ברכת שמואל המבואר – בבא קמא ה'

סימן ה.

חקירות שונות בענין הנ"ל.

א) הנה בדין תברה או שתייה דקיימא לן (בדף ס"ה א') דמשלם ד' דלשיטת הנתיבות בסימן ל"ד סעיף קטן ה', הוי השבירה מעשה גזילה [ולא מעשה מזיק כקצות החושן שם סעיף קטן ה'], וצריך עיון איך דינא אם הרקיב מקצת החפץ בידים [הכוונה שעשה היזק אבל באופן שלא נחשב שינוי. עיין בסימן הקודם שהתבאר כל זה היטב בדברי רבינו, וגם אני בביאור מקצר כאן במה שנתבאר שם באורך בסוגיית תברה או שתייה ועוד] אי חשיבא גזילה [שהרי הוצאה מרשות הנגזל אין כאן, שכבר היא ברשות גזלן מקודם. ואם גם אין שינוי, במה ייחשב ההיזק לגזילה], ונראה דלפי דברי מו״ר הגאון האמתי החסיג רשכבה״ג בספרו בפרק ז' מהלכות חובל ומזיק הלכה ד' שכתב שם יסוד אחד,

[לשון הגאון רבי חיים שם:

"אכן נראה, לפי מה שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות גניבה דבגנב כלי ושברו והיה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת השבירה ארבעה דמשלם כפל כשעת השבירה, ואי איתבר [נשבר] ממילא אינו משלם אלא כעין שגנב, הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה.
ואם כן אף אנו נלמד מזה, דכל שעשה קנין של גזילה, כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש, ורק כדי להזיקו, מכל מקום נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, אם כן מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן על ידי זה.
ויסוד דבר זה נלמד ממנסך, דלא חשב לגוזלו, ולא להשתמש בו, ומכל מקום הרי מבואר בסוגיא שם דמכי אגבהיה קנייה להתחייב באונסין, דהיינו חיוב גזילה, ובעל כרחך דזה שחשב להזיקו ולאוסרו בהנאה זה גופיה מועיל להחשב גזילה, בקנין ההגבהה עם מעשה ההיזק שעשה.
ונראה דאף אם נימא [נאמר] דהתם [ששם] בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכולי עלמא דההגבהה שעל מנת להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך.
אלא דהא מיהא נראה, דכיון דכל הדין גזילה שבלקח על מנת להזיק הוא מטעמא דהרמב"ם שהבאנו משום דכל נזק שבגזילה דין גזילה ביה, אם כן לא שייך זאת אלא היכא דדין מזיק בו, אבל היכא דהנזק בא ממילא ואין בו דין מזיק, אם כן ממילא דליכא דין גזלן גם בעצם הלקיחה, ונמצא דהא דבלקחה על מנת להזיקה מקרי גזלן הוא רק בלקחה שיזיקה הוא, מה שאין כן בלקחה על מנת שיהא בא לה הפסד והיזקא דממילא בזה אינו נעשה גזלן.
והכי איתא בירושלמי בבבא קמא פ' הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר על זה בירושלמי אמר רב הושעיא בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, ועל כן אין זה חשוב גזילה.
ולפי זה הא נמצא, דהכא בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת חיובו משום גזלן מיתלא תלי בדין מזיק שלו, דאם דין מזיק עליו בהיזקו אם כן ממילא דחייב גם משום גזלן, וכמו שנתבאר דבלקיחתו שעל מנת להזיק בצירוף מעשה ההיזק שעשה חל בו דין גזלן וחיובא דגזלן".

ועיין עוד בדברי הגאון רבי חיים בפרק ט' מהלכות גזילה ואבידה:

"והנה ברמב"ם פרק א'  מהלכות גזילה הלכה א' זה לשונו: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה, שאם גזל חייב להחזיר שנאמר: ""והשיב את הגזלה אשר גזל" זו מצות עשה". ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו". עד כאן לשונו.

הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דסבירא ליה דתרי חיובי [ששני חיובים] בפני עצמן נינהו [הם]:
חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיי"ש], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז [ע"א] דפריך שם הגמרא "ותו ליכא? והאיכא גזל, דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם", הרי להדיא דאית [שיש] בגזילה גם דין חיוב תשלומין.

…

והנה בפרק א' מהלכות גניבה הלכה ט' כתב הרמב"ם זה לשונו: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו, מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עד כאן לשונו, והוא מתניתין במסכת ידים והובאה בסוגיא דריש בבא קמא, אלא דקשה דשם הא מיירי לענין עבדו ואמתו אם חייב בנזקיהן, דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה על כן אין שמירתן עליו, אבל למה הביא זאת הרמב"ם לגבי גנבה, דחיובא הוא רק מחמת עצמו, ואשר גם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם הרי גם כן לא שייך זאת לחיובא דגנבה וגזילה, וצריך עיון למה שינה הרמב"ם משנה זו והביאה בדין גנבה.
ואשר נראה מוכרח בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דבגניבה וגזילה חיובן חלוק, דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא [שמוטל] אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מכל מקום חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים.
ולפי זה גם נזק גנבה וגזילה גם כן איכלל בהך מתניתין דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו [יש בהם] דין נזקין.
עכ"פ מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא על ידי קנינא דגזילה, איכא [יש] עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד". ועיין עוד שם בכל המשך דבריו]

דלשיטת הרמב"ם אם עשה מעשה הגבהה אפילו לא על מנת לגזול ולא על מנת להשתמש אלא על מנת להזיק והזיק בידים מצטרפת מעשה הנזק אל מעשה הגבהה שיהיה זה גזילה, ויסוד לזה ממה דמנסך הוי גזלן משעת ההגבה ואע"פ שלא כוון לא לשום גזילה ולא לשום תשמיש אלא על מנת להזיק מכל מקום נעשה גזלן וחייב באונסין. וכתב שם רבנו דלא מיבעי לשיטת הנתיבות דלשיטתו הרי מבואר דבדין תברה או שתייה דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שנעשה אח"כ דין גניבה וגזילה אית ביה [יש בו] אלא אפילו אם נאמר דהשבירה הוא רק דין מזיק מכל מקום היינו לענין שאין מעשה השבירה הוי גזילה, אבל הא מיהא לכולי עלמא דהגבהה שעל מנת להזיק חשובא מעשה גזילה, ואפילו לא כוון לקנותה אלא להזיק ולאבד מצטרפת מעשה הנזק אל ההגבהה שיעשה גזלן על ידי ההגבהה, אלא דכתב דכיון דכל הטעם הוא דנעשה גזלן על ידי דכל נזק שבגזילה דין גזילה ביה אם כן תלוי דין הגזילה בדין הנזק דאם הוי בעיקרו דין מזיק אז ההגבהה עושה אותו גזלן אבל אם לא הוי דין מזיק במעשה הנזק אז לא חשיב גזלן על ידי ההגבהה יעויין שם.

ועל כן נראה דאם הגביה הגזילה אפילו רק על מנת להרקיב מקצתן דחשיב מזיק על אותו מקצת [אני מזכיר מה שכתבתי, שהרקיבו מקצתן ביארו הראשונים שאין הכוונה שהיו עשרה פירות ואחד מהם הרקיב לגמרי, שאז וודאי חייב על אותו שהרקיב. אלא שבאותו פרי חלק ממנו נרקב וחלק נשאר טוב, ואפילו בכל העשרה פירות כל אחד מקצתו נרקב, שבזה נחשב שלא השתנה מדיני שינוי של קנייני גזילה, אע"פ שהוזק מדיני נזיקין], אם כן הוי גם כן גזלן על אותו המקצת [כלומר גזלן על כל הפירות משום אותו מקצת] ומצטרפת מעשה ההרקבה להגבהה שיהיה גזלן ומשלם כשעת הגזילה, ואם כן יוצא מזה דאם הרקיב מקצה בידים אינו יכול לומר הרי שלך לפניך [אע"פ שלא נחשב שינוי] ומשלם אהך מקצת, ודוקא כי הרקיבו מקצתן ממילא אז הוי בר השבה לשיטת התוספות בפרק הכונס [בבא קמא נ"ו ב' והובאו בסימן הקודם] [דלשיטת הרמב״ם כתב מו״ר דליכא השבה באותו המקצת, יעוין בפרק ב' מהלכות גזילה ואבידה – סוגריים אלה מדברי רבינו].

