סימן ד.
בענין אין שמין לשואל, ודין שומר בגזלן.
א) בדף י"א א' אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין, ואני אומר אף לשואל, וכו׳. ומסקנת הגמרא דלשואל שמין.
והנה לפי הסלקא דעתך דהגמרא דלשואל אין שמין, הביאור הוא, דהנה דין מזיק דגזלן הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין, ודין מזיק דנזקין ושומרין הוא להתחייב בהנזק, והיה הסלקא דעתך בהגמרא דדין מזיק דשואל הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין כמו גנב וגזלן ומכיון דבשואל קני לענין השבה גם בשואל הוה הדין דיש חלות דין שינוי לענין שלא יכול לומר הרי שלך לפניך ומתחייב בתשלומין, וגם לענין לשלם בהשברים לפי שיווי של עכשיו דהיינו בתורת תשלומין גם כן הוי כגנב וגזלן. וכן משמע מדברי השיטה מקובצת דמדייק בעובדא דנרגא [שהשאיל לו גרזן ונשבר] מהא דאמר ליה זיל שלים ליה נרגא מעליא [לך שלם לו גרזן מעולה] דגם בתורת תשלומין אינו יכול ליתן לו את השברים דילפינן שואל מגנב וגזלן.
והנה יש לחקור לפי הסלקא דעתך דלשואל אין שמין [והוא כמו גנב שקונה את השאילה ומתחייב עליה להשיב אותה שלימה או דמיה במלואם ללא נכוי השברים], אם יתחייב גם על הרקיבו מקצתן [בבבא קמא צ"ח ב', נאמר בגמרא שאם גזל פירות והרקיבו, קנה אותם הגזלן בשינוי וחייב לשלם דמי פירות טובים. אמנם אם כל פרי בפני עצמו הרקיב מקצתו, שרובו טוב ורק מיעוטו הרקיב, אין זה נחשב שינוי, והגזלן יכול להשיב את הפירות כמו שהם, כיוון שלא קנה אותם והם של הנגזל. ובתוספות בבא קמא נ"ו ב' כתבו ששומר חייב על הרקיבו מקצתן. כיוון שחייב על מה שנפסד ממון הבעלים בפשיעתו, אם פשע על הרקיבו מקצתן למה לא יהיה חייב על זה. וכתבו לפי זה שמצאנו דברים שהשומר חייב וגזלן פטור], וכל היזק ניכר כהאי גוונא [באופן זה, שאינו נחשב קניין גזילה, אבל מדיני שומר חייבים עליו] כמו שומר שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא דעל חיוב זה יהיה הדין דשמין, דזה החיוב הוא מדין שומרין בעלמא ולא משום קנין לענין השבה ותשלומין, או דנאמר, דכיון דלפי הסלקא דעתא חיובו הוא בהשבה ובתשלומין כמו גנב וגזלן תו ליכא לחייבו יותר ויכול לומר הרי שלך לפניך, ולעניות דעתי יש לפשוט הספק מדברי התוספות בפרק הכונס דף נ"ו א' דכתבו דאם גזלן הוי שומר אז חייב גם על הרקיבו מקצתן ורק משום דגזלן לא הוי שומר על כן אינו חייב על הרקיבו מקצתן ואם כן שואל דהוי שואל מחויב גם על הרקיבו מקצתן וכל היזק ניכר.
[לכאורה יש לעיין ביסוד הסוגיא מה שייך שיהיו קנייני גזילה בשואל. שהתורה חידשה דווקא בגזלן.
הנה מה שמזיק חייב לשלם את הנזק הוא דין מחודש מגזירת הכתוב, שחייב אותו מהסיבה שנחסר ממון חברו על ידו. וגם בגזלן הוא דין מחודש שחייב אותו הכתוב לשלם על מה שמחמתו נחסר ממון חבירו.
במזיק החסיר ממון חבירו רק את פחת הדמים בין שווי החפץ השלם לשווי השברים. ולכן חיובו לשלם הוא רק את כמה שנפחתו הדמים ממה שהיתה שלימה למה שהיא שבורה, והשברים נשארים של הבעלים.
בגזלן, כל כמה שלא השתנה החפץ הוא של הבעלים. וההחסרה שהחסיר הגזלן מהבעלים היא רק מה שאין הבעלים שולט על החפץ ויכול להשתמש בו. ובוודאי על זה החיוב לשלם לבעלים הוא להחזיר לרשותו את החפץ שלו.
אם נשברה הגזילה מעצמה ברשות הגזלן, היה מקום לומר שהוא חייב על השבירה אע"פ שלא שבר בעצמו, שמכיוון שהוציאה מרשות הבעלים הוא אחראי לשבירה הזו. אבל אע"פ שמייחסים לו את השבירה, הרי השבירה לא הפחיתה אלא את הפרש שווי הדמים בין השלימה לשברים, והיה מקום לומר שחייב רק על הפרש זה, והשברים של הבעלים. שאע"פ שמה שגזל גורם לו להיות אחראי על השבירה, למה שיהיה שונה דינו ממזיק ששבר ממש בעצמו.
אמנם התורה חידשה שאם נשברה חייב כשעת הגזילה. ואף אם נשברה אחרי הגזילה והיתה שווה בשעת שבירה ארבעה ובשעת גזילה זוז אחד, וכל שלא נשברה של הבעלים היא, ושל הבעלים נשברה ולכאורה יש לחייבו לשלם ארבעה, מכל מקום משלם לו הגזלן זוז כשעת הגניבה, ומשלם כל דמי הגזילה שהיתה שוה בשעת גזילה והשברים של הגזלן.
והטעם בזה, שמכיוון שכל הנאה של הגזלן, הרי משעה שיצאה מרשות בעלים, כבר אין לו הנאת החפץ ושימושו, ואפשר לראות שמחמת זה כבר אז נחסר את הממון הזה. הסיבה שלא רואים שכבר אז נחסר את הממון, היא משום שהוא קיים שלם אצל הגזלן והגזלן מחוייב להשיב לו אותו. ואם כבר אינו קיים שלם, וכגון שנשבר או כל שינוי שקונה מדין קנייני גזילה, חוזרים לשעת ההוצאה מרשות הבעלים, ואומרים, הרי מעכשיו כבר יצאה מרשותו ואין לו שימוש והנאה ושלטון בה, ומחמת זה רואים שעכשיו נחסר הבעלים ממון זה, ועל ההחסרה הזו חייב הגזלן לשלם. וחיוב זה היה קיים גם כשהגזילה היתה שלימה. רק החיוב לא היה יכול לחול, כיוון שהגזילה היתה שלימה בלי שינוי והיא של הבעלים בכל מקום שהיא וחייב להחזיר לו, זה מונע מלראות שההוצאה מהרשות היא החסרה שמחייבת לשלם עליה.
אבל אם אחר כך נשברה, חוזרים למפרע אל שעת ההוצאה מרשות הבעלים, ואומרים כעת נתברר למפרע שהוצאה זו היא עכשיו החסרת ממון הבעלים, כיוון שכל הנאה של הגזלן ואינה של הבעלים הרי לעניין תשלומים כאילו עכשיו נחסר ועל זה חייב לשלם לו, וכעת יודעים שהגזילה לא נמצאת כמו שהיא שנשברה או נשתנתה, ואם כן שפיר ההוצאה מרשות היא מה שהבעלים נחסר ועל זה יש לשלם לו. ולכן כיוון שהוציא את כל החפץ משלם על כולו, גם על השברים, והשברים הם של הגזלן, ומשלם כשעת הגזילה אפילו שהתייקרה אחר כך לפני שנשברה, וכשהתייקרה היתה שייכת לבעלים.
כל זה מבואר בגמרא סנהדרין ע"ב א' [רש"י מתורגם]:
"אמר רב הבא במחתרת [חתר את הבית ממש. רש"י. ונחשב רודף להרוג את בעל הבית, וחייב מיתה משום כך] ונטל כלים ויצא פטור [מלהחזירם אע"פ שהם קיימין. רש"י]. מאי טעמא? בדמים קננהו [בדמי נפשו קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם. רש"י].
אמר רבא [עד סוף המובאה הם המשך אחד של דברי רבא]: מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו [שאינם. רש"י: מסתברא מילתא דרב דפטור בששבר בין עכשיו בין לאחר זמן שאינם, ותשלומין משלו איננו יכולים לחייבו במקום מיתה [שיש כלל בחיובים שאם חייב גם מיתה וגם ממון, נפטר מחיוב הממון ונשאר חייב רק מיתה]], אבל נטל לא [לא מסתברא בדבר זה דרב דפטר בה, דכיון דקיימין הן כל היכן דישנם של בעליהם הם ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא הם אצלו. רש"י].
והאלהים [לשון שבועה] אמר רב אפילו נטל. דהא יש לו דמים [במקרה שלא מתחייב הגזלן מיתה] ונאנסו [נשברו] חייב. אלמא ברשותיה קיימי [אמור ברשותו עומדים של הגזלן] הכא נמי ברשותיה קיימי [כאן גם ברשותו עומדים. רש"י: שבועה אמר רב דפטור, ואפילו ישנם. וטעמא מכאן, דהאי אם יש לו דמים, כגון אב על הבן [שאינו חייב מיתה שאינו נחשב כרודף שבודאי לא יהרוג את בנו] דמודה בהו רב דלא קנה וחייב להחזיר אחרי כן אמרינן דאפילו נאנסו ממנו משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אמור שלא אומרים פקדון הם אצלו ואבדו לבעלים אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו, כאן גם לענין אין לו דמים אע"פ שישנם אמרינן לאו פקדון הם אלא ברשותו ובאחריותו עומדים וכאשר גובים אותם בית דין ממנו יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים. עד כאן רש"י. ולכן לא גובים כיוון שלא מחייבים תשלומים במקום שחייב מיתה]. ולא היא [למרות הסבר זה אין רבא מסכים לדברי רב] כי אוקמינא רחמנא ברשותיה [כשהעמידו הקב"ה ברשותו] לענין אונסין, אבל לענין מקנא [קניין] ברשותיה דמרייהו קיימי [ברשותו של בעליהם עומדים] מידי דהוה אשואל [כמו שהוא בשואל]".
