ברכת שמואל המבואר – בבא קמא ב'

סימן ב'

בענין ספק איסורא בנזקין

א) בדף ב׳ עמוד ב': "הני מילי בתלושה, אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא" [לשון הגמרא: "תנו רבנן: "כי יגח, אין נגיחה אלא בקרן, שנאמר: "ויעש לו צדקיה בן כנענה קרני ברזל ויאמר כה אמר ה' באלה תנגח את ארם וגו'". ואומר: "בכור שורו הדר לו וקרני ראם קרניו בהם עמים ינגח". מאי ואומר [למה נצרך להביא עוד פסוק]? …

מהו דתימא [מהו שתאמר] כי פליג [חילק] רחמנא בין תם למועד הני מילי [דברים אלה] בתלושה [שהשור אוחז בפיו קרן של שור מת אחר, או קרני ברזל], אבל במחוברת אימא [אמור] כולה מועדת היא? תא שמע בכור שורו הדר לו וגו' [ולומד מהפסוק השני שנגיחה שדיברה בה התורה היא בקרן מחוברת, ובה נאמר החילוק בין תם למועד"], והקשה הרשב"א דאדרבא אימא [אמור] כולה תמה היא [כלומר לפני החידוש שנגיחה שנאמרה בפסוק היא בקרן מחוברת, וסברנו שבפסוק נאמרה נגיחה רק בקרן תלושה, ובקרן מחוברת צריכים אנו ללמוד מסברא מה דינה, למה אומרת הגמרא שהיינו לומדים מסברא שקרן מחוברת תמיד היא מועדת, כלומר מנגיחה ראשונה היא מועדת. ולמה לא היינו אומרים מסברא שקרן מחוברת תמיד היא תמה. כלומר שגם אם נגחה הרבה פעמים והעידו בה, תמיד תהיה תמה לשלם חצי נזק], ותירץ, דבנזקין אזלינן [הולכים אנו] בספק לחומרא כאיסורין [בממונות הדין הוא שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ומספק נשאר הממון בידי המחזיק בו ואין התובע מוציא ממנו. אם ראובן ניזק משור שמעון בקרן מחוברת, לפי מה שהגמרא אומרת שלולא הפסוק הנוסף לא היינו יודעים אם קרן מחוברת היא תמיד תמה או תמיד מועדת, וזה ספק, אם כן ראובן בא להוציא משמעון דמי הנזק, וספק אם שמעון צריך לשלם נזק שלם כדין מועדת או חצי נזק כדין תמה, לפי הכלל בדיני ממונות מספק אין ראובן יכול להוציא משמעון. ולכן ישלם שמעון רק חצי נזק, שזה בוודאי הוא חייב, ואת החצי השני, שעליו יש ספק אם חייב, אין ראובן יכול להוציא משמעון ויישאר בידי שמעון. ואם כן דינה של קרן מחוברת מכיוון שלא יודעים מה דינה מהפסוק, והוא ספק, צריך להיות שמשלמת תמיד חצי נזק. וקשה על הגמרא שאומרת שהיתה משלמת תמיד נזק שלם.

ועל קושיא זו מתרץ הרשב"א, שהולכים מספק לחומרא כמו באיסורים. הכוונה שבספק אם עובר איסור תורה, הדין הוא שהולכין לחומרא. וכגון אם יש חתיכת בשר שספק אם היא כשרה או טריפה, הדין הוא שהולכים מספק לחומרא.

ודבריו של הרשב"א כפשוטם תמוהים ביותר, שכאן הוא דין ממונות שהניזק תובע ממון מהמזיק, ולא דין איסורים אם עובר איסור תורה או לא, והרבה מאוד קולמוסין נשברו לנסות לבאר כוונתו.