ונראה ברור דאפילו לשיטת הנתיבות דסובר דכל שהחפץ גנוב או גזול הוי השבירה עצמה מעשה גנינה וגזילה, מכל מקום הא דקיימא לן דבתברה או שתייה משלם כדהשתא כשעת היוקר, אינו תלוי דוקא ביסוד זה שהשבירה הוי גזילה, דאפילו אם לא הוי רק מזיק בעלמא מכל מקום יודה הנתיבות דהוי שעת גזילה מחודשה לענין שמשלם כדהשתא,

וליכא למימר דעל ידי דבגזלן הוי הדין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, על כן אינו נעשה מזיק, כי אם על ידי מעשה שנעשה גזלן מחדש [וכעת אומר על הצד שלא נעשה גזלן בשבירה אלא רק מזיק בעלמא], דדין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, מפקיע שלא יהא שוב תשלומין אחרים כגון תשלומי מזיק [כמו שנתבאר בסימן ד'], אבל זה אינו, דדוקא לענין שכר מלאכה מהני דין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה שקונה אותה לענין שבח שאינו בעין שיהיה ברשות הגזלן, והטעם הוא כדאיתא בגמרא (דף צ"ו ב') סוף סוף גזילה הוא וקא הדרא בעינא, אבל באופן שנעשה מזיק אם כן לא הדרא גזילה בעינא, ולא יקשה על שיטת הנתיבות דאם כן למה הוצרכה הגמרא בבא מציעא (דף מ"ג א') לבוא לחייבו משום דעל השבירה נעשה גזלן תיפוק ליה דאפילו על ידי דין מזיק לחוד נמי משלם כדהשתא, זה לא קשה דאין הכי נמי דסגי לזה גם מה שנעשה מזיק על החפץ, אלא דהגמרא נקטה הך דינא להשמיענו דגם על השבירה נעשה גזלן מחדש. ונפקא מינה יהיה לענין דאין שמין השברים.

ועוד אמרתי נפקא מינה בסברא, בין אם לא נעשה גזלן רק מזיק לחוד או דנעשה גם קנין גזילה מחדש לענין אם גזל עבד וקטע ידו, דאם מדין מזיק נחייבו, אז יהיה זה דין חבלה בגוף העבד, ואף שמכבר מבואר אצלנו בשם מו"ר דחבלה דנזק שבעבד הוי לרבו בתחלה ולא משום דחוזר וזוכה מהעבד, ואף במעוכב גט שחרור דלית ביה שום ממון מכל מקום שייך ביה דין דחמרתא מעברתא הוא דאזיק והוי דין החבלה של הרב, ולא משום שחוזר וזוכה מהעבד [ואע"ג דלכאורה דברי מו״ר הם כתרתי דסתרי דלפי מה שמפרש מו״ר קדוש ישראל שם בדבריו דהבעיא קאי לענין אם החבלה היתה בלא אפחתיה מכספיה דאינו תובע פחיתת הכסף אלא חבלת גופו, ואם כן הוי זה דין חבלה שבאדם ולא דין נזק ממון, ובכל זאת דין חבלה זו הוי של האדון דחמרתא מעברתא הוא דאזיק ואפילו במעוכב גט שחרור דכבר אין לו בו קנין ממון ובכל זאת הוי כשורו וחמורו לענין זה דהחבלה הוי דרבו [עיין חידושי רבי חיים על הרמב"ם הלכות מכירה פרק כ"ג. – המודגש שבתוך הסוגריים הוא מדברי רבינו]]. בכל זאת איכא נפקא מינה לענין דהרי יש שני אופני תביעות נזק בעבד כנעני, א', דין חבלה שבעבד, והב', היכא שלא חבלו אלא שהזיק לאדונו על ידי ששחררו, וכדאיתא בגיטין (דף מ') דאז הוי זה נזק ממון של הרב, אם כן הכא על ידי דתברה או שתייה הוי גזילה, על כן הוי החבלה שעשה בהעבד לא דין חבלה שבגוף, אלא דין היזק ממון להאדון וכמו גזלו ממנו, הכא נמי השבירה שוב הוי גזילה, ולזה השמיענו רבה דהשבירה הוי גם גזילה וממילא חשובה הוי היזק ממון ממש.

ואף שברור הוא יש ראיה מפורשת מן קושית הראשונים שהקשו דאמאי באתבר ממילא משלם זוזא כדמעיקרא, יהא מחויב ד' כשעת האונס כמו שואל [הובאה הקושיא בשם הרמב"ן והרשב"א ונתבארה באורך בסימן לעיל], וביאור קושית רבותינו הראשונים הוא משום דסוברים דגזלן יש לו דין שומרין והוי שואל, ועל כן הקשו דיתחייב אהנך ג׳ זוזי כשואל דמשלם כשעת האונס, ויהיה גם שמין על אותן הג' זוזי כמו בשואל, והנה בודאי אי אפשר לחייבו כשעת היוקר רק אם נחשבו לתברה או שתיה דבלי זה אי אפשר לחייב בגזילה, דדין דכל הגזלנין מפקיע שאינו משלם שוב בגזילה כי אם כשעת הגזילה, אלא דביאור הקושיא הוא שעל ידי דהוי כשואל אם כן הוי שוב כתברה או שתייה והוי שעת גזילה חדשה על ידי דנעשה מחוייב מדין מזיק דשומרין שהרי חיוב שואל הוא מכ"ד אבות נזיקין, וכן מבואר בדברי הרשב"א על בבא מציעא שנדפס מחדש ב"ה שכתוב שם בלשון הקושיא דלעיל ולשלם כדהשתא כאילו תברה או שתייה, הרי דכל מעשה שנעשה על ידי זה החיוב עליו אפילו מדין מזיק הוי שעה גזילה חדשה לענין זה שמשלם כדהשתא.

[ללא ראיית רבינו היה אפשר לומר שמתחייב משום גזילה חדשה בחבית רק אם הגביה אותה על מנת לשבור ושבר. שההגבהה היא מעשה גזילה גמור שלוקח אותה אליו. ולפי חידוש הגר"ח שהגבהה על מנת להזיק היא מעשה גזילה. ועל זה מביא ראיה שאם נשברה מעצמה ונחשב שהוא שבר כי הוא שואל, לפי קושיית הרמב"ן והרשב"א יהיה בזה מעשה גזילה חדש, שהרשב"א כתב שהקושיא היא משום שזה נכנס לדין תברה או שתייה וזו גם ההבנה המוכרחת ברמב"ן. ובזה אין מעשה גזילה בשבירת החבית שלא מגביה אותה כדי לשברה, אלא נשברת מעצמה, ורק שבירתה מתייחסת אליו מדין שואל. ודין שואל הוא רק דין מזיק ונחשב שעשה מעשה מזיק לחוד, ודי בזה להחשב כמעשה גזילה חדש רק משום שהיא כבר גזולה אצלו]   

ב) ואדאיירינן בזה נבאר דביאור תירוץ דהראשונים על קושיא הנ"ל הוא, דלהכי לא משלם ד' באתבר ממילא משום דמכיון שכ"ב [נראה שצריך להיות כ"כ, כלומר "כל כך"] יצא מרשות הנגזל לענין שאינו יכול להקדישו ולמכרו אם נבוא לחייב מדיני שומרין כשעת האונס חשוב שעת גזילה דידיה שעת האונס וכבר נתחייב אז בתשלומין כשעת האונס דהוא שעת הגזילה. והכי מטו לה משמיה דהגאון האמתי הצדיק רבי שמעון נ"י לפרש תירוץ של הראשונים.