הנה גזלן אין בו דין שומר לפי מה שכתבו בתוספות, וחייב לשלם על החסרת ממון חבירו מדין גזלן.
שואל לעומת זאת אין בו אלא דין שומר. ששומר חייב לשלם על מה שנחסר ממון הבעלים מחמת שמסר לו לשמירה. והנה התורה אמרה בשומר שישלם לבעלים מה שגרמה שמירתו להחסיר מהם. ואופן ראיית מה החסיר ומתי החסיר ואיך ישלם על זה, בשואל הוא כמו בגזלן. כמו שאמר רבא בפירוש בגמרא בסנהדרין להסביר חיובו של גזלן שהוא כמו שואל. שהחפץ של הבעלים ומה שהוא חייב באונסין ומשלם כשעת גזילה על הכל והשברים שלו, זהו לא מהסיבה שקנה את החפץ, אלא שכך רואים את אופן החסרתו את ממון הבעלים, וזה קובע את אופן תשלומו על החסרה זו. ורק כתולדה מאופן חיובו לשלם על ההחסרה, שמשלם על כל הכלי ועל מה שהוציאו מתחילה מרשות הבעלים ששלל את כל ההנאה מהבעלים, נובע מזה שקונה את הכלי כיוון שמשלם עליו מן הדין שיהיה שלו. ולא שמה שהיא ברשותו בצירוף השינוי הוא סיבה לקניין.
ושוב, הנה התורה אמרה ששואל הוא שומר, דהיינו שאם מחמת שנמסר לו לשמירה נחסר ממון הבעלים חייב לשלם על החסרה זו. ומכיוון שכל הנאה שלו, אופן ההחסרה הוא ההוצאה מרשות בעלים. ואם כן משלם כמו גזלן והשברים שלו.
וממילא מכיוון שזה חיוב שומר שלו, לא שייך לחייב אותו על הרקיבו מקצתן כמו ששומר שכר חייב. ששומר שכר החסיר את הבעלים בזמן שפשע לעניין הרקבה במקצת, ועל זה מתחייב וכמזיק. אבל בשואל כשהרקיבו מקצתן יכול להשיב את החפץ בלי שינוי, שזה לא נחשב שינוי, ולשלם בזה על ההוצאה מרשות בעלים, שמחזירה לרשותו, ואצלו ההחסרה מהבעלים היא ההוצאה מרשות, כיוון שכל הנאה שלו, ויהיה פטור מדין מזיק של שואל כמו שגזלן פטרו מדין מזיק של גזלן (ועיין עוד מה שכתבתי בתלמוד מוסבר מ"ה א').
ממילא נתבאר מדברינו לשון רבינו שאמר דין מזיק של גזלן ודין מזיק של שואל. שהכוונה לדין לשלם על החסרת ממון הבעלים. ובמה שכתבנו נתבאר למה הסתפק רבינו ששואל יהיה פטור על הרקיבו מקצתן.
והוכיח מלשון התוספות שכתבו שהטעם שגזלן פטור על הרקיבו מקצתן, זהו משום שלא קיבל שמירה. הא אם היה מקבל שמירה היה חייב מדין שומר על הרקיבו מקצתן, מלבד חיובי גניבה שלו. ושואל הרי מלבד שחייב כמו גנב, וודאי קיבל עליו שמירה. [זהו לשון רבינו "שואל דהוי שואל"].
לפי מה שנתבאר יש לעיין כיצד נבין את התוספות שכתבו שהיה שייך שיתחייב גזלן בשמירה שיתחייב על הרקיבו מקצתן.
והנראה בזה שההחסרה מכח שהוציא מרשות בעלים להיות כל הנאה שלו, מצד אחד היא החסרת ממון הבעלים, שלקח ממנו את השלטון ויכולת השימוש, ולקיחה זו התורה אמרה שהיא החסרת כל ממון הבעלים שיש בגזילה ממנו. אבל יש כאן כעין סברה סותרת, שאחרי ההחסרה הזו, ממון הבעלים עדיין קיים בשלמותו ועדיין הוא של הבעלים. שרק לעניין רשות גזל, אבל בעלות קניינית עדיין יש לבעלים בממונו. ומכיון שממון הבעלים קיים שלם והוא שלו, שייך שתהיה אחרי הגזילה שוב החסרה בממון הבעלים על ידי שישבור אותו. ואע"פ שלכאורה היא סתירה, שפעם אחת החסיר ממנו, ויכול להחסיר שוב אחר כך. אבל האמת היא כך. וזוהי הסוגיא של תברה או שתייה בבבא מציעא מ"ג א' ובבבא קמא ס"ה א', שחבית שהיתה שווה זוז בזמן גזילה, ואחר כך התייקרה להיות שווה ארבעה זוז. אם אחרי ההתייקרות נשברה מעצמה משלם זוז אחד כשעת הגזילה. שכעת מתחייב על ההוצאה מרשות, וממילא כיוון שחייב נעשית החבית שלו מאותה שעה ושלו התייקר. אבל אם הוא עצמו שבר אותה או שתה אותה חייב ארבעה זוז לפי שוויה בשעה ששבר. והטעם משום שכעת עשה מעשה החסרת ממון חבירו חדש כלפי קניינו על גוף החבית, מלבד המעשה של ההוצאה מרשות.
(בקצות החושן סימן ל"ד סעיף קטן ג' כתב שעל מה ששבר את החבית אחרי שגזלה חייב מדין מזיק. ובנתיבות המשפט שם סעיף קטן ה' כתב שהחיוב מדין גזלן. וכן הוא לשון רש"י בסוגיית תברה או שתייה, וכן הוא לשון הרמב"ם פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"ד. ועיין חידושי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק על הרמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ז' מה שכתב בזה. וכן לשון הרא"ש בבא קמא פרק ט' סימן ג'. ויש גם ראשונים שנראה מדבריהם שהוא מדין מזיק. ולעניין דברינו כאן אין בזה נפקא מינה. וגם למי שסובר שהוא מדין גזלן, יתחייב על רק על הפחת בין השווי השלם לשברים והשברים של הבעלים. שזה מה שהחסיר בהחסרה זו. וכן כתב רבינו לקמן אות ב' שהוא דבר פשוט).
באופן זה יכול לחול חיוב שומר על גזלן ושואל. שחיוב שומר מחשיב את פשיעתו בשמירה כמעשה של שברה או שתה אותה אחרי שהיא ברשותו, וחייב על השבירה הזו בלי סתירה לחיובו על ההוצאה מרשות.
בגזלן אם היה מתחייב כשומר, היו עליו שני דינים, דין חיוב כגזלן ודין חיוב כשומר. אבל בשואל אין שני דיני חיוב עליו. ובאמת לא קשה, שאין זה שני דיני חיוב, אלא דין חיוב אחד. לשלם מה שהחסיר ממון חבירו. רק ההחסרה יכולה להיות בכמה אופנים, ועל כל החסרה חייב. גם על ההוצאה מרשות חבירו להיות כל הנאה שלו, וגם על ההיזק על גוף הממון עצמו שנשבר וכאילו היה שוברו בידיים. וזה הכל נובע מדין שמירה של שואל שמחייבו לשלם על כל אופן החסרה שהחסיר ממון חבירו שהושאל לו. וכל זה אמר רבינו בלשונו הזהב "דין מזיק דגזלן הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין", שחיוב השבה ואונסין של גזלן הוא אופן התשלום על החסרת ממון חבירו, וקנייני גזילה נולדים מזה, ולא כמו שיש שלומדים שהתורה חידשה שגזלן קונה ומזה נולד חיוב אונסין, ויסודו מהסוגיא בסנהדרין, והדברים מאירים. ועיין עוד מה שאחר כך כתבתי בזה בתלמוד מוסבר בבא קמא ס"ה א' בסוגיית תברה או שתייה ונוסף שם יותר בהירות וביאור בע"ה.
לתוספת הבנה יש להביא כאן את לשון הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק בחידושיו על הרמב"ם פרק ט' מהלכות גזילה ואבידה, שהם יסוד לדברי רבינו:
"והנה ברמב"ם פרק א' מהלכות גזילה הלכה א' זה לשונו: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה, שאם גזל חייב להחזיר שנאמר: ""והשיב את הגזלה אשר גזל" זו מצות עשה". ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו". עד כאן לשונו.
הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דסבירא ליה דתרי חיובי [ששני חיובים] בפני עצמן נינהו [הם]:
חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיי"ש], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז [ע"א] דפריך שם הגמרא "ותו ליכא? והאיכא גזל, דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם", הרי להדיא דאית [שיש] בגזילה גם דין חיוב תשלומין.
…
והנה בפרק א' מהלכות גניבה הלכה ט' כתב הרמב"ם זה לשונו: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו, מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עד כאן לשונו, והוא מתניתין במסכת ידים והובאה בסוגיא דריש בבא קמא, אלא דקשה דשם הא מיירי לענין עבדו ואמתו אם חייב בנזקיהן, דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה על כן אין שמירתן עליו, אבל למה הביא זאת הרמב"ם לגבי גנבה, דחיובא הוא רק מחמת עצמו, ואשר גם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם הרי גם כן לא שייך זאת לחיובא דגנבה וגזילה, וצריך עיון למה שינה הרמב"ם משנה זו והביאה בדין גנבה.