לגבי דין המוציא מחבירו עליו הראיה בממונות, שמספק נשאר הממון בידי הנתבע ואין התובע יכול להוציא, שאלו באחרונים שיש דין איסור לא תגזול, שהוא איסור תורה, והנתבע עובר על ספק איסור תורה אם מספק משאיר הממון אצלו. הגאון רבי שמעון שקאפ ז"ל תירץ, שאיסור התורה לא תגזול תלוי בדיני ממונות. והכוונה באיסור לא תגזול שלא תיקח ממון של חבירך שלא כפי כללי דיני ממונות. לכן אם לפי כללי דיני ממונות בספק הממון נשאר אצל הנתבע, אם כן הנתבע בוודאי לא עובר על איסור לא תגזול, כיוון שעושה לפי כללי דיני ממונות.

ואם כן בוודאי כאן גם אם המזיק, הנתבע, משאיר מספק את חצי דמי הנזק אצלו, הוא עושה כדיני ממונות ובוודאי לא עובר שום איסור, ותמוה מאוד למה הרשב"א אומר שצריך לדון כאן כאילו היה ספק איסור תורה שעל הנתבע ללכת לחומרא ולשלם הכל.

עוד קשה, לפי הרשב"א אם הניזק גובה מספק נזק שלם, הרי הניזק כעת עובר על ספק איסור תורה, כי יש ספק שאולי לא מגיע לו אלא חצי, ונאמר על זה שיש ללכת לחומרא בספק איסור תורה ויגבה רק חצי נזק], ולכאורה הא כל ספק איבעיא דנזקין כגון לעניין אם יש שינוי בצרורות לרביע נזק או לענין התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, הא אזלינן בהו לקולא [כל מקום שנסתפקה הגמרא האם מגיע לניזק תשלומין ונשארה בספק, הולכים לקולא לנתבע, דהיינו המזיק, ואינו משלם מספק, כי המוציא מחבירו עליו הראיה, ומספק אין הניזק יכול להוציא מהמזיק], אם כן צריך ביאור דמאי שנא בספק זה דאזלינן לחומרא כאיסורין.

והנה לקמן נ"ה ב' איתא: "ארבעה דברים העושה אותן פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים". ומוקי [ומעמיד] שם בגמרא דמה דחשיב שם הכופף קמתו של חברו בפני הדליקה היינו כגון דשוייה טמון באש. ופירש רש״י וזה לשונו: "כגון שכיסה קמת חברו בסדינין כשראה דליקה אצלה והוא לא שלח את הבערה ושוייה טמון באש וגרם להפסיד את הניזק ולפטור את המבעיר וכו'". יעויין שם.

[אחד מדיני אבות נזיקין הוא שעל נזקי אש חייב המבעיר לשלם רק אם מה שנשרף היה גלוי. אבל אם היה מכוסה מן העין פטור עליו המבעיר. וכגון ערימה של תבואה וטמונה בתוכה מחרישה, ושילח אש והצית את התבואה, חייב על התבואה ופטור על המחרישה כיוון שהיא טמונה. וכאן מדובר שראה אש של המבעיר הולכת אל קמת חבירו, וכיסה את הקמה בסדינים. וכעת יתחייב המבעיר רק על הסדינים שהם גלויים, ויהיה פטור על הקמה עצמה שהיא טמונה בסדינים. ואם עשה כן פטור בדיני אדם מלשלם על פי בית דין, כיוון שהוא לא הזיק כלום בפעולה ישירה שלו. אבל חייב בדיני שמיים שגרם הפסד לבעל הקמה. דיני שמיים הכוונה שבית דין אינם יכולים לחייבו, אבל אם הוא רוצה להיות נקי כלפי שמיים עליו לשלם].

ושמעתי משמיה דהגאון הגדול ר' שמואל לאנדא זצלה"ה שהקשה דלמה לא פירש רש״י רבותא גדולה מזו דאפילו אם המבעיר בעצמו עשהו טמון גם כן פטור בדיני אדם דהרי ברור דגם בזה האופן דהוא עצמו הוא העושה טמון מכל מקום פטור בדיני אדם, דסוף סוף הא הוה טמון באש דפטור.