ובכדי לברר הענין נבוא לבאר דברי השיטה מקובצת בבא קמא (דף צ"ח א') יעוין שם, דאמר רבה: "השף מטבע של חברו פטור מאי טעמא דהא לא עביד ולא מידי [לא עשה ולא מאומה]".

[ומוסיפה שם הגמרא: והני מילי [ודברים אלה] דמחייה בקורנסא וטרשיה [שהכהו בקורנס ועשאו כאבן חלקה. ולא נחסר מגופו כלום], אבל שייפא בשופינא חסורי חסריה [שחלק מהמתכת התפורר ונחסר. רש"י: וממש הוא ולא גרמא טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בנזקין הוא ופטור. עד כאן רש"י. והכוונה שמכיוון שלא נחסר מגוף המטבע כלום, אין הפעולה נחשבת פעולת היזק על המטבע. ומה שנחסר הבעלים ממון, המכה בקורנס הוא רק גורם לזה אבל לא עשה את זה במעשה מזיק על המטבע. לכן פטור מדין גרמא בנזיקין. וכמו מי שזרק כלים מראש הגג על כרים וכסתות ובא אחר והוציא את הכרים וכסתות וגרם שהכלים יישברו. שמכיוון שלא עשה עשה על גוף הכלים פטור. ואמנם עבר על איסור מזיק וחייב בדיני שמיים.

ויש להבין, שהרי אם הכה בקורנס על כד מתכת של חבירו וכופף אותו ועל ידי זה שווה פחות, פשוט שהוא מעשה מזיק גמור וחייב בדמי הפחת, ואע"פ שלא נחסר ממשקל המתכת כלום.

והחילוק הוא שכלי, הצורה היא צורתו של הכלי. ואם שינה את הצורה שינה את הכלי, והוא מעשה גמור.

אמנם במטבע, הצורה החקוקה עליו אינה צורתו של המטבע. אלא הנסכא שבמטבע, חומר המתכת שבו, רק משמש כמו קלף לכתיבה, והצורה היא דבר בפני עצמו. לכן מבחינת גופו של המטבע, המתכת שבו, לא השתנה כלום במה שמחק את הצורה. וזהו כמו שמחק מקלף את הכתוב עליו ולא פגע בקלף עצמו. שלקלף לא עשה כלום. ורק איבד את הצורה המופשטת.

ובקלף עוד יש לומר שלצורה היה גוף, הדיו, ואיבד דבר שיש לו גוף. אבל כאן הצורה רק היתה מוטבעת, ואיבד רק את הצורה. והצורה היא דבר שאין לו גוף גשמי, ולכן נחשב שלא עשה מעשה היזק, אלא רק גרם היזק.

השיטה מקובצת מקשה מהגמרא בבבא קמא בדף צ"ו ב'. לשון הגמרא שם: "אמר רב פפא האי מאן דגזל נסכא [מתכת של מטבע ללא צורה] מחבריה ועביד זוזי [הטביע צורה במטבע ועכשיו הוא זוז שעובר לסוחר ושווה יותר] לא קני [אין זה נחשב שינוי לעניין קנייני גזילה, וחייב להחזיר לנגזל את גוף המטבע אע"פ ששווה עכשיו יותר, ולא יכול לשלם דמים כפי שווי הנסכא ולהשאיר את הזוז אצלו]. מאי טעמא? הדר עביד להו נסכא [חוזר ועושה מהם נסכא. אם ירצה. ושינוי החוזר לברייתו הוא [ושינוי כזה לא קונה מדין קנייני גזילה]. והכא ליכא למימר [וכאן אין לומר] פנים חדשות [אם הנסכא החדש הוא פנים חדשות, כלומר אין זה אותו הנסכא הישן שהיה, אלא ההוא נפסד מבלי חזרה, וזה של עכשיו הוא נסכא חדש. אז אין זה נחשב שינוי החוזר לברייתו] דאין אדם מקפיד על רבועה ותקונה אלא שתהא חתיכה בעלמא [ולכן נחשב שחזר להיות הנסכא שהיה מקודם. שאין הבדל ביניהם גם אם אינן בדיוק באותן מידות]. רש"י]

זוזי ועבדינהו נסכא קני [אם גזל זוזים עם צורה מוטבעת והכה עליהם בקורנס ונעשו נסכא חלקה קונה בשינוי. והנסכא שלו וחייב להשיב מעות כשווי הזוזים שגזל].

מאי אמרת הדר עביד להו זוזי [שיכול להטביע עליהם צורה ויהיו שוב זוזים וזהו שינוי החוזר]? פנים חדשות באו לכאן [בזוזים יש קפידא שאלה החדשים אינם בדיוק כמו הישנים. לכן אומרים שהצורה הישנה נפסדה לבלי שוב, ומה שמטביע צורה חדשה היא צורה אחרת. ולכן אין זה שינוי החוזר, וקונה]]

וזה לשון השיטה מקובצת בדף צ"ח א':
"ולדידי קשה לי דהא אמרינן לעיל זוזי ועבדינהו נסכא קני ובששף אותו ומחייה בקורנסא הרי בטל צורתו ונעשה נסכא, וזוזי הוא דאינו חוזר [נראה הכונה שאינו חוזר להיות זוזי ואין זה שינוי החוזר. שאם יטביע עליו צורת זוזי, הם יהיו פנים חדשות וזוזי חדשים, ואין זו חזרה למה שהיה הזוזי הישנים] וצריך עיון".

[הנה לגבי היזק, אסור להזיק בין במעשה ובין בגרמא. אלא שבגרמא פטור כיוון שאין מעשה היזק. ו"מעשה" גדרו הוא שיעשה שינוי בגוף הדבר הניזק. והצורה שעל המטבע אינה גוף.

אבל לגבי מה נחשב שינוי לקנייני גזילה אינו תלוי במעשה. שגם אם נהיה שינוי בלי גדר של "מעשה" יכול להחשב שינוי. ובמחק את הצורה מהמטבע אע"פ שאינה "מעשה" יכול להחשב שינוי, שהרי זוז ונסכא אינם אותו חפץ, ואין כאן "והשיב את הגזילה אשר גזל". לכן לא קשה למה במזיק פטור ובגזלן חייב.

אמנם השיטה מקובצת לא מקשה למה פטור השף מטבע מדין מזיק. אלא קשה לו בהשף מטבע של חבירו שפטור מדין מזיק, למה לא מתחייב עליו מדין גזלן. והנה אם הניזק הניח את המטבע ברשות הרבים ובא השני והכהו בקורנס במקום שעומד בו בלי להגביהו, לא קשה מאומה שפטור מדין מזיק ולא עשה גזילה. אבל השיטה מקובצת סובר שמן הסתם השני נטל את המטבע בידיו ואז הכהו בקורנס. וכן מבואר מדבריו בהמשך. ועל זה מקשה, שאע"פ שמדין מזיק פטור, למה לא יתחייב מדין גזלן. שהגביה אותו על מנת להכותו בקורנס ולעשות בו שינוי מדין קנייני גזילה. וזה מתאים לדברי הגר"ח סולובייצ'יק שהובא לעיל שבמגביה על מנת להזיק חייב מדין גזלן.

לפי דברי הגר"ח לכאורה מתורצת הקושיא, שהגר"ח כתב שדין גזלן יהיה תלוי בדין מזיק. שאם הגביה על מנת לעשות היזק שאינו ניכר, כגון לטמא תרומה, אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק אז נחשב גזלן על ההגבהה. ואם לאו שמיה היזק אז לא נחשב גזלן על ההגבהה.

וכאן הרי לא נחשב היזק מדיני מזיק, ואם כן לא יהיה גזלן על ההגבהה.