ואשר נראה מוכרח בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דבגניבה וגזילה חיובן חלוק, דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא [שמוטל] אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מכל מקום חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים.
ולפי זה גם נזק גנבה וגזילה גם כן איכלל בהך מתניתין דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו [יש בהם] דין נזקין.
עכ"פ מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא על ידי קנינא דגזילה, איכא [יש] עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד". ועיין עוד שם בכל המשך דבריו.
.
באופן כללי יש לומר שהנה היה אפשר להבין יסוד עניין גזילה שחייב הגזלן משום שממון הנגזל אצלו והוא צריך להחזיר. ואם החפץ קיים חייב להחזיר אותו, ואם לא אז משלם בתורת שמחזיר את ממון הנגזל לבעליו. ורבי חיים ורבינו מחדשים שחיוב גזלן הוא לשלם על שהזיק החפץ מהנגזל.
להחזיר פירושו שבעלות הנגזל על הממון היא סיבה שהגזלן יחוייב לשלם לו ממון זה. שמה שהחפץ הוא בבעלות בעליו, הוא סיבה לממש אותה בכך שהרשות והשלטון והשימוש צריכים להיות אצל הבעלים. והעיקר הוא לממש את בעלות הבעלים ולהשיב את הגזילה אשר גזל, רק אם אינה או נשתנתה משלם דמיה.
ורבי חיים ורבינו מחדשים שהיסוד שחייב לשלם אינו רק מהסיבה שממון הנגזל אצלו וצריך להשיב אותו אלא גם מבחינת שהזיק אותו.
גזילה עיקרה כשהחפץ שלם. ויש עליו בעלות הבעלים, והגזלן לקח את של הבעלים להיות שלו כשהוא שלם, ובעלות הבעלים דורשת להתממש בהשבה. ואם נשברה אז מקיים מעין השבה בתחליף שהוא הדמים.
מזיק עיקרו שלא לקח מהבעלים את החפץ להיות שלו. אלא שבר לבעלים את החפץ ואין כבר חפץ. ואין בבעלותו של הבעלים משום כח להיות סיבה לחייב המזיק להשיב. שהחפץ נשבר ואין בעלות של שום אדם עליו ואין מה להשיב. ואל היתה לקיחה להיות של עצמו כדי שישיב. ואם היה לנו רק היסוד של גזילה להשיב היינו אומרים שזהו מעוות לא יוכל לתקון. שפשע נגד חבירו והפסידו, אבל השבה אין כאן, כיוון שלא לקח מחבירו את החפץ שלו אלא שבר לו אותו.
וכלפי זה חידשה התורה יסוד אחר מלהשיב, והוא לשלם על הנזק. שחייב לשלם על החסרון שהחסיר את חבירו. ולא בתורת השבה כאמור אלא בתורת חיוב משום שהפסיד ממנו את ממונו.
כשהגזלן מוציא מרשות הבעלים אפשר לראות בזה לקיחה להיות שלו שמחייבת השבה. ואפשר לראות בזה גם שמחסיר ממון חבירו. שמשהוציא מרשותו אין לנגזל יותר ממון זה וכמו ששבר לו את הממון.
ורבותינו חידשו שיש בגזלן דין של מחסיר ממון חבירו.
ויש לעיין, האם רק כשהגזילה בעין הוא דין השבה, אבל אם השתנתה וחייב תשלומין הוא רק מדין מזיק. או שגם כשחייב תשלומין יש בו שני דינים, גם דין השבה וגם דין מזיק.
ויש גם מקום לומר שגם כשהגזילה בעין יש על הגזלן דין מזיק וחייב להחזיר אותה גם מדין תשלום על הנזק.
בעניין שאלות אלה יש לעיין בלשונו של רבינו שמתייחסים לזה במקומם.
.
ואביא כאן גם דברי רבי חיים הלוי בפרק ז' מהלכות חובל ומזיק הלכה ד' ששייכים לעניין זה:
"אכן נראה, לפי מה שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות גניבה דבגנב כלי ושברו והיה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת השבירה ארבעה דמשלם כפל כשעת השבירה, ואי איתבר [נשבר] ממילא אינו משלם אלא כעין שגנב, הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה.
ואם כן אף אנו נלמד מזה, דכל שעשה קנין של גזילה, כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש, ורק כדי להזיקו, מכל מקום נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, אם כן מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן על ידי זה.
ויסוד דבר זה נלמד ממנסך, דלא חשב לגוזלו, ולא להשתמש בו, ומכל מקום הרי מבואר בסוגיא שם דמכי אגבהיה קנייה להתחייב באונסין, דהיינו חיוב גזילה, ובעל כרחך דזה שחשב להזיקו ולאוסרו בהנאה זה גופיה מועיל להחשב גזילה, בקנין ההגבהה עם מעשה ההיזק שעשה.
ונראה דאף אם נימא [נאמר] דהתם [ששם] בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכולי עלמא דההגבהה שעל מנת להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך.
אלא דהא מיהא נראה, דכיון דכל הדין גזילה שבלקח על מנת להזיק הוא מטעמא דהרמב"ם שהבאנו משום דכל נזק שבגזילה דין גזילה ביה, אם כן לא שייך זאת אלא היכא דדין מזיק בו, אבל היכא דהנזק בא ממילא ואין בו דין מזיק, אם כן ממילא דליכא דין גזלן גם בעצם הלקיחה, ונמצא דהא דבלקחה על מנת להזיקה מקרי גזלן הוא רק בלקחה שיזיקה הוא, מה שאין כן בלקחה על מנת שיהא בא לה הפסד והיזקא דממילא בזה אינו נעשה גזלן.
והכי איתא בירושלמי בבבא קמא פ' הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר על זה בירושלמי אמר רב הושעיא בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, ועל כן אין זה חשוב גזילה.
ולפי זה הא נמצא, דהכא בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת חיובו משום גזלן מיתלא תלי בדין מזיק שלו, דאם דין מזיק עליו בהיזקו אם כן ממילא דחייב גם משום גזלן, וכמו שנתבאר דבלקיחתו שעל מנת להזיק בצירוף מעשה ההיזק שעשה חל בו דין גזלן וחיובא דגזלן"].
.
[לשון הרמב"ן שמביא רבינו כאן הוא בחידושי הרמב"ן בבא מציעא מ"ג א' וזה לשונו: "הא דאמרינן איתבר [נשבר] ממילא משלם זוזא, משום דהשתא לא עביד ליה ולא מידי [שעכשיו לא עשה לה ולא כלום. זוהי הגמרא]. אני תמה כיון דאמרינן דהשתא דכי איתא [שכשישנה] הדרא בעינה [חוזרת בעינה] ורחמנא חייביה לגזלן באונסין, אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא [על השבירה ממילא וישלם עליה ארבעה זוז כשוויה בשעת שבירה], וכדאמרינן נמי [גם] בעלמא (סנהדרין ע"ב א') נהי [אע"פ] דאוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותיה? והילכך כי אייקר ודאי ברשותיה דמריה אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה, דהא חייב באונסין כשואל. אטו [וכי] שואל כהאי גוונא מי לא משלם ארבע?
ויש לומר דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותיה ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וקל וחומר להקדש [שאילו בגזילה אין הבעלים יכול למכור ולהקדיש כיוון שהיא ברשות גזלן, וגם הגזלן אינו יכול כי היא בבעלות הבעלים], אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן ליה באונסיה אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עליה חיוב].
ב) ויש לחקור עוד להסלקא דעתך דלשואל אין שמין איך הוי הדין לענין אם מעיקרא שוויה זוזא ולבסוף שוויה ד' ואיתבר ממילא אם חייב גם משעת יוקרא משום דין שאלה, או לא, ולכאורה יש לפשוט זה מן קושית הרמב"ן דהכי קאמר על מה דגזלן פטור על הג' זוזי באיתבר ממילא למה לא יתחייב כמו שואל גם על שעת יוקר, וביאור קושיתו היא, דהרמב"ן פליג על שיטת התוספות וסובר דגזלן הוי שומר ושואל, ועל כן הקשה דיתחייב על אידך הג' זוזי כדין שואל, והנה זה ודאי שאם היה מתחייב על הג' זוזי יהיה הדין דשמין באידך ג' זוזי כמו שואל, ותירץ הרמב"ן על זה, דבגזלן מכיוון דקני ליה לענין שאין הבעלים יכולין להקדישו או למכרו על כן משעת המשיכה חל התשלומין דמזיק דשואל כמו שעת שבירה גבי שואל.
