקום הכותל הא מיהא הוי שמירה דשלוחו [אם לא שמר כלל ובא אחר שלא בשליחותו וגדר את הבהמה הוא הרי לא עשה מאומה לשמור ואז גם הרא"ש יודה שאם נפרצה בלילה חייב מייד אף שאינו יודע. רק כאן הוא מסר לשומר שיגדור בעדה. ואע"פ שמסר רק כדי שהבהמה עצמה לא תוזק, ולא שישמור שלא תזיק, נחשבת השמירה כמעשה שלו שבשליחותו הוא גודר אותה והוא יצא ידי חובה ולכן אם נפרצה פטור עד שיידע] ואינו מחויב לאסוקי אדעתא שהשומר יפרוץ בעצמו הכותל ועל כן חשיב אונס, ואם כן הרי נפטר וממילא יש כאן דין נפרצה בלילה ואפילו ביום נמי יפטר על היזקה.

[משנה [כ"א ב']: "הכלב שנטל חררה [עוגה שדבוקות בה גחלים] והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק".
גמרא בדף כ"ג א': "מאן חייב? בעל כלב. וליחייב נמי בעל גחלת? בששימר גחלתו. אי כששימר גחלתו מאי בעי כלב התם? בשחתר. אמר רב מרי בריה דרב כהנא זאת אומרת סתם דלתות חתורות הן אצל כלב [ולא תימא משונה הוא ופלגא נזקא משלם. רש"י.
וברשב"א פירש: "סתם דלתות חתורות הן אצל כלב. ולפיכך בעל הכלב חייב דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שאין לו שמירה אלא בקשירה, אבל בעל גחלת פטור כל שנעל דלת בפני גחלתו]

תוספות שם:
"בששימר גחלתו. ואם תאמר ומה שמירה היא זו כיון שיכול הכלב ליכנס שם בחתירה דסתם דלתות חתורות הן אצל הכלב? ויש לומר כיון דנטר כדנטרי אינשי [ששמר כמו ששומרים אנשים] לא אטרחוהו רבנן טפי [יותר]"]

י) ובענין זה שמעתי אחר כך שמו״ר קדוש ישראל זיע"א, פירש דברי התוספות בדף כ״ג א' דיבור המתחיל "בששימר",דהקשו מה נפקא מינה בין גחלת לכלב דאם אמרינן סתם דלתות חתורות הן אם כן הבעל הגחלת גם כן חייב דהא הכלב הוי רוח מצויה ושוב קשה דלחייב נמי בעל הגחלת, ותירצו דכיון דנטר כדנטרי אינשי לא אטרחוהו רבנן טפי, ופירש מו"ר זיע"א דהבעל הכלב דהוא מזיק גמור חייב כל זמן דלא הוי אונס, דהא לא שמרו. אבל בעל הגחלת מה שמזיק על ידי הכלב ליכא עדיין עליו דין מזיק כי אם על ידי הפשיעה, ומכיון דנטר כדנטרי אינשי דלא פשע פטור, ולא הוי אפילו אשו משום ממונו.

[כלב וכל בהמה מצד עצמו הוא דבר שדרכו להזיק, ונכלל בפרשה של נזקי ממון שממונו המזיק הוא כל מה שדרכו להזיק. אבל אש בתוך ביתו אינה דבר שדרכו להזיק ואינה בכלל פרשת נזקי ממון כלל. וכמו שולחנו וכסאו בביתו שאינם בכלל הפרשה של ממונו המזיק. רק בשעה שהניח את האש במקום שרוח מצויה יכולה להוליך אותה אל של חבירו, מתחדש שהאש היא ממונו שדרכו להזיק.
וגם בור הוא כך. שבור בתוך שלו אינו בכלל דרכו להזיק כלל. ורק משהפקיר רשותו ונעשה הבור ברשות הרבים מתחדש שנעשה ממונו שדרכו להזיק.
בכלב הוא כבר חייב בשמירה מכיוון שדרכו להזיק תמיד מטבעו. רק רוצה להיפטר משום שהגחלת נעולה בבית בעליה, על זה אומרים שאינו נפטר ממה שכבר חייב כיוון שסתם דלתות חתורות הן אצל כלב.
אבל בעל הגחלת לא חייב בשמירה כיוון שהגחלת בביתו ואין דרכה להזיק. רק אנו רוצים לחדש עליה דין ממונו המזיק ולהכלילה בפרשת נזקי ממון משום שסתם דלתות חתורות אצל כלב ולכן היא במקום שרוח מצויה, דהיינו כלב, יכולים להוליך אותה להזיק ממון חבירו. על זה אומרים שכל זמן שנעל כמו שדרך אנשים לנעול, אין צורת מעשה מזיק במה שמניח הגחלת בביתו, ולא נחדש עליה משום כך חיוב חדש להיות בכלל דין ממונו שדרכו להזיק]