וכאן לכאורה עדיף מהיזק שאינו ניכר. שתרומה שנטמאה היא גופה השתנתה ונפסדה, רק לא שינוי שניכר בגופה. ואילו המתכת של המטבע לא נשתנה כלל ולא נפסד כלל. שהצורה היא דבר בפני עצמו ואינה צורתו של הנסכא אלא צורה מופשטת שרק כתובה עליו. אמנם זה אינו, שדברי הגר"ח הם דווקא בהיזק שאינו ניכר, ולא בשף מטבע או זרק מטבע למים צלולים]

המשך לשון השיטה מקובצת: "ושמא יש לומר דהתם [ששם], דמתכוון לגזול [ההגבהה היא כדי להכניס את המטבע להיות שלו להשתמש בו], בדעבדינהו נסכא קונהו בשינוי. אבל הכא נראה שאינו מכוון לגזול [להשתמש במטבע כאילו הוא שלו] אלא לחסר ממונו [של חבירו בלבד] וכל שאינו מחסר בגופו ממש כמו שפירשתי לא מיקרי חסרון [מדין מזיק] ואף על גב דמשעת דאגבהיה מגזל גזליה לענין חיוב השבתו אם זרקו לים או אבדו מכל מקום כל שעיקר כוונתו אינו לגזול אלא מחסר והכא לא חסר כלום"].

והקשה בשיטה מקובצת שם, מהא דזוזי ועבדינהו נסכי הוי שינוי, ותירץ וזה לשונו דהתם כשמתכוין לגזול בדעבדינהו נסכא קנייה בשינוי, אבל הכא נראה שאינו מתכוין לגזול אלא לחסר ממונו, וכל שאינו מחסר בגופו ממש לא מיקרי חסרון,

ביאור דבריהם הקדושים דדין שינוי לא דמי לדין מזיק דהא אפילו שינוי למעליותא כמו בגזל עצים ועשאן כלים נמי הוי שינוי ואם כן אע"פ שאינו מזיק מכל מקום שינוי מיקרי, ואף דלענין היזק שאינו ניכר תלינן בגמרא [גיטין נ"ג ב'] דין גזלן לדין מזיק, דאם היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אין זה שינוי, אפשר לומר דדוקא לענין דאינו ניכר דיכול לומר הרי שלך לפניך תלוי דין שינוי בהך דינא דהיזק ניכר, דמכיון דאינו ניכר יכול לומר הרי שלך לפניך, מה שאין כן בשף מטבע של חברו דאף דליכא חסרון בגופו, אבל שפיר הוי היזק ניכר [שהרי רואים את השינוי], לא תלי דין השינוי בדין ההיזק, דאפילו נאמר דחסרון כזה שאינו בגופו ממש לא הוי מעשה היזק בחפצא מכל מקום היינו דוקא לענין דין שיחשב מזיק על החפץ בעינן חסרון בגופו ממש, אבל שינוי הוי שפיר, אע"פ שאינו חסרון בגופו ממש.

ושוב הקשה [השיטה מקובצת] וזה לשונו: "ואע"ג דמשעת הגבהתו מגזל גזליה לענין חיוב השבתו אם זרקו לים או אבדו, נראה ביאור הקושיא, דחזינן דאם היתה ההגבהה על מנת לאבד אם רק אבדו או זרקו לים אז מצטרף מעשה הנזק לההגבהה שיהיה גזלן ומחויב לעשות השבה מעלייתא כמו דחזינן דהיכא דשקליה בידיה מגזל גזליה וחייב בהשבתן,

[לשון הגמרא בבא קמא צ"ח א': "אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור.

מאי טעמא? אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה [הרי מונח לפניך, אם רצונך קחהו. ומטעם זה פטור אפילו שהוא מעשה היזק גמור על המטבע ולא גרמא. ומה שרש"י כתב כאן משום גרמא הוא על הזוז שצריך לשלם לצוללן ולא על המטבע גופו]

והני מילי בצלולין, דקא חזי ליה [שרואה אותו]. אבל עכורין דלא קחזי ליה לא.

והני מילי דאדייה אדויי [שהכה תחת יד חבירו וניתזה לים] אבל שקליה בידיה [לקחו בידו] מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד [ואע"פ שהמים צלולים ויכול לומר לו קחהו משם שמשום כך נפטר מחיוב מזיק, אין זה קיום של והשיב את הגזילה, וצריך הגזלן לצלול ולהביא משם את המטבע].

[רש"י: פטור. כדמפרש ואזיל דלא שקליה בידיה אלא דאדייה, שהיתה ביד בעלים והכהו זה תחת ידו וניתזה לים, הואיל וצלולים הן וקא חזו ליה אמר ליה הא מנח קמך ואינה אבודה. ואי משום דבעי למיתב זוזא לבר אמוראה [לצוללן] למישט ולמישקליה, גרמא הוא שגורם להפסידו אותו שכר וגרמא בנזקין פטור.

אבל עכורין. בשעת התזה דהוה ליה מעשה בידים אבוד הוא ואין זה גורם אלא ממש דהא ממש התיזו]

וכמו שכתבנו באות א׳ בשם מו״ר דכל מעשה נזק בגזילה דין גזילה הוא,

[אמנם זהו רק אם מדיני מזיק חשוב נזק. אבל אם היזק שאינו ניכר אינו חשוב נזק, אז מגביה לעשות היזק שאינו ניכר לא יהיה גזלן. וכאן הרי מגביה לזרוק לים בצלולין שאינו נחשב מעשה היזק שיכול לומר לו הנה הם לפניך.

ויש לחלק בין היזק שאינו ניכר, שאם אינו היזק לומדים מזה שגם אינו שינוי. שהוא חידוש כללי בתורה שלא נחשב מעשה הפסד לכל עניין, לזורק למים צלולים ולשף מטבע שוודאי עשה מעשה הפסד אע"פ שפטור מדין מזיק] 

וזהו שהקשה דהכא נמי בשף מטבע אפילו לא כיוון רק לשייפו ושפו מצטרף זה החסרון של ההשפה לההגבהה שיחשב גזלן לענין שיתחייב לעשות הצורה כדי להשיב זוזי דהשבה מעלייתא בעי למיעבד.

והא דלא הקשה בשיטה מקובצת דיקנה בשינוי דהוי כמו זוזי ועבדינהו נסכא, יש לומר דגזילה כזו שלא כוון לקנותה רק להזיקה ורק דכיון על ידי צירוף מעשה הנזק הוא דנעשה הגזילה, על כן לא שייך תו שיחשב זה גופא נמי השינוי ועל כן לא הקשה רק דיתחייב לעשות הצורה דהשבה מעלייתא בעי למיעבד, דדין חיוב לעשות השבה מעלייתא דזהו עיקר חיוב דגזלן אין נפקא מינה בין גזילה לגזילה.

ג) ואגב נבאר קושית התוספות לקמן (דף צ"ח א') בדיבור המתחיל "השף" על מימרא דצורם אוזן פרתו של חברו, דפטור, דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, והקשו בתוספות דאם כן למה הוצרכה מתניתין להשמיענו דנפסלה מאליה לא הוי שינוי מכיון דאפילו בידים פטור.

[לשון הגמרא: "אמר רבה הצורם [שעשה בה פגימה קטנה, שלעניין שימוש חולין אין בה נזק כלל ולא הפחיתה דמי הפרה כדי פרוטה. אבל נפסלה למזבח] אוזן פרתו של חבירו פטור.

מאי טעמא? פרה כדקיימא קיימא דלא עבד ולא מידי, וכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי [סתם שור עומד לשימוש חולין ולא להקרבה למזבח. לכן אומדים את הנזק לגבי חולין ולא לגבי מזבח, ולגבי חולין אין זה כלום]"

לשון התוספות: "הצורם אוזן פרתו של חבירו פטור. והא דתנן לעיל (דף צו:) "גזל בהמה ונתעבדה בה עבירה או שנפסלה מעל גבי המזבח אומר לו הרי שלך לפניך" ונפסלה היינו שנפל בה מום, דאי נרבעה היינו שנעבדה בה עבירה, ומשמע דוקא שנפסלה מאיליה אבל הטיל בה מום בידים חייב. ויש לומר דמתניתין איירי בבהמה קדושה [שהקדיש אותה] דודאי לגבי מזבח קיימא".