והנה יש לפשוט לפי זה דלפי הסלקא דעתך דבשואל אין שמין אז היה חייב גם על היוקר כשעת שבורה, דלא שייך הכא [כאן] תירוץ דהרמב"ן, דהא לענין מכירה והקדש עדיין ברשות בעלים היא ואם כן לא חל עדיין דין חיוב תשלומין דשמירה עד שעת האונס [בשעת האונס הוא חל לחייב השואל כשעת היוקר],
ובעזרת השם יתברך נתברר לי עתה זה הספק דחייב לשלם כשעת היוקר, דרק גבי גזלן לא משלם על שעת היוקר אלא אם תהיה מעשה מזיק, או גזילה חדשה [דהינו תברה או שתייה], ואפילו לפי קושיתן דהראשונים [הרמב"ן שהובא. ומייד מביא שגם הרשב"א הקשה כן] שהקשו דיתחייב גזלן כשעת היוקר משום דין שואל, נראה דהביאור הוא דזה יתחשב כשעת גזילה חדשה דמכיון דהוי מזיק מדין שואל על כן הוי זה גזילה חדשה, ויעויין בחידושי הרשב"א על מסכת בבא מציעא שנדפס ב"ה מחדש, כתוב שם הקושיא [הרשב"א מביא את קושיית הרמב"ן בלשון שונה] דעל ידי דחייב כשואל על כן הוי זה גזילה חדשה כתברה או שתייה, אבל בלא זה דנאמר דהוי גזילה חדשה אין לחייבו כשעת היוקר, וטעם הדבר מה שאינו יכול להתחייב גזלן על שעת היוקר גם בלא דין דתברה או שתייה, נראה, דדין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה מפקיע דליכא לחייבו יותר
[כמו שכתבתי לעיל החסרת ממון חבירו בגזלן, דין מזיק דגזלן, היא ההוצאה מרשותו, ועל זה מתחייב לשלם. חיוב התשלומים תלוי ועמד כל זמן שהגזילה קיימת שלמה, ומשנשברה חל החיוב למפרע (עיין מה שכתבתי לעניין חיובים תלויים כאן). אם חל עליו שעבוד גוף לשלם על כל דמי החפץ, ודאי שבתולדה מזה נעשה החפץ שלו לגמרי. לפני שנשברה לא חל החיוב, אלא עומד ותלוי עד שתישבר. וכל זמן שלא נשברה אמנם גופה של בעליה, אבל לעניין להתחייב ממון מחמת שהתייקרה ונשברה מאליה, או שנהנה מלעשות בה מלאכה, כלפי זה אומרים שמה שיש לו להתחייב עליה הוא כבר התחייב ונוצר החיוב בעולם, ומה שלא חל זה רק בגלל שמה שהיא שלמה מונע את החלות, לכן מצד של להתחייב כבר התחייב עליה לשלם דמיה, וזו התחייבות שגורמת שהחפץ יהיה שלו מכשיסור המונע שהוא מה שהחפץ שלם וגופו של הבעלים. וממילא לעניין להתחייב על יוקר או שעשה בה מלאכה ונהנה מממון חבירו במלאכה זו, לעניין זה היא כבר נחשבת שלו. שאי אפשר שיתחייב על דברים אלה אחרי שכבר התחייב משעת הוצאה מרשות בעלים לשלם כל דמיה. וזה נראה כוונת רבינו שכתב שזה "מפקיע, דליכא לחייבו יותר". וצריך לי עוד עיון בזה]
וכמו דחזינן דגזלן אינו חייב על שכר מלאכה [אם עשה מלאכה בבהמה שגזל, שהיא של בעלים כל זמן שלא נשתנתה, אין צריך לשלם דמים בעד הנאת המלאכה. אף שכל נהנה מממון חבירו חייב לו דמי ההנאה. כן מבואר בבבא קמא צ"ו ב' ועיין מה שביארתי שם בזה בתלמוד מוסבר, וכן מבואר שם גם צ"ז א'] וכן על שבח גזילה כשקנה בשינוי אינו חייב, רק על שעת הגזילה, כמו שסובר הרא"ש בבבא קמא בראש פרק הגוזל עצים סימן ב' [צריך להיות ג'].
וביאור הדבר, ועוררני על זה הגאון האמיתי הצדיק האב"ד דבריסק שליט"א, דמדברי הגמרא מבואר דמה דגזלן אינו משלם מלאכה ואף שנהנה משל חברו דהא לענין שבח ויוקרא ברשותא דמרא הוא, דהא חזינן דאם תברה או שתייה חייב גם על השבח והיוקר, כמבואר לקמן צ"ו [עמוד ב'] לענין העובדא דגזיל תורא וכריב [וחרש] בהו ותבע הנגזל שבחא דאשבחא תורי, וקא פסיק רב נחמן דלשלם לו שבחא, והקשה לו רבא הא סוף סוף גזילה היא והדרא בעיניה דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וביאור הדבר מה דגזלנין משלמין כשעת הגזילה הוא, דלענין זה קונה הגזלן דלאו ברשותיה היא לענין להתחייב יותר משעת גזילה ואף דלא קני לה [הגזלן] לענין יוקר ושבח [שאם תברה או שתייה משלם כשעת השבירה, והרי היוקר של הבעלים], היינו אותו השבח שהוא על החפץ, אבל להתחייב על היוקר והשבח שאינו על החפץ לענין זה קנה הגזלן דאינו ברשותיה דמרא וזה היוקר והשבח שאינו על הגזילה קנה הגזלן, וזהו דאמר ליה רבא סוף סוף הא גזילה הדרא בעיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעה הגזילה, והוא נכון בעזהש"י, ועל כן מה שהקשו הראשונים דיתחייב הגזלן גם על איתבר ממילא כשואל, הוא משום דחשיב כשעת גזילה חדשה.
ג) והנה בשואל אפילו להסלקא דעתא דקני לה לענין תשלומין ומשלם כשעת שאלה [כלומר סוגייתנו לפי הצד שאין שמין לשואל], מכל מקום ודאי דלא קני לענין מלאכה ושבחא ויוקרא אפילו הדרא בעיניה, דשואל לא הושווה לגזלן רק לענין החיוב תשלומין ולענין שיהיה לו חלות דין שינוי שאין יכול לומר הרי שלך לפניך וחייב ליתן לו כלים מעולים או דמים מכיון דקני לה לענין חיוב השבה, אבל לענין דנאמר גבי שואל כמו גבי גזילה, סוף סוף שאלה היא והדרא בעיניה כדאמר רבא לרב נחמן בגזילה מטעם כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, זה לא שייך בשואל, דודאי חייב בשואל גם על מה שנהנה מהחפץ [אם נשברה, שאז כבר בטל ההסכם ביניהם שמשאיל לו עשות מלאכה בחינם, ונעשה עליה כמו גזלן ומזיק] ועל כן הוי גם חיוב על שעת היוקר וגם על הרקיבו מקצתן, אלא דבזה יהיה הדין דשמין, גבי הרקיבו מקצתן משום דהא עבד גם השבה דיכול לומר הרי שלך לפניך [שהרי אין זה שינוי], ולענין יוקר גם כן לא שייך רק לחייבו בתשלומי ההיזק ולא שיהיה קונה שלא להתחייב על היוקר.
[חילוק רבינו נראה, שהנה בגזלן מוציא מרשות בעלים על מנת שלא להחזיר לעולם. לכן ההוצאה עצמה היא בוודאי באופן מבורר כבר בשעת ההוצאה מעשה של לחסר ממון חבירו, ומייד כבר מתחייב דמיה על זה. רק מה שהיא בעין מונע שיתחייב ממש בשעבוד גוף, ומשאיר את החיוב תלוי. ולכן גם הקניין תלוי, ואם יישבר יהיה קנוי לו משעת הוצאה מרשות בעלים למפרע מכח אותו קניין. ומכיוון שכבר בודאי נוצר חיוב תלוי בשעת קניין, מפקיע חיוב זה את האפשרות שיתחייב על מלאכה.
אבל שואל הוציא מרשות בעלים על מנת להחזיר ובהסכמתו. לכן לא מייד רואים בהוצאה מעשה החסרת ממון חבירו, ולא מייד נוצר עליו חיוב לשלם דמיה. רק אם נשברה, אז נעשה למפרע שמתברר שרואים את ההוצאה מרשות בעלים כהחסרת ממון חבירו.
בגזלן מייד עם ההוצאה ברור מה הוא מעשה ההוצאה. שהוא מעשה מזיק שעכשיו מחסיר מחבירו את ממונו. המעשה מבורר ורק השאלה איך ישלם עליו תלויה. שכל זמן שהגזילה לא השתנתה, החיוב הוא להשיבה. ואם משתנית, נעשה למפרע שהחיוב הוא לשלם דמיה משעת הוצאה.
אבל בשואל גוף מעשה ההוצאה מרשות בעלים אינו מבורר. שאם היא בעין ומחזירה, לא נחשב כלל שמה שהוציא מרשות בעלים היה היזק והחסרת ממון חבירו. שהרי הסכים להשאיל וקיבל בחזרה כמו התנאי שביניהם. ואין שום חיוב מזיק על השואל אם החזיר השאלה שלימה בזמן, ולא חיוב על ההנאה, שלזה השאילה לו.
רק אם נשברה, אז מתברר למפרע שמעשה ההוצאה מרשות היה מעשה החסרת ממון חבירו. שהוציא באופן שלא יחזור. ולזה אין הסכמת בעלים. ולכן מתברר רק עכשיו שמתחייב למפרע משעת ההוצאה על ההוצאה מרשות כמו גזלן. לכן כל זמן שלא נשברה אין כאן קנייני גזילה להיפטר ממלאכה שעושה בה וכיו"ב]
ד) והנה לקמן בדף צ"ז א', התוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אינו נוטל אלא פחתה [אם נשברה או נתקלקלה.
הגמרא מעמידה שם שאפילו עומדת לשכר אין משלם לו שכר על השימוש, כיוון שתקף אתה לא על דעת להיות שוכר ולשלם שכר אלא על מנת לגזול. וכתב על זה רש"י:
נחת לה [ירד לה. התוקף] אדעתא דאגרא [על דעת ששלם שכר], רצה שכרה נוטל [שהתוקף רצה לשכור, ואם מסכים הבעלים להשכיר יש כאן שכירות ומתחייב בשכרה], ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה. דהא על כרחו שקלה וגזל הוא [שאם אין הבעלים מסכים לשכירות נמצא שהוא גזל]
נחית לה אדעתא דגזלנותא, אפילו שכרה גדול מפחתה לא יהיב [נותן] אלא פחתה. דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ושכירות אין כאן שלא הסכים הגזלן להיות שוכר, לכן אין כאן דין שכירות ואין לנו לחייבו אלא רק משום גזל].