ונראה לפי עניות דעתי דרש״י הוכרח לפרש דוקא דהאחר היה המכסה, דנראה לומר דמה דפטרה התורה אש על טמון הוא רק מדין חיוב תשלומין אבל מכל מקום בדיני שמים חייב, דכמו דחזינן בדין אדם המזיק דאף באופן דליכא [שאין] חיוב תשלומין מכל מקום איסורא הוי כגון בגרמא בנזקין דפטור הוא אבל אסור [אם מזיק לא על ידי מעשה ישיר שלו אלא רק גורם שיהיה נזק, זהו גרמא בנזיקין. וכגון שהיה כד של חבירו נופל מהגג על כריות באופן שלא יישבר, ובא הוא וסילק משם את הכריות ונפל על הקרקע ונשבר. כדי לחייבו בדין צריך שהנזק יהיה על ידי מעשה מזיק שלו, שצורת מעשהו תהיה צורת מעשה מזיק, שהולך ומפעיל כח על ממון חבירו ומזיקו. וכאן מעשה סילוק הכריות אינו מעשה של להזיק. ולכן נקרא גרמא, שהוא רק גורם להיזק ולא עושה היזק. אבל אף על פי שאם עשה כן פטור, מכל מקום עבר על איסור תורה של לא להזיק. ובדיני שמיים חייב לשלם. כי חסרון המעשה היזק רק פוטרו מחיוב תשלומין אבל לא מוציאו מדין מזיק, וכיוון שדינו שהוא מזיק עובר איסור, ובדיני שמיים חייב], ומשום דמזיק דאדם דנלמד מקרא [מפסוק] ד"מכה בהמה ישלמנה" לא רק לעניין חיוב ממון נאמר, אלא דנאמר הקרא גם לעניין שנעשה מזיק ונענש בדיני שמים, דהפרשה דאדם המזיק נאמרה גם לעניין איסור ועונש בידי שמים ולעניין חיוב תשלומין הוא דלא נישלם דין המזיק כל זמן דליכא מזיק בידיים אבל לעניין רשע ועונש בידי שמים זהו גם היכא דליכא [היכן שאין] הלכות מעשה בידיים.

ונראה דגם נזקין דממונו דבשאר אבות נזיקין גם כן לא רק לענין חיוב בידי אדם נאמרה הפרשה דממונו דחייב בתשלומין על ידי דשמירתן עליך אלא גם דיש בכלל הפרשה דעל ידי מעשה ממונו דשמירתן עליו חשיב גם מזיק ונענש בידי שמים [לעיל בסימן א' ביאר רבינו שממונו המזיק החשיבתו תורה כאילו הוא הזיק בגופו].

ועל כן נראה דאף דהתורה פטרה טמון באש מכל מקום היינו רק לעניין תשלומין אבל מכל מקום איכא איסור בדיני שמיים ועל כן לא מצי רש"י ז״ל לפרש באופן דהמבעיר עצמו עשה טמון באש דאם כן למה הוצרכה הגמרא לחייבו בדיני שמיים על מה שעשאה לטמון דהא אפילו אם היה טמון מקודם גם כן חייב בדיני שמיים על מעשה ההבערה בטמון.

ובהציעי דברי לפני מורי ורבי זיע"א [הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק] אמר שהוא אומר דדין דולא ישמרנו הוי איסורא, ביאור הדברים, דלא נאמר דוקא לעניין חיוב ממון אלא גם לעניין שיחשב מזיק ורשע כלפי שמיא, והביא ראיה לזה מדין חיוב כופר [אם שורו הרג איש, הוא חייב לשלם כופר. כופר אינו דמי נזק, אלא הבעלים של שור שהרג אדם בעצם חייב בעצמו מיתה, כאילו הרג הוא, והכופר מכפר עליו מחיוב המיתה], דהרי הוא גם כן חיוב דולא ישמרנו והוא נאמר לעניין עונש בידי שמיים דנענש על רציחת שורו דהא כופרא כפרה, והכא נמי [וכאן גם] דין דולא ישמרנו דנזקין גם כן נאמר לעניין עונש בידי שמים.