לשון המשנה בבבא קמא צ"ו ב' שממנה הקשו התוספות: "גזל בהמה והזקינה, עבדים והזקינו, משלם כשעת הגזלה [שזהו שינוי וקנה בשינוי].

רבי מאיר אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך [שהוקשו לקרקע].

גזל מטבע ונסדק, פירות והרקיבו, יין והחמיץ, משלם כשעת הגזלה [שכל אלה שינוי].

מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח [ונאסר] בהמה ונתעבדה בה עבירה, או שנפסלה מעל גבי המזבח, או שהיתה יוצאה ליסקל, אומר לו הרי שלך לפניך"]

ולכאורה מאי טעמא לא הקשו כן אכל הני דחשיב במתניתין דאומר לו הרי שלך לפניך, תיפוק ליה דגם בידים פטור [היו יכולים להקשות למשל אם גזל תרומה וטימא אותה בידיים שיכול לומר לו הרי שלך לפניך, ומהמשנה משמע שרק אם נטמאה מעצמה], אבל הביאור הוא דעל אינך לא קשה, דלגבי חמץ ועבר עליו הפסח, תרומה ונטמאת בידים במזיד הוי חיוב משום קנסא, דדוקא לענין ממילא יכול לפטור עצמו כיון דלא הוי היזק ניכר, ובמטבע שנפסל לא שייך להקשות דהא גם בידים פטור דאדרבא בדין שינוי לא הוגרע על ידי זה כמו שכתבנו באות ב' בשם השיטה מקובצת, וצריך להשמיענו דאפילו לענין שינוי לא חשיב שינוי ומשום דנפסל לא חשיב כנסדק כמו שכתבו התוספות שם. אולם לענין צורם אוזן פרה בזה ודאי אם בעושה בידים לא חשיב מעשה היזק בחפציו, אף דאיכא חסרון [שנפגם גוף האוזן], משום דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, כל שכן דלא הוי שינוי בנעשה בה מום ממילא, להכי הקשו התוספות דמדהוצרך לאשמעינן דלא הוי שינוי משמע דבעושה בידים חייב.

ד) ואגב נבאר אם ירצה השם מה שנחלקו הראשונים בביאור הנך דינים (שבדף צ"ח א') זורק מטבע לים, ושף מטבע, וצורם אוזן פרתו, מה דסובר רבה דפטורין אם הוא משום דליכא מעשה היזק בחפצא, דבזורק מטבע לים דליכא מעשה היזק בחפצא על ידי דמנח קמך [לפניך], ובשף מטבע על ידי דלא עביד ולא מידי, ובצורם אוזן פרתו על ידי דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, או דשפיר איכא היזק בחפצא, אלא משום דהוי גרמי,

[גרמי הוא דין בעשייה. שצריך מעשה ישיר על החפץ מצד המזיק. וכמו בזורק אחד מהגג כלים על כרים וכסתות, והשני סילק את הכרים ונשבר הכלי. שטעם הפטור של השני לא משום שלא נפסד החפץ מחמתו, שהרי נשבר, ונשבר מחמתו. אלא משום שחסר בעשייה שלו דין מעשה ישיר כלפי החפץ.

והדעה הראשונה סוברת שגם אם גרמי היה חייב, באלה הוא פטור, כי החפץ לא נפסד כלל.

ונפקא מינה שאם הוא משום גרמי, ונחשב שהחפץ נפסד, עבר איסור מהתורה של מזיק וחייב בדיני שמיים. ואם לא נפסד החפץ פטור גם מדיני שמיים שלא הזיק מאומה כלל. כמובן מלבד הנפקא מינה שלמי שדן דינא דגרמי מחייב על אלה]

דשיטת האלפסי [הרי"ף. הוא רבי יצחק אל פאסי. מהעיר פאס] הוא דסבר שרבה היא על ידי דהוי גרמי ועל כן השמיט כל הנך דיני משום דלדידן דקיימא לן דדיינינן דינא דגרמי חייב בהו,

והרא"ש סובר דלאו משום דינא דגרמי הוא דפטור, דאין הכי נמי דהוי מעשה בידים אלא דליכא מעשה היזק בחפצא משום כל הנך טעמי [שבזורק לים צלול אומר לו הנה מונח לפניך,

ובשף מטבע הצורה היא דבר נפרד מהמתכת והיא דבר מופשט ולא חפץ שיכול לחול עליו דין קניינן של בעליו ודין היזק, שכל קניינים שבתורה הם רק על דבר שהוא גוף.

ובצורם אוזן פרה, לשימוש חולין לא נפחת דמיה כדי שווה פרוטה, שלא אכפת לשום אדם היזק כזה. ולמזבח אינה עומדת]

או משום דמנח קמך או משום דלא עביד מידי או משום סתם שוורים לאו למזבח קיימי. [בשטחיות שיטת הרא"ש מובנת היטב ושיטת הרי"ף לא ברורה]

[הקדמה לדברי רבינו:

במסכת בבא קמא דף ק' א', מביא שדעת רבי מאיר שדנים דינא דגרמי מהברייתא:

"דתניא: מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, נפרצה – אומר לו גדור. נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו".

[כלאי הכרם הוא איסור לגדל גפנים וזרעים ביחד. ואם יש ביניהם מחיצה מותר. אם נפרצה המחיצה חייב בעל הגפנים לתקן אותה ולא בעל השדה. הטעם לזה עיין תוספות בבא בתרא ב' א' דיבור המתחיל "אומר". וכשהמחיצה פרוצה הדין הוא שאם התבואה גדלה אחד ממאתיים ממה שהיתה לפני שנפרצה המחיצה, נאסרת משום כלאיים. "קידש" פירושו שנאסר משום כלאיים. ואומרת הברייתא שאם בעל הגפנים נתייאש מלבנות את המחיצה נאסרה התבואה ובעל הגפנים חייב לשלם לבעל התבואה.

ואומרת הגמרא בבא קמא ק' א' שבעל הגפנים לא עשה מעשה היזק בידיים אלא הוא נחשב דינא דגרמי, שרק גרם היזק לתבואה. ורבי מאיר מחייב משום שהוא דן דינא דגרמי.

ברייתא זו מובאת בגמרא בבא בתרא ב' עמודים א' ב'. וכתבו שם התוספות עליה [בעמוד ב']:

נתיאש הימנה ולא גדרה. דוקא נתיאש אבל לא נתיאש ועוסק כל שעה לגדור אע"פ שהוסיף מאתים מותר. כדתנן במסכת כלאים (פ"ה מ"ו): "הרואה ירק בכרם ואמר כשאגיע לשם אלקטנו הוסיף מאתים מותר. לכשאחזור אלקטנו הוסיף מאתים אסור".

אלמא כשהוא מחזר אחר לקיטתו אפילו הוסיף מאתים מותר.

והטעם יש לפרש משום דכתיב (דברים כב) לא תזרע כרמך כלאים דומיא דזריעה דניחא ליה [כלומר רק בצירוף הניחותא שלו אוסר ערבוב הגפנים עם התבואה].

וחייב באחריותו. אע"ג דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין נג.) [וכגון שלוקח שרץ ונוגע איתו בטהרות חבירו ומטמאן פטור כי לא ניכר ההיזק] נראה לר"י [רבינו יצחק הצרפתי שמביא הרמב"ן] דהאי חשיב היזק ניכר שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה.