והקשו הראשונים דאיך שייך תשלומי פחתה, דממה נפשך [יקשה בכל דרך שתרצה לילך], דאם היה בה שינוי [בנזק זה שנשברה או התקלקלה] הא אין שמין, וחייב בתשלומין כשעת הגזילה [ומשלם כמה שהיתה שווה כשגזל אותה וקנה אותה בשינוי ואין משלם על הפחת], ואי ליכא [ואם אין] שינוי הא אומר לו הרי שלך לפניך [ואין משלם על הפחת. וכמו פרי שמקצתו הרקיב, שאין זה שינוי ומחזיר אותו ופטור, שאומר לו הרי שלך לפניך], ותירץ הראב"ד דכיון דאינו מכוין לגוזלה כולה אלא לגזול התשמיש והוי רק שואל שלא מדעת גזלן הוא [שיש מחלוקת על שואל שלא מדעת אם הוא גזלן, שאינו כגזלן גמור כיוון שמתכוון להחזיר אחרי שישתמש, וקיימא לן שהוא גזלן], ולא גזלן ממש, ועל כן אינו קונה בשינוי [ובסוגיא מדובר שהיה שינוי, שאם לא כן אומר לו הרי שלך לפניך ופטור, אבל אינו קונה בשינוי, שלא הוציא את הספינה מרשות בעלים, שהתכוון להחזיר, ולכן צריך לשלם על הפחת, כיוון שאין כאן הרי שלך לפניך שהרי נשתנה, ואין קניין גזילה שהוא רק שואל], ואמרתי להסביר דבריו הקדושים ונתכונתי בזה עם מורי ורבי קדוש ישראל זיע"א, דהנה דין גזילה יש בה דין לענין להתחייב באונסין ולענין יאוש ושינוי רשות, ויאוש ושינוי השם [שקונים לגזלן], ויש בה דין לענין שאינו משלם מלאכה [שחרש בשור הגזול], יש בה דין לענין גזל ובא אחר ואכלו שאינו יכול לתבוע תשלומין מהשני, לרמי בר חמא אפילו קודם יאוש, ולרב חסדא לאחר היאוש, ואולם מחולקין דיני הגזילה שדין הגזילה לכל הדברים תלוי בדין מזיק דגזילה, ואולם מה דגזילה נקנית בשינוי הוא חלות דין מסוים בגזילה שיקנה בשינוי ולא דהוא עצם החיוב דגזלן,
[הכוונה שיסוד דין גזילה הוא לשלם על החסרת ממון חבירו, שלזה קורא רבינו דין מזיק דגזילה. והתורה לימדה אותנו שההחסרה היא במה שהוציא מרשותו אע"פ שגוף הגזילה עדיין של הבעלים ולא ניזק. ומחמת ההוצאה מרשות בעלים נוצר עליו חיוב ממון לשלם, וחיוב זה קונה לו את הגזילה. רק שיש מונע מהקניין לחול שהגזילה קיימת ועליו להחזירה. ואם יש מה שמבטל את המונע ממלא חל הקניין משעה ראשונה. ומזה נולדים ממילא מעצמם כל דיני גזילה שהזכיר רבינו.
אמנם מה ששינוי קונה, אינו נולד מזה. שמצד מה שמחוייב כלפי החסרת ממון חבירו, לא היה נגרע כלום אם היינו אומרים ששינוי אינו קונה. שהיינו אומרים שאף שנשתנתה, אם אחרי השינוי הוא אותו חפץ, כגון בהמה והכחישה מאליה, מחזיר אותה לבעליה, ובהחזרה משלם על ההוצאה מרשותו. ומה שהוזלה שכחשה זה כמו שהיתה מכחישה ברשות בעליה ולא הגזלן החסיר ממנו ממון זה. שהגזלן לא הכחיש אותה, רק הוציאה מרשות בעלים, והיא בהמת הבעלים גם אחרי ההוצאה, ושלו הכחיש.
ואם הוא הכחישה ישלם כדין מזיק.
ואם נעשה חפץ חדש, וכגון שמתה ויש נבילה. שנבילה אינה בהמה אלא חפץ חדש ובהמה אין כאן, יהיה דינו כמזיק, שעל הפרש הדמים שנפחתו דמיה מחמת שמתה את זה ישלם בדמים. שעל זה חייב משום הוצאה מרשותו ולא השיב מה שהוציא. ועל הנבילה או השברים לא חייב משום הוצאה מרשותו שהם שייכים לבעלים ונחשבים ממון בעלים שקיים בעין. ויחזיר את השברים של הבעלים, וישלם דמים על הפחת שנעשה מהשבירה, ונמצא ששילם כל הצורך לבעלים. שזה דומה למזיק שנחשב שמשלם היטב כל מה שהחסיר מהבעלים אע"פ שאחרי ששבר את הכד לא קנה לו השינוי והשברים הם של הבעלים.
לכן מדין שעליו לשלם מה שהחסיר מהבעלים, שהוא דין מזיק דגזילה, לא נולד דין שינוי קונה. אלא סיבת דין זה הוא חידוש של התורה בפני עצמו]
והראיה דלכל דיני גזילה לא צריך קרא וליכא [ואין] מי שיחלוק על זה, ובשינוי איכא פלוגתא [יש מחלוקת], דלכמה תנאים אין שינוי קונה,
והנה שואל שלא מדעת אע"פ שגזלן הוא מכל מקום מכיון שאינו מתכוין כי אם לקנות המלאכה על כן אין בה דין לענין שנקנית בשינוי, אבל שארי דינים שתלויים במזיק דגזילה ישנם גם בגזילה דשואל שלא מדעת כגון מלאכה שאינו משלם כמו שמבואר בהגמרא דף צ"ז א' שאינו משלם רק פחת ולא שכרה, וכמו לענין יאיש ושינוי רשות, שמעתי מפי מו"ר זיע״א דגם גזילת שואל שלא מדעת הוי גזילה שנקנית ביאוש ושינוי רשות, דתלוי בדין מזיק דגזילה, וזהו שכתב הראב"ד דמיירי בגזילת שואל שלא מדעת על כן אינה נקנית בשינוי.
ולכאורה קשה דאם כן למה לא יוכל לומר הרי שלך לפניך [שאם השינוי לא קונה לו, חיובו להחזיר מה שהוציא מרשות הבעלים ותו לא ואע"ג שכחש מעצמו. וכאן מדובר שנתקלקלה מעצמה],
ואסברה לי חתני הרב הגאון ר' ראובן נ"י [הוא הגאון רבי ראובן גרוזובסקי], דכיון דבאמת הא איכא [יש] שינוי וקיימא לן דשינוי קונה אלא על ידי דהחסרון הוא דגזילת שואל שלא מדעת אינה מועלת לענין זה אבל מכל מקום בכלל הרי שלך לפניך אינו יכול לומר דיש בזה שפיר חלות שינוי שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דלא הוי כעין שגזל, אלא דבזה מכיון שאינו קונה על כן הוי בכלל נזקין שפחת גזילה לנגזל. [יעוין בנתיבות סימן שס"ג ס"ק ו' – הסוגריים מדברי רבינו].
[המחלוקת בגמרא לגבי שואל שלא מדעת, שיש מקום לומר שאינו כגזלן כיוון שדעתו להחזיר אין זה נחשב הוצאה מרשות בעלים כמו בגזילה. ויש מקום לומר שמה אכפת שדעתו להחזיר. כל שהוציא שלא מרצון הבעלים הוי גזילה שאם ירצה או לא ירצה להחזיר אין זה נוגע לבעלים שמכל מקום רשותם מהחפץ הופקעה.
ובוודאי לא רואים אותו כמי שמוציא מרשות בעלים רק את השימוש ולא את החפץ. שאז אין כאן גזל כלל אלא רק נהנה מממון חבירו. שגזל תלוי בהוצאת חפץ שיש לו גוף מרשות בעלים. ואם לא הוציא את הספינה גופה מרשות בעלים, אלא רק גזל את השימוש, אין כאן דין גזל כלל אלא רק נהנה.
ואם הוציא גוף ספינה לשימושה, כמו שבמשכיר מוכר לו גוף חפץ לעניין שימוש, בפשטות זהו כמו גזל פשוט. וגם חילוק כזה שקונה גוף לעניין תשמיש אפשר שיהיה רק מכח שהמוכר והקונה הסכימו שיחול רק באופן כזה. אבל אם לא מכח הסכמתם לעניין הוצאה מרשות שהיא מעשה ולא חלות קניין, אי אפשר כלל שיהיו חילוקים כאלה.
מכיוון שעולה שגם בשואל שלא מדעת נחשב שהוציא גוף החפץ מרשות בעלים, וחייב להשיב גוף החפץ לבעלים, ודיני גזילה משום מזיק לקנות ביאוש חלים על כל גוף הספינה, וכמו שכתב רבינו בעצמו שוודאי דיני גזילה חלים על כל גוף הספינה, שזה מה שגזל ולא רק את המלאכה, קשים לי דברי הראב"ד להבין מה הטעם שאינו קונה בשינוי בגלל שהתכוון רק למלאכה ואחר כך להחזיר. שאם יש ממש בכוונתו להחזיר זהו דעת האומר שאינו גזלן כלל. ומי שאומר שהוא גזלן זהו משום שלא מתחשבים בדעתו להחזיר. שכל גזלן יש לו דעות מה רצונו לעשות בחפץ ולא אכפת לנו בזה, שסוף סוף כל דעה שתהיה לו תלויה רק בו ולא בבעלים, ואם כן ממילא זהו גופא שהוא מחליט שיחזיר מצידו לבד היא כבר הוצאה מרשות בעלים. ולמה אם כן דעתו להחזיר גורמת שאינו קונה בשינוי.