הרי כדברנו דגם ה"ולא ישמרנו" גם כן נאמר לענין עונש בידי שמיים ועל כן אף דפטור אטמון [על טמון] מכל מקום אסור ונענש בידי שמים. ואף דבתחילת דברי לא הבנתי כל כך, על כל זאת כתבתי בתחילה כסברת מורי ורבי ששמעתי אחר כך מפיו.

[רבינו כאן הולך לפי מה שייסד לעיל בסימן א', שדין "ולא ישמרנו" או "דין ממונו", הכוונה שהתורה ייחסה את מעשה ממונו אליו וכאילו הוא עשהו בגופו. שמה ששורו נגח החשיבה התורה שנגח הוא בגופו. והפרשה של נזקי ממון זה עיקר הדין שחידשה.

כאן חוקר האם מה שהתורה ייחסה להחשיב שעשה הוא עצמו, נאמר רק לגבי חיובי ממון, שלגבי דין חיוב ממון אמרה תורה שנגיחת שורו מחשיבים שנגח הוא בגופו.

ומחדש שגם לעניין רציחה יש ייחוס מעשה שורו אליו. שאמנם אין דינו כרוצח בגופו, אבל צריך לשלם כופר לפדות עצמו מחיוב מיתה על רציחת שורו. וזה עניין של איסור בלבד ואינו שייך לדיני ממונות. ואם כן גם לגבי האיסור להזיק וחיובים שבידי שמיים נאמר מה שהתורה ייחסה את מעשה שורו כאילו הוא עשה.

עדיין בזה בלבד אין בו ליישב דברי הרשב"א, כיוון שגם אם הזיק בידיים בגופו ממש, באופן שיש ספק בדין אם חייב לשלם, מספק אינו משלם. שאף על פי שוודאי יש כאן ספק איסור תורה שאסור להזיק, עדיין תחילת השאלה היא על ממון אם ישלם או לא, ובדיני ממונות אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. והאיסור תלוי בדיני הממונות, ומכיוון שהכלל בדיני ממונות שמספק אינו משלם, ועשה כדיני הממונות, בוודאי אינו עובר על איסור].

ב) ואולם לפי זה נבוא לחקור בדין פטור דשן ורגל ברשות הרבים, האם נאמר דיש איסור ועונש בידי שמים או לא, ולכאורה יש להוכיח מדברי התוספות בדף כ' עמוד ב' דיבור המתחיל "הא", דהוכיחו דלעניין זה נהנה וזה חסר מהני מה שההנאה באה על ידי חסרון מתחילה, והוכיחו מהא דאכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית דאלעיסה [שעל לעיסה] לא מחייב אלא על הנאת מעיו אע"פ שאם מחזירו אינו שוה לכלום, ואם נאמר דשן ורגל ברשות הרבים אף דפטור מכל מקום איכא [יש] איסורא, והרי הא דבעינן חסר לא בעינן דוקא באופן חיוב אלא דאפילו באופן דחייב בידי שמיים גם כן הוי חסר, והראיה משחרירותא דאשייתא דחשיב חסר ואע"פ שאין זה אלא גרמא, וכבר שמעתי מפי הגאון האמיתי ר' צבי דוב גליקזאן נרו יאיר, דלענין לחייב מדין נהנה לא בעינן שיהיה לו דין מזיק אלא חסרון, ואם כן אם נאמר דשן ורגל ברשות הרבים חייב גם כן בידי שמיים, אם כן הא הכא גם כן הוי חסרון עתה דיש לו איסור על עצם הלעיסה, ומוכח מדברי התוספות דבשן ורגל ברשות הרבים ליכא [אין] איסורא כלל, יעויין שם.

[משנה בדף י"ט ב': "כיצד השן מועדת? לאכול את הראוי לה. הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות. אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק [שאין דרכה לאכלם והוא תולדת קרן]. במה דברים אמורים ברשות הניזק, אבל ברשות הרבים פטור [שכתוב וביער בשדה אחר, דהיינו שדהו של הניזק ולא ברשות הרבים].