ומטמא אע"פ שרואין השרץ על הטהרות לא חשיב היזק ניכר, דמי יודע אם הוכשרו [רק אם נפלו מים על הטהרות הוכשרו לקבל טומאה מהשרץ. ומה שנפלו עליהן מים אינו ניכר] אבל אין לומר דהכי נמי הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו כמו במטמא (שם) שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, דהכא ליכא למיחש להכי שבעל הכרם נמי מפסיד, ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב"] 

וכתב על זה הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי וזה לשונו:

"תו איכא למידק היכי שמעינן מהאי מתניתא [מהברייתא שאומר לו גדור שהביאה הגמרא ממנה שרבי מאיר סובר שדנים דינא דגרמי] דדיינינן דינא דגרמי, הא ממונו הוא דאזיק שהגפנים שלו הם שהולכין ומתערבין עם תבואתו של חברו [ו]אוסרין אותה, ומאחר שעליו לגדור מפני האיסור ולא אמרינן בה על הניזק להרחיק את עצמו אמאי לא לחייב לכולי עלמא, הא [הגפנים הם] שורו הוא דלא טפח באפיה [שלא סגר בעדו את דלת הרפת] מאחר שהיה לו לגדור ולא גדרה,

ומפרקי לה רבנן ז"ל [הר"י בתוספות] להך קושיא דלא מתסר מחמת ערבוב לחודיה אלא מפני שנתיאש מלגדור, ויאושו הוא הגורם האיסור והוא הגורם לו להתחייב,

וגמרי לה [ולומדים אותה] ממתניתין דתנן במסכת כלאים (פ"ה מ"ו): "הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע לו אלקטנו מותר. אמר אלך לביתי כשאחזור אלקטנו אם הוסיף במאתים אסור [כך הוא דין כלאיים שאם גדל באיסור אחד ממאתיים נאסר]",

ומפרשי מאי מותר שלא נאסר הירק ולא הכרם ומאי אסור שקדש, ושמע מינה דרישא אע"פ שהוסיף [יותר מאחד במאתיים] מותר מפני שלא נתיאש ודעתו לעקור, אף כאן אלו לא נתיאש ודעתו לגדור לא נאסר בתוספת מאחר דלא [ניחא] ליה ויאושו ומחשבתו הוא שאסרו והוא שחייבו לשלם, ותנן נמי (פ"ז מ"ז) "הרוח שעלעלה את הגפנים יגדור מיד ארעו אונס מותר", כך תירץ הרב רבי יצחק הצרפתי ז"ל [הר"י] בעל התוספות. [לכן אין זה דומה לשורו המזיק, שערבוב הגפנים לבדו לא אוסר, ומה שהתייאש אינו מעשה אלא רק גרמא]

ואיכא דסליק אדעתיה לתרוצי שאני הכא שאין כאן נזק אלא מחמת גרמא שאף הגפנים שלו אינן מזיקים את התבואה אלא שהן גורמין לאיסור שיבא,

ועדיין צריכין לדברי הרב רבי יצחק ז"ל [ואין די בתירוץ הזה] שאם כן הוה ליה היזק שאינו ניכר ולא שמיה היזק, אלא משום קנסא הוא דמחייב לרבי מאיר ולא סבירא לן נמי כותיה [לגבי הקנס על היזק שאינו ניכר. ובתוספות כתבו עוד למה אין לפרש שהאיסור הוא משום קנס על היזק שאינו ניכר], ואע"ג דדיינינן דינא דגרמי, אלא ודאי הערבוב הוא ההיזק וכשורו שנגח דמי [כיוון שרואים את הגפנים סמוך לתבואה זה נחשב היזק ניכר], ועוד שא"כ הוה ליה גרמת ממונו וממונו הגורם היזק אם אינו מזיק ממש פטור, למה זה דומה לשור שנפל לבור והבאיש את מימיו מריחו שהוא פטור (מ"ח ב') ואע"ג דדיינינן דינא דגרמי כדבעינן למכתב קמן, ועוד דהא במסכך [שמסכך בידיים את גפנו על תבואת חבירו] אמרינן דמזיק בידים הוא והלא לא הזיק אלא שגורם להיזק שיבא [ובעל כרחך הוא היזק ניכר], לפיכך לא נראה בזה אלא כדברי הרב רבי יצחק הצרפתי ז"ל].

והנה להסביר הך שיטה דהאלפסי דסובר דאין הכי נמי דהוי מעשה היזק בחפצא, אלא משום דהוי גרמי משום הכי פטור, נסביר זה על פי דברי הרמב"ן בדבריו לדינא דגרמי, וזה לשונו, ואיכא דסליק אדעתיה לתרוצי שאני הכא שאין כאן נזק אלא מחמת גרמא שאף הגפנים שלו אינן מזיקין את התבואה אלא שהן גורמין לאיסור שיבוא, ועדיין אנו צריכין לדברי רבנו יצחק ז״ל שאם כן הוי ליה היזק שאינו ניכר וכו' יעויין שם,

וביאור סברת הנך מהראשונים [שהרמב"ן דחה את תירוצם] הוא, שהם סוברים דלא שייך לעשות כלאים, דהאיסור בא ממילא על ידי דין דמה דינקי מהדדי [שיונקים זה מזה] ועל ידי שניהם ביחד הוי האיסור משום כלאים, ומכיון דעיקר ההיזק הוא על ידי האיסור והרי זה לא ממעשיהם של הגפנים הוא ונמצא דהגפנים אינן אלא גורמין להאיסור כלאים שיבוא, והרמב"ן דחה זאת הסברא משום דסובר דהערבוב גופיה הוא עצם הכלאים ולא מה שיונקין זה מזה אלא דהיניקה היא רק תנאי דבזה האופן הוי ערבוב דהרי אם יהא יניקה בלא ערבוב אינן כלאים [שהרי אם הגדר ביניהם פרוצה או שלימה אין זה משפיע על היניקה של השרשים, אלא רק על אם רואים אותם מעורבבים. ונראה מזה שהאיסור משום שרואים אותם מעורבבים ולא משום היניקה] הרי דהיניקה אינו הכלאים אלא הערבוב אם כן הגפנים המה עושים הכלאים בידים, ונמצא דזה לא על ידי הגפנים דהיניקה הא ינקי זה מזה אלא שממילא נעשה אסור ועל כן חשבי לה שאין זה אלא גרמא בעלמא, ודחה זאת הרמב״ן דאי אפשר לומר כן דאם נאמר דהיניקה הוא עיקר הכלאים אם כן היזק שאינו ניכר הוא ובעל כרחך דהערבוב הוא הכלאים ומה שמערבב הוי גם בידים,

וכסברא הלזו צריך לומר גם לשיטת האלפסי [במטבע שזרק למים צלולים, בשף מטבע חבירו ובצרם אוזן פרת חבירו] דסובר דאין הכי נמי הוי מעשה היזק בחפצא וגם ניכר הוא, ואולם אין מעשה הפחיתת צורה הוא הפוסל אלא דמה שפוסלתו מלכות הוא עיקר הנזק, ובעל כרחך מי שפוחת אינו רק גרמי ותלוי בדינא דגרמי.

[לזה כולם מסכימים והוא פשוט, שכדי להחשיב מעשה מזיק גמור בידיים אין צורך לפעול שינוי בגופו של החפץ. שהרי בזרק מטבע למים עכורים כולם מודים שחייב עליו משום מעשה מזיק גמור בידיים, ואע"פ שגוף המטבע לא השתנה. שסוף סוף הוא אבוד.

אמנם התבואה לא אבודה, ומה שנעשתה אסורה זה היזק שאינו ניכר, והחידוש הוא שמציאות הגפנים בסמוך אליה הוא מעשה נזק בידיים. אע"פ שאינה אבודה ולא ניכר עליה שאסורה. והיה חייב עליה גם למי שלא מחייב בגרמי, אם לא שצריך את ייאושו כדי לאסור.

ובשף מטבע לפי זה לא נאמר כהחולקים על הרי"ף [הוא הרא"ש שהביאו רבינו] שלא נעשה בו היזק כלל כיוון שהצורה אינה צורתו של הנסכא אלא היא צורה בפני עצמה, והנסכא לא ניזוק כלל. אלא ההכאה לנסכא היא כמו עירבוב הגפנים לתבואה. שאינו אבוד ולא נפחת מצד עצמו, אבל סוף סוף נעשה בו מעשה שעושה אותו שווה פחות.

והמעשה נחשב גרמי כיוון שהסיבה שעכשיו שווה פחות היא רק בגלל שהמלכות אמרה שבלי צורה הוא שוה פחות. וללא המלכות היה שווה אותו הדבר עם או בלי צורה, לפי משקל המתכת. והשף את המטבע רק גרם שהמלכות תאמר שאינו שוווה. ולכן לדידן שדנים דינא דגרמי חייב על זה. ולהרא"ש גם לדידן פטור.