את דברי הגאון רבי ראובן לא הבנתי. שאם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ממילא בהכרח נעשה חייב ממון על הוצאתו מרשות בעלים. שעיקר דין גזלן הוא שמייד כשמוציא מרשות בעלים חל עליו חיוב ממון על הוצאה זו אפילו שהגזילה בעין ולא נשתנתה ולא נקנתה. שאם לא כן אחרי כן כשהתייקרה ואז השתנתה, למה לא משלם כשעת היוקר בזמן השינוי, ומוכרח שכבר משעת הוצאה חל עליו מייד חיוב עליה. רק כל זמן שהיא בעין החיוב להשיבה כמו שהיא ולומר הרי שלך לפניך קודם לחיוב שיש עליו לשלם דמיה. ואם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אין מה שימנע מהחיוב ממון שחל בשעת הוצאה לחול ובהכרח הוא חל, שכבר הוא נוצר מקודם ורק תלוי עד שיהיה אפשר לו לחול. חידוש התורה לגבי שינוי קונה הוא שכשהשתנתה לא יכול לומר הרי שלך לפניך. ומזה נולד ממילא בהכרח שחל חיובו על ההוצאה מרשות בעלים ומכח חלות חיוב זה נעשה החפץ שלו. שהרי שילם עליו. ואם כאן אי אפשר לומר הרי שלך לפניך, הרי זהו לבד גוף הדין ששינוי קונה. שדין שינוי קונה לא חידש ששינוי קונה. אלא רק חידש שאי אפשר לומר הרי שלך לפניך ותו לא. וממילא זה גורם לחלות החיוב על הוצאה מרשות בעלים בשעת ההוצאה, והחיוב הזה כשחל להיות שעבוד גוף כבר דינו כתשלום ממון ומיילא כיוון ששילם על החפץ הוא שלו. ואם כאן אומר רבי ראובן ז"ל שאי אפשר לומר הרי שלך לפניך, הרי אמר בזה ששינוי קונה. שזה לבדו דין שינוי קונה. אי אפשר שלא יתחייב בדמי כל הספינה ויקנה את הספינה.
ואם נאמר מאיזו סיבה שהיא שלא חל כאן חיוב על כל דמי הספינה על מה שהוציאה מרשות בעלים, ממילא גם לא יתחייב על הפחת מדין מזיק. שהרי מדובר שנעשה הפחת מעצמו ולא שהזיק הוא. ומאיזה דין נחייב אותו. שהוא הרי גזלן ולא שואל, וגזלן להתוספות אינו שומר. בסוף הסימן עמל רבינו לבאר דבר זה יותר לפי דברי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק בהלכות גזילה ואבידה פרק ט', ועדיין לא האירו לי הדברים.
לא ניחא לי לנטות מדרך רבינו, אבל לעניות נראה דרך אחרת בזה. עיין מה שהארכתי בתלמוד מוסבר בבא קמא י"א א'. הנה בסוגיא: "אמר שמואל, אין שמין לא לגנב ולא לגזלן". ורשי כתב: מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ויש להבין למה זה מנהג דיינים ולא מדין תורה.
והנה אם אחד קנה במשיכה חפץ של המוכר והתחייב לו דמים, וכעת בא לשלם למוכר סובין או קרקע, ויש לו מעות, יכול המוכר לתבוע ממנו מעות. ולכאורה מאיזה דין יכול לכוף אותו לשלם מעות. וכתב בריטב"א שהוא מכיוון שמה שיכול לשלם לו או לא, הכל תלוי לפי מה שהתנו ביניהם בזמן חלות החיוב ממון על הקונה. שנקנה החיוב שעבוד גוף באופן שהתנו ביניהם כמו כל מקח שנקנה לפי דעת מוכר וקונה. והם לא התנו כלום בפירוש, ויש אומדן דעת שאנו עדים שהמוכר לא מוכר על מנת לקבל סובין או קרקע אלא מעות, וגם הקונה יודע את זה ודעתו כך, ולכן נחשב כמו שפירשו כך.
ויש בזה פרטים ואופנים שונים. כגון שרוצה לשלם על המקח באותו דבר עצמו שקנה ולא במעות. או בשברי המקח וישלים מעות. ועל כל אופנים רבים אלה הכל הולכים לפי אמדן דעת שמשערים הדיינים מה התכוונו מן הסתם.
וכשקנה את הגזילה בקנייני גזילה, נתחייב לשלם דמיה. וזה דומה למה שהלוקח התחייב למוכר לשלם דמי מקח שקנה במשיכה. אלא שכאן אין תנאי ביניהם אם ישלם לו מעות או סובין וכיו"ב. ויש פסוק ללמד שאם יש לו מעות משלם לנגזל מעות ולא סובין. אבל עדיין יש לשאול היאך נדון בכל מיני אופנים וטענות לגבי אותו תשלום, שאינן מצטמצמות רק לשאלה אם ישלם מעות או סובין. וברמב"ם כתב שגם אם היה קניין גזילה, והגזלן חייב רק תשלומי החפץ והשברים שלו, יכול הנגזל לכוף אותו לשלם לו את השברים ולא מעות.
ונראה שהרמב"ם ורש"י הבינו שמה שכתבה תורה שגזלן ישלם מעות אם יש לו ולא סובין, אין זה דין מעות וסובין כפשוטו, אלא כוונת התורה שהדיינים יאמדו מה היה אמדן דעתם לו היה קניין הגזלה נעשה שלא בעל כרחם, מה היו מתנים ביניהם לגבי במה יפרע את החוב על קניין הגזילה. ודעת הרמב"ם שאמדן הדעת היה שיכול לתבוע את השברים כתשלום על קניין הגזילה. ומכיוון שזה תלוי באמדן, לכן כתב רש"י שאע"פ שדין תורה שהגזלן קונה את כל החפץ והשברים שלו וחייב ממון, עדיין צריכים אנו למנהג הדיינים לקבוע במה יפרע ממון זה. והיו יכולים לקבוע שיכול לשלם בשברים שהם עכשיו שלו לפרוע את חובו לנגזל. שהם אומדים את דעתם מה היו מתנים על פרעון חוב זה לו היה תלוי בהסכמתם.
ולפי זה נראה גם כאן, שהנה רש"י כתב בפשטות שמשלם פחת הספינה מדין שגזלן משלם כשעת גזילה, ולא העיר כלום למה לא קונה את כל הספינה ויכול הנגזל לתבוע דמיה במעות. ונראה כוונתו שפשוט שקנה את הספינה בשינוי וחייב לבעלים כל דמי הספינה והשברים שלו. רק כאן הוא בא לשלם את חובו בכך שמשלם את הספינה, ומשלים דמי הפחת. וכאן מנהג הדיינים שלא לחייב לשלם ממון דווקא, אלא משלם את חובו במה שמשלם את הספינה עצמה לבעלים. שמכיוון שסתם אדם אין לו חפץ בספינה כלל, ובעל ספינה חפץ דווקא בספינה ולא בדמים [לדוגמה בימינו משאית, שסתם אדם חפץ בדמי משאית ולא בה עצמה. ובעל משאית חפץ במשאית שלו ויתקן אותה, יותר מאשר במעות], והוא לא בא לגזול ספינה ולגלות שחפץ בספינה, אלא רק רצה להשתמש ולהחזיר, לכן האומדן שאם עניין זה היה נעשה בהסכמה ולפי אומדן דעתם, פשוט שכאן האומדן שעל מקח כזה של ספינה יכול לשלם בספינה עצמה.
וזהו עניין מנהג דינים, שהם אומדים את אופן פרעון חוב זהלפי מה שדעתם של בני אדם מסכמת. וכאן מכיוון שרצה רק להשתמש הדעת מסכמת שתנאי פרעון החוב יהיה שיחזיר לו הספינה ויוסיף דמי הפחת.
וזה לשון הרשב"א על הסוגיא של ספינה, בבא קמא צ"ז א': "הא דנחית לה אדעתא דאגרא הא דנחית לה אדעתא דגזלנותא. כלומר דאי נחית לה בתורת גזלנותא אין לו אלא פחתה. ואם תאמר הא קיימא לן דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן, ואם כן היאך נוטל זה ספינה ופחתה, הוה ליה לגזלן לשלם דמי כולה ספינתא ולשקול איהו [הוא] הדין ספינתא פחותה, ויש לומר דלא אמרו אין שמין אלא כשנשבר או מת דאין ראוי למלאכה ראשונה, הא ראוי שמין ואינו משלם אלא פחת בלבד". ופשוט שבראוי למלאכה ראשונה גם יש קניין גזלה על ידי שינוי. וכאן מדובר שהיה שינוי. ואם יש שינוי וקונה, מה הכוונה שלא אמרו על זה אין שמין לגזלן, אלא וודאי הכוונה שקנה בשינוי וחייב כל דמי הגזילה. רק שבא לפרוע חוב זה בשברים של הגזילה שהם שלו כעת. ועל זה יש לימוד מהפסוק אשר גזל, שחייב לשלם מעות ולא מטלטלין. ובעל כרחך גם הרשב"א סובר שלימוד זה אינו כפשוטו לחייב מעות תמיד. שאם כן גם בראויה למלאכה ראשונה יתחייב לשלם מעות. אלא הלימוד בא לומר שהולכים לפי אמדן דעת כאילו קניין הגזילה היה נעשה מדעת.
ובראויה למלאכה ראשונה הדעת נותנת שבעליה חפץ בה יותר ממעות, וגם החייב רוצה לתת אותה ולא מעות. ולכן נעשה כאילו התנו שכך יהיה חיוב פרעון חוב זה. ולכן בראויה למלאכה ראשונה אע"פ שהשברים שלו ושינוי קונה, יכול לפרוע את חובו באותם שברים שקנה והם שלו.
ובראב"ד בו דן רבינו, הובא בשיטה מקובצת על בבא קמא צ"ז א' כתב: "דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי".
ולקמן אביא את לשונו במלואה. ולכאורה קשה מה שייך כאן לומר "קנסינן". שאין כאן דין מדרבנן. ומה שייך "לא נפיק ליה מכלל שואל". ומוכח כמו שכתבתי שהוא אומדן של הדיינים. והם אומדים שיכול לפרוע בשברים כמו שואל.