ואם נהנית משלמת מה שנהנית. כיצד משלמת מה שנהנית? אכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית [שהוא רשות הרבים]. מצדי הרחבה [אינו נחשב כרשות הרבים] משלמת מה שהזיקה".

שן ורגל מהלכות נזקי ממון פטורים ברשות הרבים. אמנם אם אכלה ברשות הרבים משלמת מה שנהנית. החיוב הוא משום שנהנה מממון חבירו ולא משום נזק. לכן גם אם אכלה אפרסמון משלם דמי שעורים בזול, שלא נהנה יותר מזה.

אם נהנה מממון חבירו וחבירו לא חסר כלל, אינו חייב לשלם לו. שמכיוון שחבירו אינו חסר, אינו מקפיד שיהנו משלו בחינם. שזוהי מידת סדום להקפיד על כך שחבירו נהנה משלו אם הוא אינו חסר.

כל חסרון שגורם שקפידת חבירו על ההנאה משלו אינה מידת סדום, הוא סיבה לחייב את הנהנה בתשלום.

לכן גם אם על ידי שנהנה ממון חבירו גורם נזק שמן הדין אינו חייב לשלם עליו, או כל נזק שאינו ישיר או שאינו בזמן ההנאה, די בזה להוציא את ההנאה מדין מידת סדום ולהתיר לבעלים להקפיד ולדרוש תשלום על שנהנה משלו.

אם לאדם יש חצר שאינה עומדת להשכיר, ודר בה חבירו, אין חבירו צריך לשלם לו על ההנאה כיוון שלא החסיר ממנו כלום והוא מידת סדום לחייבו על הנאתו. אבל אם על ידי שדר שם גרם לשחרורית בקירות, אע"פ שלא השחיר בידיים, זו סיבה שמותר לבעל החצר להקפיד על הדיורין ואין זו מידת סדום מצידו והוא יכול לחייב את הדייר לשלם.

וכתבו התוספות בדף כ' ב':

"ואם תאמר ההוא דתחב לו חבירו בבית הבליעה דריש אלו נערות (כתובות דף ל:) אמאי חייב האוכל [האוכל לא חייב משום מזיק או גזלן, כיוון שחבירו תחב לו בעל כרחו. אבל חייב משום שנהנה מממון חבירו. ושואלים התוספות למה חייב], זה נהנה וזה לא חסר הוא? שאם היה מחזיר היתה נמאסת ואין שוה כלום [שואלים התוספות, הרי בעל האוכל כבר הפסיד את האוכל לפני שנהנה, שאם היה פולט את האוכל לפני ההנאה ממנו שבא למעיו, האוכל לא היה שווה כלום, ואם כן בשעה שנהנה כבר נפסד האוכל, ויהיה כדין זה נהנה וזה אינו חסר].

ויש לומר דלא דמי [שלא דומה] הואיל ונהנה מחמת החסרון שהיה מתחילה.

מידי דהוי [כמו שהוא] אהא דתנן: "מתוך הרחבה משלם מה שנהנית", דאלעיסה [שעל הלעיסה] לא מחייב דהוי שן ברשות הרבים, אלא אהנאת מעיו מחייב אע"פ שאם מחזירו אין שוה כלום".

בתחב חבירו לפיו, אינו מחסיר את הבעלים בלעיסה, שהוא לא עשה לעיסה אלא חבירו תחב לו בעל כרחו. והתוספות מדמים את זה לאכלה מתוך הרחבה, ואומרים שבעל הבהמה גם לא החסיר את בעל הפירות בלעיסה, כי שן ורגל ברשות הרבים פטורים, ואם כן אין הלעיסה מתייחסת אל בעל הבהמה כלל, וכאילו נעשתה מעצמה, ולכן זה דומה לתחב לו חבירו שלא החסירו בלעיסה.

ומוכיח מזה רבינו, ששן ורגל ברשות הרבים לא דומה לפטור טמון באש. שטמון באש הנזק על הטמון כן מתייחס למדליק לגבי שהוא עבר על איסור להזיק וחייב בדיני שמיים. ורק נפטר מגזירת הכתוב מהחיוב לשלם.