במטבע שזרק לים, לולא הסברא שהרי הוא מונח לפניך, לכל הדעות היה כאן מעשה מזיק גמור בידיים, כמו בזרק למים עכורים. והסברא שהרי הוא מונח לפניך, להרא"ש חידשה שלא נעשה כאן נזק כלל ופטור אף לדידן שדנים דינא דגרמי. ולהרי"ף חידשה שכן נעשה נזק, רק אינו נזק במעשה אלא על ידי גרמי. ולדידן שדיינינן דינא דגרמי חייב על שווי המטבע כולה, ולא רק על הזוז שצריך לתת לאמודאי.

וצריך לומר להרי"ף שמה שאומר לו הרי הם מונחים לפניך, מועיל רק לגבי המעשה שזרק לשם. שאם הם מים עכורים הוא מעשה איבוד גמור. ואם הם מים צלולים אין הזריקה מעשה איבוד כיוון שהרי הוא לפניך, אבל סוף סוף הבעלים אין לו את המטבע שאחרי שיביא האמודאי את המטבע אליו תהיה לו המטבע, אבל עכשיו אין לו המטבע, והזורק נחשב גורם להפסד המטבע ולדידן שדנים גרמי חייב. ויש לעיין אם צריך את דברי הרמב"ן בתבואה וגפנים כדי ללמוד שהמטבע נחשב שאינו ביד הבעלים, או שאפשר להבין כך גם ללא זה. 

בצרם אוזן הפרה, ודאי הוא מעשה גמור בידיים שהחסיר חלק מאוזנה. והיינו אומרים שחייב לכל הדעות שפסל אותה מלהיות מוקרבת למזבח, וישלם כמה שנפחת שוויה משום כך.

ויש להבין מהו שאמר שפטור משום שסתם שוורים אינם עומדים למזבח.

שהנה אם יציע בשוק למכירה שתי פרות שהן שוות בכל, רק אחת כשרה למזבח והשנייה פסולה. האם ישלמו יותר על הכשרה או לא.

ולא מסתבר שזה עצמו החידוש, שסברנו שישלמו יותר וחידשה הגמרא שלא ישלמו יותר כי לא מתחשבים במזבח.

אלא מכך שלולא הסברא שסתם שוורים לא עומדים למזבח היה זה היזק, ברור ששומתה של הכשרה בשוק גבוהה יותר. וגם בתירוץ זה כך. ואם כן למה לא ישלם שהרי בגלל צרימתו היא נמכרת בשוק בפחות. וזה מה שקובע את שומתה ושוויה.

ונראה שהנה אם לאדם יש כתונת פסים ששווי כתנות כמוה בשוק הוא זוז. אלא שזו הכתונת שהיתה של יוסף הצדיק ומשום כך ישלמו עליה בשוק אלף זוז. אם הזיק לו חבירו את הכתונת ישלם לו זוז בלבד ולא אלף זוז. והטעם שאת היוקר שיותר מזוז אינם משלמים עבור גוף החפצא של הכתונת, ולכן אין זה מחשיב אותה ככתונת ששווה אלף זוז.

וכמו כן מחדשת הגמרא בצרם אוזן פרה, שאם חלק מהחפצא של שור זה להיות קרבן, כמו שהוא לחרישה והרבעה ובשר, וודאי שהיוקר של שור כשר למזבח הוא יוקר של השור עצמו ושווה יותר משום כך. אבל אם סתם שוורים לא עומדים למזבח, הרי ששור אינו קרבן, ומה שאדם רוצה לשלם יותר כדי שיוכל להקריבו, זה כמו שרוצה לשלם יותר על הכתונת כיוון שהיתה של יוסף.

משל דומה יותר הוא אם למשל יש כד שכד דומה לו בשוק שווה זוז, וכד זה מסכימים לשלם עליו שני זוז כיוון שתחתיתו ישרה, שאין זה מועיל כלום לשימוש כד, אבל אפשר לכסות בו חבית. אם סתם כדים עומדים לכסות חבית, הרי זה כד מעולה מחבירו והמזיק אותו ישלם שני זוזים. אבל אם סתם כדים אינם עומדים לכיסוי חבית, הרי הכד עצמו אינו שווה אלא זוז, ומה שמוסיפים עוד זוז זו מסיבה אחרת ולא משום כד שבו, ולכן המזיקו לא ישלם אלא זוז אחד.

לפי זה אפשר להבין את שתי הסברות. לפי הרא"ש כיוון ששווי החפצא "שור" שבו לא נפחת, אע"פ שמחירו בשוק נעשה פחות, אין כאן שום פעולת היזק ופטור גם לדידן. ולפי הרי"ף הרי סוף סוף גרם במעשהו הפסד ממון לחבירו, ואע"פ שאין זה על ידי מעשה היזק בידיים, שאוזן צרומה אינה נזק בשור, שאינו עומד למזבח, ולכן לא נחשב מזיק בידיים, מה שהשור סוף סוף שווה פחות הרי מחמתו בא ונחשב שגרם הפסד ממון לחבירו.

לדעת הרא"ש אפשר שאפילו גרמא אינו נחשב, שלא נחשב שבכלל היה לחבירו ממון זה. שהשווי אינו בגוף השור, אלא רק אם ימכור אותו בשוק ישלמו יותר, וכעת עוד לא מכר ונמצא שאין אצלו כלל הממון של היוקר ששווה השור כדי להקריב, ולא נחשב שהפסיד אותו. וכמו בכתונת יוסף, שכעת בידו רק זוז, והאלף זוז שיהיו לו אם ימכור, יהיו לו רק אחרי שימכור ואינם אצלו כעת, שאינם בתוך הכתונת, ולכן המזיק אותה לא נחשב שגרם הפסד של אלף זוז.

וגם דברי הרי"ף מובנים שסוף סוף בגללו כבר אינו יכול להרוויח למחר לכשימכור את האלף זוז].

[כאן דן רבינו בדין תשלומי שבת ואקדים עניינם.

אדם המזיק את חבירו, מדין מזיק חייב לשלם לו כמה שנפחתו דמיו. דמיו של אדם הוא כמה שנמכר בשוק העבדים. ואת הפחת בדמים אלה משלם משום דין מזיק, וככמו ששבר כד של חבירו.

מלבד זאת חייבה אותו התורה לשלם עוד ארבעה דברים, דהיינו ריפוי צער שבת ובושת. וכל אחד מהם הוא דין מחודש מלבד החיוב בנזק. שבת הוא מה שמפסיד מכך שאינו יכול לעבוד עד שיחלים מהמכה שהכהו המזיק, ונלמד מהפסוק: (שמות כ"א י"ח) "וְכִי יְרִיבֻן אֲנָשִׁים וְהִכָּה אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ בְּאֶבֶן אוֹ בְאֶגְרֹף וְלֹא יָמוּת וְנָפַל לְמִשְׁכָּב: אִם יָקוּם וְהִתְהַלֵּךְ בַּחוּץ עַל מִשְׁעַנְתּוֹ וְנִקָּה הַמַּכֶּה רַק שִׁבְתּוֹ יִתֵּן וְרַפֹּא יְרַפֵּא" [צער ובושת נלמדים מפסוקים אחרים].