ובתלמוד מוסבר שם הארכתי עוד בזה, והבאתי גם מדיני פריעת מלווה].
[לשון הראב"ד שהביא רבינו מקודם. הוא בשיטה מקובצת בבא קמא צ"ז א': "אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא. קשיא לי אי [אם] פחת דאית ביה [שיש בו] שנוי הוא, הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא, דהא קיימא לן שינוי קונה.
ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה, אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך.
ואיכא למימר [ויש לומר] התם [שם] כיון דהדר לא משלם, אבל ספינה דלא הדר משלם ולא מחוור.
אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם, אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל, ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי. ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף ובין לרב ובין לשמואל קאמרי.
אי נמי דלא אמרו אין שמין אלא בשנשבר או מת דאין ראוי למלאכה ראשונה הא ראוי שמין ואין משלם אלא פחת בלבד. [לשון זו ביארתי לעיל]]
ה) ומה שכתב הראב"ד דגזילת שואל שלא מדעת מהני לענין מתה מחמת מלאכה שחייב, לכאורה צריך עיון, והא אפילו אי שואל שלא מדעת שואל הוי [היא מחלוקת בגמרא אם גזלן הוי או שואל הוי] גם כן חייב במתה מחמת מלאכה דלא שייך לומר להכי אושלת לי ולא לאוקמי בכילתא
[הוא בבבא מציעא צ"ו ב', ששואל פטור אם מתה מחמת מלאכה, שאומר למשאיל לא השאלת לי להעמידה בכילה, אלא לעבוד בה. הרמב"ן שם פירש שזה נחשב פשיעה של המשאיל, שהשאילה למלאכה שאינה יכולה לעמוד בה.
הרשב"א שם פירש שהוא משום שהמשאיל מוחל על זה שיודע שעשויה למות ואעפ"כ השאילה.
במחנה אפרים הלכות שאלה סימן ד' כתב שהוא משום שהיא כמו שאלה בטעות, שאם השואל היה יודע שאינה יכולה לעמוד במלאכה לא היה שואל.
וקושיית רבינו היא לפי כל הטעמים, שכיוון ששאל שלא מדעת הבעלים ודאי אין את כל הטעמים, ויתחייב גם לולא שהיה נדון כגזלן]
ונראה דכוונת הראב"ד כגון ששאלו למלאכה אחת [מדעת בעלים] ועשה מלאכה אחרת [שעליה לא הסכים הבעלים] דהוי שואל שלא מדעת גזלן [על המלאכה האחרת הוא שואל שלא מדעת, שהבעלים לא הסכים עליה. ומשעשה אותה נדון כגזלן] ואח"כ עשה המלאכה הראשונה, דשייך שפיר לאו לאוקמא בכילתא שאילתא, ורק משום דיש לו דין גזלן על כן חייב באונסין דמתה מחמת מלאכה.
והנה דברי הראב"ד הוא לפי המסקנא דשמין לשואל, אבל להסלקא דעתא דאין שמין לשואל, אז גם שואל יש לו הך דין דקנהו לענין דין דהשינוי ומהני שינוי שלא יהיה בה השבה, ומזיק דגזילה לא שייך בשואל [מזיק דגזילה הוא מה שהוציא מרשות בעלים שאז נחשב שהחסיר ממון חבירו ועל ההחסרה הזו מתחייב. ובשואל ההוצאה מרשות בעלים אינה מעשה של להחסיר ממונו להתחייב עליו כיוון שהוציא בהסכמת הבעלים. ונתבאר לעיל], אלא שינוי מהני שיש דין קנין בהחפץ שקנה לענין אונסין וחיוב השבה, אלא שנפטר על ידי השבה וכמו שכתבתי באות ג'.
ו) והנה לענין מה שחקרו התוספות בהכונס [בבא קמא נ"ו ב', הם התוספות שהביא רבינו לעיל] אם גזלן הוי שומר, או לא, צריך עיון מאיזה טעם יהיה הגזלן שומר הא לא קיבל עליו שמירה , ויש לומר לפי מה דקיימא לן דכל היכא דהחפץ צריך להיות ברשות אחד אף דלא בא לידו בתורת שמירה מכל מקום מכיון דאתיא לרשותו בזה נעשה שומר, יעויין במחנה אפרים בהלכות שומרים שביאר יסוד זה, והראיה היא ממה דבעל חוב דקונה משכון נעשה שומר שכר ואף דליכא קבלה שמירה, וכן נמי מבואר בתוספות בבא מציעא דף צ"ו ב' ד"ה בעל, דבלוקח חפץ על שלשים יום אף דהוי לוקח ואינו בתורת שמירה מכל מקום נעשה שומר חינם, והטעם הוא דמכיון דחפץ של חברו נכנס ברשותו נעשה על ידי זה שומר, ונראה דמזה הטעם צריך להיות גזלן שומר, אלא דעל ידי דגזלן הוא, זה מפקיע מן שמירה [כמו שנתבאר לעיל באריכות].
[קשה לי להבין מה שכתב רבינו שהטעם שלמסקנת התוספות אינו שומר משום שחיובי גזלן מפקיעים מחיוב השמירה.
שהנה הגמרא שם אומרת שאם ליסטים גזלו בהמה ואחר כך נגחה, הליסטים חייב על נגיחתה. והתוספות סברו בקושייא שזה מאותו דין ששומר חייב על הנגיחה של בהמה שנמסרה לו לשמור. שאע"פ שהיא של הבעלים הוא נכנס להתחייב עליה תחת הבעלים. ועל זה הקשו למה פשיטא לגמרא שגזלן יתחייב על הנגיחה כמו שומר, שהרי אינו שומר.
ולפי דברי רבינו, באמת חל על הגזלן דין שומר, רק אי אפשר שפשיעתו בשמירה תחשיב אותו כמזיק את הבהמה להתחייב לשלם לנגזל את הנזק, כיוון שכבר מחוייב לגזלן בהשבה משעה ראשונה אינו מתחייב בדין שומר להחשב כמזיק אותה בפשיעתו. אבל מבחינת אחריות הגזלן על הבהמה שגזל לעניין אם נגחה בהמה של אחר ונהיה נזק חדש לאותו אחר שכלפי ממונו אין לגזלן חיוב השבת גזילה, לעניין זה שפיר יחול דין שומר על הגזלן להכנס בחיוב ממונו המזיק על הבהמה במקום הבעלים, מהטעם שהסביר רבינו. ואם כן לא קשה קושיית התוספות למה פשיטא לגמרא שגזלן מתחייב בנזקי הבהמה שגזל. שדי בזה שמה שהיא ברשותו מחשיבו כשומר, ואין צורך שיהיה חיוב כלפי הנגזל לשלם לו מדין שומר.
ולולא דברי רבינו הייתי אומר שמה שלמסקנת התוספות אינו שומר, הוא משום שאינו דומה למקומות אחרים שבא ממון חבירו לידו, שמכח זה נעשה שומר. כיוון שכאן לקח לרשותו ממון חבירו בתורת שיהיה שלו ולא בתורת הכנסת ממון חבירו לרשותו]
ובסברת הרמב"ן [הביאו רבינו לעיל אות ב' בפסקה ראשונה] שסובר דהוי שואל, יפה אמר בחור אחד מצוין בישיבתנו דמה דגזלן יהיה שומר הוא דעל ידי דהוי דין אונסין שלו כמו שואל כמו שמבואר בסנהדרין דף ע"ב א' [כן משמע מלשון הרמב"ן, שבתירוצו מחלק ששעת הוצאה מרשות בעלים לגזלן היא כמו שעת שבירה לשואל. שהגזלן הזיק ממון חבירו בכך שהוציא מרשותו, אבל שואל הרי הוציא בהסכמת בעלים ועל מנת להחזיר ורק משעת שבירה חל חיובו. ומשמע שזהו גופא מה שלא ירד לחלק בקושייתו. ומכיוון שלא חילק בקושיא שבגזלן משעת הוצאה אז הזיק ממון חבירו, משמע שיסוד הקושיא שיהיה כמו שואל מטעם שמה שכל הנאה שלו מחייב באונסין]. אבל התוספות בפרק הכונס דף נ"ו ב' לא נחתי לומר משום דהוי כשואל, אלא דנעשה שומר, וזהו משום הטעם שאמרתי דעל ידי דהחפץ הוא ברשותו נעשה ממילא שומר.
ז) והנה צריך לבאר דקדוק אחד דהתוספות, דחקרו אם גזלן הוי שומר, נקטו הספק לעניין דין אם חייב בהרקיבו מקצתן ומאי טעם לא נקטו דאם גזלן הוי שומר אז אם נתיקר אחר כך ואיתבר ממילא משלם ד' [שהתוספות חיפשו מקום שבו יהיה שומר חייב וגזלן פטור, להוכיח שגזלן אינו שומר ולשאול למה הוא מתחייב על נגיחת שור שגזל. ויכלו לומר שאם התייקרה ואחר כך נשברה מעצמה, גזלן פטור על ההתייקרות ושומר חייב ומוכח שגזלן אינו שומר], והרמב"ן דסובר דהוי שואל נקט דהנפקא מינה יהיה לענין אם משלם כדהשתא באיתבר ממילא, ומאי טעמא לא נקט דאם גזלן הוי שואל אז יתחייב בהרקיבו מקצתן [כלומר על הגמרא שעל הרקיבו מקצתן אומר הגזלן הרי שלך לפניך, היה יכול לשאול שיתחייב על הפחת מדין שואל], וצריך עיון דהא לפי שיטת הרמב״ן באמת הוי שואל אלא דלא שייך לחייבו על שעת היוקר משום דכבר חל עליו חיוב התשלומין דשמירה גם כן משעת משיכה. ואם כן באמת יתחייב לשיטת הרמב"ן בהרקיבו מקצתן [שהרי תירוץ הרמב"ן למה לא משלם כשעה שנשברה מעצמה ואז שווה ארבעה זוז, משום שמתחייב על שעה ראשונה. ואם כן בפירות בשעה ראשונה לא היו רקובים ולמה פטור על הפחת של הרקבון. ומדין גזלן לא אכפת לנו שמשלם לו פחות משווים בשעה ראשונה, שמכיוון שאינו נחשב שינוי מקיים בה והשיב את הגזילה את גזל. אבל מדין שואל לא די בזה אלא אחראי על הנזק, והרי ניזוקו].