ואם שן ורגל ברשות הרבים היה כך, היה נחשב שהחסיר את בעל הפירות בלעיסה, כי לעניין להחסיר שלא יהיה מידת סדום די גם במחסיר באופן שפטור מתשלומים וכמו שחרורית הכותל שהיא רק גרמא ופטור. ואם יש יחוס לעניין כלשהו בינו לבין הלעיסה היה חייב לשלם על ההנאה.

ומוכח מזה שבשן ורגל ברשות הרבים אין ייחוס כלל של האכילה והרמיסה לבעלים לשום עניין. וגם לא לעניין לעבור על איסור מזיק ולהתחייב בדיני שמיים].

והנה לעניין בור דפטור על כלים [משנה נ"ב א': "נפל לתוכו שור וכליו ונשתברו, חמור וכליו ונתקרעו, חייב על הבהמה ופטור על הכלים".  ובגמרא נ"ג ב' נאמר על זה: "מתניתין דלא כר' יהודה דתניא: "רבי יהודה מחייב על נזקי כלים בבור".

מאי טעמא דרבנן, דאמר קרא (שמות כא): "ונפל שמה שור או חמור", שור ולא אדם, חמור ולא כלים".

ורבי יהודה "או" לרבות את הכלים וכו'"] אם יש איסור בדיני שמיים [האם מה שפטור על כלים בבור דומה לפטור טמון באש שחייב בדיני שמיים ועובר על איסור מזיק כי מייחסים אליו את ההיזק רק שפטור מלשלם, או דומה לפטור שן ורגל ברשות הרבים שפטור אף בדיני שמיים ולא עובר על איסור מזיק, שאין מייחסים אליו כלל את ההיזק], הביא הגאון ר' בצלאל נרו יאיר ראיה דאיכא [שיש] איסור בור לעניין כלים ממתניתין דהבית והעליה (בבא מציעא דף קי"ז ב') "מי שהיה כותלו סמוך לגינת חברו ונפל ואמר לו [בעל הגינה לשכנו בעל הכותל שנפלו אבניו לגינה] פנה אבניך", מבואר דבית דין כופין לסלק האבנים מגינת חבירו, [ועיין שם בתוספות דיבור המתחיל "אמר", ובשיטה מקובצת בשם הרא"ש – סוגריים אלה מדברי רבינו], [בתוספות שם כתבו שמה שהאבנים של הכותל שנפלו מזיקות את הקרקע של בעל הגינה הוא מדין בור. התוספות הוא בדף קי"ח א'. ובשיטה מקובצת בשם הרא"ש שם כתב: "בשעת נפילה עשה לו ההיזק כי נתמלאת גנתו אבנים ועפר ואינו יכול לזרעה"], ואע"ג דבור פטור על כלים [קרקע בעל הגינה דינה ככלים. לכן בעל אבני הכותל שנפלו לגינה פטור מלשלם לו על מה שהוזקה הגינה. אבל בעל הגינה יכול לכוף אותו בבית דין שיוציא אבניו משם. וזהו משום שאע"פ שפטור מתשלומין עובר על איסור מזיק. ויכול לכפות אותו שלא יעבור על האיסור], ובעל כרחך משום דאיכא [שיש] איסור לכתחילה ועל כן כופין בית דין לסלק את הבור שלא יזיקו את הקרקע.

[לעניות דעתי לפום ריהטא יותר נראה שפטור מלשלם מה שהזיק את הקרקע משום שקרקע אינה דבר ששייך בו מיתה. שחיוב בור הוא רק בדבר ששייך בו מיתה, וכלים שצריכין מיעוט, ולרבי יהודה חייבים, זהו משום ששבירתן זוהי מיתתן. ובקרקע לא שייך לומר כן. עיין בבא קמא נ"ד א'.