[רמב"ם פרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה ד':
"מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן אע"פ שהיה השור קשור הבעלים חייבין שדרכו של שור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק, אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאת והזיקה הבעלים חייבים.
השגת הראב"ד: מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן וכו' אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצתה והזיקה הבעלים חייבים. א"א [אמר אברהם]: חיי ראשי דבר זה לא מצאתי לו שורש כי מה שאמרו בור מכוסה ושור קשור שמסר לחש"ו שהוא חייב באינו קשור ואינו מכוסה כראוי עסקינן וסומך על שמירת החרש]

ז) והנה שיטת הרמב"ם בפרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה ו' היא שיטה אחרת, וככר מבאר הגאון האמתי מהרא"ז [רבי איסר זלמן מלצר] שליט"א בספרו אבן האזל דשיטת הרמב"ם לחלק דמסר שורו ובורו לחש"ו חייב אע"פ דאין זה רוח מצויה, מכל מקום מכיון דכבר ישנו המזיק אלא שנפטר על ידי שעשה שמירה, ועל כן מכיון דאיכא פשיעה בשמירה אם כן לא הוי שמירה כלל, מה שאין כן באש דאין כאן מזיק כלל ולעשות שיהיה אש צריך לזה רוח מצויה וזה אינו כרוח מצויה שילבנו [שילבה אותה] החרש, ואין זה כשיטת הרמב״ן, דלהרמב"ן בקשרו כראוי עדיין ליכא כרייה אלא שבאנו לחייבו על ידי פשיעה לחוד וע״כ בעינן שיהיה האונס בא מחמת הפשיעה, ושיטת הרמב"ם לפי ביאור של הגאון הנ״ל הוי זה פשיעה בשמירה ואין זה שמירה כלל, ולכן סובר הרמב"ם שם דחייב אפילו בחתרה ויצאה נמי, ועיין שם.

[לא עיינתי בספר אבן האזל שאינו תחת ידי.
לפי דברי רבינו כאן נראה כוונתו, שהנה בשור אי אפשר שיחזיק הבעלים בקרניו כל הזמן, על כן הוא קושרו. אבל מכיוון שדרך השור להתיר הקשר, חובה על הבעלים לבדוק תדיר אם התיר. ואת זה מסר לחרש שוטה וקטן.
כל זמן שהשור קשור החשש שיתיר עכשיו הוא פחות מרוח מצוייה, והרי אם גדר שורו בגדר שעומדת ברוח מצויה די בכך ויצא ידי חובת שמירה.
לכן סובר הרמב"ן שהבעלים קיים חובתו לשמור. ורק עשה פשיעה במה שמסר אחרי שקשר לחש"ו.
ולהרמב"ם מה שמסר לחש"ו נחשב שלא עשה שמירה כלל ואע"פ שקשר. שהקשר אינו מועיל אלא לשעתו, ובידוע שאם לא יבדקנו תדיר לבסוף יתיר אותו השור.
לכן להרמב"ם אם גדר החרש גדר מעולה סביב השור, וחתר השור תחתיה ויצא, שזהו אונס, חייב הבעלים. שאם לא שמר כלל חייב על כל אונס שיקרה אחר כך ואינו נקרא אונס כלל.
אבל באש כיוון שמדובר שמתחילה היתה שמירה של רוח מצוייה, הרי לא היתה כאן אש כלל, לפי מה שביאר לעיל הגר"ח בתוספות. ולהחשיב שעשה אש חדשה במה שמסר לחש"ו זה רק אם נחשיב אותו שהניח במקום שרוח מצויה יכולה לקחת אותו אל הניזק. וליבוי החרש אינו מצוי כמו רוח מצויה]