ונראה לבאר דנפקא מינה גדולה בין הדין לחייב להגזלן על הרקיבו מקצתן מדין שמירה דעל זה לא צריך לדין דהוי כתברה או שתייה דיש בזה [בתברה או שתייה] גזילה חדשה, דדוקא לענין לחייבו על שעת היוקר דעל זה הא הדין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה מפקיע, כמו שכתבתי למעלה דקונה הוא לענין שלא יתחייב היוקר והשבח אם אינו על החפץ, ועל כן צריך לבוא מדין דעל ידי השמירה נעשה גזילה חדשה [שפשיעת שומר נחשבת מעשה היזק, והוא כאילו שבר אותה עכשיו במעשה שלו ויתחייב כשעת היוקר כמו תברה או שתייה], ואולם מה שאנו באין לחייבו על הרקיבו מקצתן מדין שומר ולא מהני מה דאומר הרי שלך לפניך [שמדין שומר לא נפטר שמחזיר החפץ בלי שינוי אם יש בו פחת דמים אע"פ שלא נחשב שהשתנה חייב על הפחת. שחיוב מזיק לא תלוי אם נשתנה אלא רק אם נפחתו דמיו], זה לא צריך לבוא לדין גזילה חדשה דהא לא מחייבינן ליה על שעת היוקר אלא על שעת הגזילה לחוד ואם באמת נתיקרה לא יצטרך לשלם יותר דאפילו לפי הסלקא דעתא במרובה (דף ס"ד [צריך להיות דף ס"ה א']), דרב לית ליה דרבה [ואף בתברא או שתייה משלם כשעת הזול של זמן הגזילה. שלא מתחייב על שבירה בידים אחרי שגזל משום מעשה גזילה חדש] מכל מקום יכול לסבור דגזלן חייב בהרקיבו מקצתן לשלם כשעת גזילה לפחות, דבזה לא צריך לדין תברה או שתייה, אלא דאפילו אם ממילא הורקב קצת ובאופן דליכא תברה או שתייה גם כן חייב, דדין הגזילה לא מפקיע דלא יתחייב תו מדין שמירה רק חיוב השבה, ונכון בע"ה.
והנה יש לומר דהתוספות פשיטא להו כתירוץ דהרמב"ן דלענין יוקרא לא שייך לחייבו משום דחל עליו חיוב תשלומין דשמירה בשעת משיכה, אלא דהקשו דיתחייב כדמעיקרא משום שמירה ועל זה ליכא תירוץ של הרמב"ן, ולהרמב"ן פשיטא ליה דלענין הרקיבו מקצתן אפילו אם יהיה דין אונסין לגזלן כמו אונסין לשואל, מכל מקום יכול לומר הרי שלך לפניך, דשואל כזה יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמו דיש שיטה דגם בשומר יכול לומר הרי שלך לפניך [עיין בזה בקצות החושן סימן ש"מ סעיף קטן ב'. ועיין בחזון איש בבא קמא סימן י"ד אות ה' ו' שדחה שיהיה אפשר ששומר ייפטר אם הרקיבו מקצתן ונפחתו דמיהן משום שאין זה שינוי ויכול לומר הרי שלך לפניך. ששומר הוא כמזיק, ובמזיק חייבה התורה על נשברה, ואפשר שתהיה נשברה גם בלא שחל בה דין שינוי], ובגזלן פשיטא ליה דיכול לומר הרי שלך לפניך ולא הוקשה ליה רק דלחייב כשעת היוקר, ונראה דלפי מה שכתבתי למעלה דסברת התוספות דנעשה שומר לא משום דעצם חיוב הגזילה הוא חיוב שאלה, אלא על ידי שהחפץ ברשותו נעשה שומר אם כן הסברא היא דאינו יכול לפטור עצמו על ידי הרי שלך לפניך מדיני חיוב שמירה וכמו שארי שומרין, אולם לסברת הרמב"ן דהוי שואל אם כן עצם חיוב הגזילה הוי חיוב אונסין ולא שמירה ממש ועל כן לא שייך זה לענין דלא יוכל לומר הרי שלך לפניך [שלא חל עליו דין נוסף בנפרד מדין גזלן, ובגזלן אמרה התורה והשיב את הגזילה אשר גזל ונפטר בהשבה זו כל זמן שלא נשתנתה אפילו פחתו דמיה].
נמצא דסברת התוספות בפרק הכונס [בבא קמא נ"ו ב'] מה שרצו לומר דגזלן הוי שומר לאו משום טעמיה דהרמב"ן דעל ידי דחיוב גזילה גופיה הוא דין שואל וכמו דמפורש בסנהדרין (דף ע"ב א') מידי דהוי אשואל, ומפרש הרמב״ן דיש בו חיוב אונסין דשואל, אלא על ידי דין גזילה יש בו עוד דינים מחודשים של גזילה כמו דין דאין שמין ושארי דינים , ועל כל פנים גם שואל הוי, אבל התוספות לא נחתי לזה אלא מה שרצו לומר דגזלן יש לו דין שומר הוא כמו שכתבתי, דעל ידי דהחפץ צריך להיות ברשותו נעשה ממילא שומר על החפץ ולא דעצם הגזילה הוא גם דין שמירה.
וביתר באור בדברי הראב"ד שכתבנו באות ד' דכיון דיש שינוי על כן יש בזה דין חלות לענין שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך דהא הוי בכלל גזירת הכתוב דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעי שלומי
[צריך לשלם], אלא על ידי שלא כוון לקנותה כולה אלא לקנות התשמיש לחוד, על כן אין בזה דין שגזרה התורה שעל ידי השינוי יחול עליה דין תשלומין של גזילה חיים שלמים, וצריך לתת אחרים דלא כוון לקנותה ואינו קונה בשינוי על כן נפקע ממנה הך דינא שחל עליו תשלום של גזילה בחיים ושלמים, אלא דחל עליו ק דין שישלם אחרים, ונמצא דבהשברים עצמן אינו יכול לקיים השבה על ידי דין השינוי אבל במה שנשאר הוי בכלל השבה, ונפקא מינה לענין שמשלם פחתה ואינו משלם אחריות זולא.
היוצא מזה דלהרמב"ם אפילו בלא חלות דין דחיים וכמו בהרקיבו מקצתן גם כן לכל הפחות במה שנפחת אינו יכול לעשות השבה אלא דלא חל בזה דין תשלומי דחיים ודכעין שגזל ועל כן פחת זולא לנגזל, ולהראב"ד כל זמן דליכא חלות שינוי הוי זה בכלל השבה ויכול לומר הרי שלך לפניך, אולם באופן דאיכא שינוי אלא שאינו יכול לקנותה על ידי דלא כוון לגזול כולה אלא לגזול התשמיש על כן הא אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל על זה מהני דין דלא קני לענין שאינו חל תשלומי דחיים והוי השברים בני השבה ומשלם רק מה שנפחת, דרק על זה חל דין תשלומין ומשלם פחתה, אבל על כל פנים אינו משלם מה שהוזילו השברים, ועיין בדברי מו"ר זיע״א בהלכות גזילה ואבדה [חידושי רבי חיים הלוי סולובייצ'יק הלכות גזילה ואבדה פרק ט'] כי דברי הם לפי דבריו הקדושים.
[הבאתי אותם לעיל ואביא שוב להקל:
"והנה ברמב"ם פרק א' מהלכות גזילה הלכה א' זה לשונו: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה, שאם גזל חייב להחזיר שנאמר: ""והשיב את הגזלה אשר גזל" זו מצות עשה". ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו". עד כאן לשונו.
הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דסבירא ליה דתרי חיובי [ששני חיובים] בפני עצמן נינהו [הם]:
חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיי"ש], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז [ע"א] דפריך שם הגמרא "ותו ליכא? והאיכא גזל, דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם", הרי להדיא דאית [שיש] בגזילה גם דין חיוב תשלומין.
…
והנה בפרק א' מהלכות גניבה הלכה ט' כתב הרמב"ם זה לשונו: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו, מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עד כאן לשונו, והוא מתניתין במסכת ידים והובאה בסוגיא דריש בבא קמא, אלא דקשה דשם הא מיירי לענין עבדו ואמתו אם חייב בנזקיהן, דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה על כן אין שמירתן עליו, אבל למה הביא זאת הרמב"ם לגבי גנבה, דחיובא הוא רק מחמת עצמו, ואשר גם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם הרי גם כן לא שייך זאת לחיובא דגנבה וגזילה, וצריך עיון למה שינה הרמב"ם משנה זו והביאה בדין גנבה.
ואשר נראה מוכרח בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דבגניבה וגזילה חיובן חלוק, דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא [שמוטל] אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מכל מקום חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים.
ולפי זה גם נזק גנבה וגזילה גם כן איכלל בהך מתניתין דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו [יש בהם] דין נזקין.
על כל פנים מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא על ידי קנינא דגזילה, איכא [יש] עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד". ועיין עוד שם בכל המשך דבריו.
ברכת שמואל המבואר 