ובבא קמא כ"ח ב', וברש"י שם, נאמר שהלימוד שור ולא אדם, חמור ולא כלים, נאמר על מיתה. ולכן אדם שניזק ולא מת חייבים עליו. וכלים פטור עליהם תמיד כי שבירתן זוהי מיתתן. ולפום ריהטא נראה שכלי מתכת שנתעקם קצת או אפילו אם נתקלקל רק צבעו בגלל הבור, וכיו"ב, גם נחשב שבירתן זוהי מיתתן. שצורה לכלי היא כמו נפש לאדם, ואם התקלקלה צורתו נחשב שמת, וגם צבעו הוא צורה שלו. ולא בדקתי בפוסקים כעת לגבי זה.

ומכל מקום קרקע שניזוקה לא נחשב שאיבדה את צורתה ולא שייך בה שבירתן זוהי מיתתן, ולכן לכאורה צריך להיות חייב על קרקע, שהיא רק ניזוקה ולא מתה, ויהיה חייב על ניזקה גם אם נתמעטה מחמור ולא כלים, כמו שחייב על נזק אדם שנתמעט משור ולא אדם. שמיעוטים אלה נאמרו רק על מיתה ולא על נזק. ולכן נראה מוכרח שמה שאינו משלם על נזק קרקע על ידי בורו משום מה שנאמר בבא קמא נ"ד א', שרק דבר ששייכת בו מיתה חייבים עליו בבור. ולא משום שנתמעטה מחמור ולא כלים כמו שכתב רבינו.

כתבתי בלא עיון, רק להעיר. אמנם לגבי מה שמוכיח רבינו אין בזה נפקא מינה, שמסתבר שמיעוט משאינו במיתה ומיעוט של כלים מחמור ולא כלים דינם אחד לגבי אם חייב בידי שמיים.

שוב ראיתי בתוספות בבא קמא י' א' דיבור המתחיל שייר שלרש"י חייב על תבואה בבור, והתוספות כתבו שכל מה שאינו בעל חיים פטור עליו בבור. והביאו ראייה שפטרו על מים בבור. ומשמע מלשונם שזה נלמד מחמור ולא כמו שכתבתי משום שלא שייכת בו מיתה. וצריך עיון.

שוב ראיתי שבבא קמא י א' כתב רש"י "מה שאין כן בבור שלא שייך בו היזק קרקע". ונראה שלומד שנפלו אבניו בבא מציעא קי"ז ב' הוא מדין אש כיוון שהזיקו דרך הילוכן. וצריך ביאור במחלוקתם, ועיין תוספות בבא קמא ו' א' דיבור המתחיל "היינו".

ולכאורה יש לעיין בדברי רש"י, ששייך בפשטות היזק בור לקרקע אם חפר סמוך למצר חבירו והתמוטטה קרקע חבירו לתוך הבור. ויש לומר שזה נחשב שדחף את הקרקע לבור והוי אדם המזיק. שבור עניינו שהניזק הולך אל המזיק. וקרקע הרי אינה יכולה לילך. ומה שהלכה כאן הוא עשה שתיפול שהסיר מה שנסמכת עליו.

ושוב ראיתי דברי הרשב"א בזה בבא קמא י' א':
"וליחכה נירו וסכסכה אבניו. יש לפרש משא"כ בבור דלא שייך ביה היזק ניר ואבנים. ויש מקשים לפי' זה דכל דלא שייך ביה לא מיקרי חומרא.

מיהו מן הירושלמי שכתבתי למעלה (ט, ב, ד"ה ה"ד) נראה שהוצרכו הקרקעות להוציא מנזקי בור מוהמת יהיה לו. אלא שזה ודאי קשיא שאם אי אפשר למצוא נזקי בור בקרקע שאינו מטלטל למה הוצרך הכתוב למעטו. ואולי אם מחמת בורו נפלה כותלו של חברו וצ"ע"]. 