רמב"ם פרק ב' מהלכות חובל ומזיק הלכה י"א:
"כיצד משערין השבת, אם לא חסרו אבר אלא חלה ונפל למשכב או שצבתה ידו וסופה לחזור נותן לו דמי שבתו של כל יום ויום כפועל בטל של אותה מלאכה שבטל ממנה, ואם חסרו אבר או קטע ידו נותן דמי ידו שהוא הנזק ושבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין ורואין כמה הוא שכר שומר קישואין בכל יום ועושין חשבון כל ימי חליו של זה ונותן לו. וכן אם קטע רגלו רואין אותו כאילו הוא שומר על הפתח, סימא את עינו רואין אותו כאילו הוא טוחן ברחים וכן כל כיוצא בזה"]

ה) והנה בהא דחייב בשבת משום "שבתו יתן" ולא מדין נזק [הקושיא למי שסובר, וכן הלכה, שדנים דינא דגרמי. ולשיטת הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, ודלא כהש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן שפ"ו סעיף קטן א' שחולק עליו וסובר שלהשיטה שדנים דינא דגרמי הוא רק מדרבנן. ולשיטה שחייב על גרמי מהתורה קשה למה לא חייב על שבת משום מזיק בגרמי ולמה הוצרכה התורה לחדש דין שבת בפסוק מיוחד], הביאור הוא, משום דלא הוי נזק על ידי דליכא מעשה היזק בחפצא ולענין לומר שיחשב גרמי על שמפסיד המלאכה על זה באה הסברא משום דהוי רק מניעת הריוח על כן אינו אלא גרמא. [יש גרמי שחייב עליו לרבי מאיר שדן דינא דגרמי וכן הלכה, ויש גרמא שפטור לכל הדעות. גרמא הוא גרימה יותר קלושה ורחוקה של ההיזק. ורבו הדעות מהו גדר החילוק ביניהם. כאן אומר רבינו חילוק לפיו דין שבת אינו אלא גרמא ולא גרמי]

[רבינו דן בקושיית הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי ואני מקדים לשונו שם:

"כללו של דבר כל שחייב במעשה בידים לרבנן, חייב בגרמא לר' מאיר, וכל הפטור במעשה ממש לרבנן כגון היזק שאינו ניכר, פטור לר' מאיר בגרמא והוא הדין במעשה ממש, שלא חייב ר"מ אלא על גורם היזק ואין כאן היזק מאחר שאינו ניכר, ומשום הכי דן את הדין חייב לר' מאיר שאלו גזל כיסו ממנו ונתנו לחבירו חייב לדברי חכמים, ובגרמא נמי חייב לדברי ר"מ שהגורם כעושה מעשה דמי, וכן נמי השורף שטרות של חברו כמי שגזל כיסו של חברו וחייב אע"פ שהיא גרמא לענין הממון הכתוב בשטר, וכל המפסיד ממונו של חברו ממנו היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך,

שהרי שבת חייבה עליו תורה בדהרזקיה באנדרונא ובטליה (ב"ק פ"ה ב') [הגמרא שם מביאה דוגמה כיצד מתחייב שבת בלי נזק, ואומרת כגון שסגר אותו בחדר וביטלו ממלאכה] אלמא היזק ניכר הוא,

ואי קשיא לרבנן דלא דייני דינא דגרמי היכי מחייב והא גורם הוא לבטלו ממלאכתו וגורם הוא לו שלא ירויח, לא קשיא דכיון דהרזקיה [שסגר עליו] מההיא שעתא הוא דאפסדיה עד דפתח ליה [ומעשה הסגירה הוא מעשה גמור ולא גרמי] והא אמינא דהיזק ניכר נמי הוא, ובין לר"מ ובין לרבנן חייב,

וכן המראה דינר לשולחני חייב אע"פ שהוא שוגג וקיימא לן היזק שאינו ניכר בשוגג פטור, ואפשר דאפילו במזיד נמי פטור דמקנסא לא גמרינן וכדכתבינא, אלמא המפסיד ממון מחברו כגון מוחל חוב ושורף וכל דדמי להו, היזק ניכר [הוא] דהא לא מהדר ליה ולא מידי, אבל מי שיכול לומר הרי שלך לפניך אינו ניכר ואין שמו היזק ופטור לכ"ע, ומיהו הגורם נזק ניכר חייב לר"מ בין בשוגג בין במזיד בין באונס שאדם מועד לעולם".

לדברי רבינו יש גם להקדים את הגמרא בבבא קמא פ"ה ב' שמביאה דוגמאות כיצד חייב על צער ריפוי שבת ובושת במקום שאין חיוב על נזק:

"צער – כוואו בשפוד או במסמר ואפילו על צפורנו מקום שאינו עושה חבורה.

ריפוי – דהוה כאיב ליה מידי וסליק [שהיה כואב לו דבר והיה מתרפא] ואייתי ליה סמא חריפא ואחווריה לבישריה [והלבין לבשרו כמו צרעת] דצריך לאותבי ליה סמא לאנקוטיה גוונא דבישריה [שצריך להביא לו רפואה שיחזור בשרו לגוון של בשר].

שבת – דהדקיה באינדרונא ובטליה [שסגרו בחדר וביטלו ממלאכה].

בושת – דרק ליה באפיה [שירק בפניו]".

ובזה נבין גם קושית הרמב"ן שם שהקשה דכל נזק של שבת באדם הא הוי היזק שאינו ניכר. ולכאורה מה שייך להקשות על דין שבת באדם שאינו נזק על ידי דהיזק שאינו ניכר הוא, יותר מהיזק של צער, ריפוי ובושת [באופנים שהביאה הגמרא שאין בהם נזק ולא נשתנה גופו, וגם הם היזק שאינו ניכר],

ואולם זה אינו, דדין צער אינו בכלל מכה בהמה ישלמנה ונראה דגם נזק שבאדם כן הוא, דהא לשיטת הרמב"ם הוי נזק אדם קנס והוי רק תשלום מזירת הכתוב כמו תשלום דאונס ומפתה ואינן בגדר ניזק ומזיק לענין היזק שאינו ניכר. ועוד צריך עיון בזה,

[לשון הפסוקים:

ויקרא פרק כד:

"(יח) וּמַכֵּה נֶפֶשׁ בְּהֵמָה יְשַׁלְּמֶנָּה נֶפֶשׁ תַּחַת נָפֶשׁ:
(יט) וְאִישׁ כִּי יִתֵּן מוּם בַּעֲמִיתוֹ כַּאֲשֶׁר עָשָׂה כֵּן יֵעָשֶׂה לּוֹ:
(כ) שֶׁבֶר תַּחַת שֶׁבֶר עַיִן תַּחַת עַיִן שֵׁן תַּחַת שֵׁן כַּאֲשֶׁר יִתֵּן מוּם בָּאָדָם כֵּן יִנָּתֶן בּוֹ:
(כא) וּמַכֵּה בְהֵמָה יְשַׁלְּמֶנָּה וּמַכֵּה אָדָם יוּמָת".

הרי שאדם המזיק אדם הוא מפסוק "איש כי יתן מום בעמיתו". ואדם המזיק בהמה הוא מפסוק ומכה נפש בהמה, או מכה בהמה.

ועיין ברמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ה' הלכה ו' ז', [ועיין גם ברמב"ם הלכות טוען ונטען פרק א' הלכה ט"ז] שאדם שהזיק אדם, הנזק והצער הם קנס ואינו משלם אם הודה, שמודה בקנס פטור. ושבת וריפוי הם ממון וחייב גם אם הודה [לשון הרמב"ם: "שהשבת והריפוי ממון הוא ואינו קנס, שאם לא יתן לו הרי חסרו ממון שהוא מתרפא בו ובטל ממלאכתו"]. לגבי בושת עיין שם ברמב"ם]

אבל שבת הוי נזק ממון והוי בכלל מכה בהמה ישלמנה, וכן מבואר בפני יהושע גיטין (דף מ״ב) יעויין שם, ואם כן נהי דהתורה עשאתו לדין שבת לאחד מדיני המזיקין ולא איכפת לן מה שליכא חסרון בחפצא דסוף סוף מזיק הוא אחד מכ"ד אבות נזיקין מה שמבטל ממלאכתו, אבל מכל מקום הא היזק ממון הוא ולא עדיף מאילו מחסרו בגופו ומכל מקום אם אינו ניכר פטור, אם כן שפיר קשה דהכי נמי גבי שבת הא היזק שאינו ניכר הוא, ותירץ דשפיר הוי היזק ניכר כשרואין דהרזיקא באנדרונא [שסגרו בחדר].