ונמצא לפי מה שכתבנו וכונתי לדעתיה דמורי ורבי קדוש ישראל זיע"א דבנזקי ממונו נאמרה הפרשה דלא ישמרנו גם לעניין עונש בידי שמים דעל ידי דין דשמירתן עליך [שהתורה ייחסה את פעולת שורו אליו] נעשה גם מזיק לענין שיחשב מזיק ורשע בידי שמים כמו דמצינו לענין כופר כנאמר לעיל, דמכל מקום לענין המיעוטים דמיעטה התורה [כמו פטור טמון באש, או פטור שן ורגל ברשות הרבים, או פטור כלים בבור] אם נפטר גם מידי עונש בידי שמיים או דנאמר דאסור עדיין כמו בנזקי גופו דאפילו בגרמא בנזקין [כגון שנופל כלי של חבירו מהגג על כריות והוא מסלק את הכריות, שפטור מלשלם כי לא עשה מעשה של היזק, אבל חייב בדיני שמיים שגרם נזק ועובר על האיסור שלא להזיק] נמי [גם] אסור, זה תלוי איך הוא המיעוט, אם נתמעט מדין ממונו לגמרי, דלא הוי שמירתן עליו, או לא, דהמיעוט הוי רק מדין חיוב חשלומין, והנה בשן ורגל ודאי דנתמעט מעיקר דין דממונו ואינו בכלל שמירתו עליך, ועל כן גם איסור ליכא [אין], מה שאין כן מה שנתמעט בור לענין כלים, ואש לענין טמון, בזה לא הוי המיעוט מעיקר דין דשמירתן עליך, ורק לענין חיוב תשלומין הוא דנתמעט, ועל כן ישנו בכלל איסור ועונש בדיני שמים.

[לעניות דעתי הטעם שבשן ורגל ברשות הרבים אינו עובר באיסור מזיק ופטור גם מדיני שמיים, הוא משום שזה עצמו דין הפטור שן ורגל ברשות הרבים שיש לו רשות וזכות שימוש ברשות הרבים להעמיד שם בהמתו בלי לשמור משן ורגל, אם כן הרי זה נחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהיה לו לשמור על פירותיו מפני שן הבהמה. כי לבהמה מותר להיות שם בלי שמירה.

וזה כמו שפירש הרמב"ן בבא מציעא פ"ב ב' על הירושלמי שאם אחד ישן ובא שני והניח לידו כלים או שישן לידו, והראשון מתוך שינה הזיק, שהראשון פטור אע"פ שאנוס גם חייב, כי זה נחשב שהשני פעל את ההיזק. והראשון לא פעל היזק כלל שנצטרך לפטרו מדין אנוס, אלא השני שניזוק הוא פעל את ההיזק. וכאן מי שהניח פירות ברשות הרבים ליד בהמה באופן שתוכל לאכלם הוא פעל את ההיזק.

וזה דומה למי שהכניס בהמתו לחצר חבירו בלי רשות וניזוקה שם, שחבירו בעל החצר פטור כי אומר לו בהמתך ברשותי מה עושה?

ומכיוון שהותר לבעל הבהמה להעמיד בהמתו ברשות הרבים הרי מקומה נחשב כמו חצירו. לכן אינו עובר שום איסור ואינו נחשב מזיק בידי שמיים. כי לא פעל פעולת מזיק כלל.

מה שאין כן באש שפטור על טמון, הוא פעל פעולת מזיק על ממון חבירו הטמון. וכן בבור שפטור על כלים, הוא פעל פעולת מזיק על הכלים של חבירו]

ג) והנה נחקור בספיקות כאלה דיש דין חיוב ממון וגם עונש בידי שמים, איך הוי דינם לעניין ספיקות, האם נאמר דהוי כמו ספיקי איסור והולכין בספיקן להחמיר כאיסורין, או לא, אלא דיהיה מתחלק דינם, דלעניין לכתחילה חשיב זה ספק איסור הך ספק דולא ישמרנו, ולעניין דיעבד הוי זה ספק ממון. ונראה ודאי דנפקא מינה בדין ספק דנזקין בין לכתחילה [וכגון שכופים אותו שלא לעבור על איסור מזיק וכמו בנפלו אבניו לגינת חבירו שכל רגע עכשיו הוא מחדש עובר ברגע זה על איסור מזיק וכופים אותו שלא יעבור, אע"פ שפטור מתשלומים שבור פטור על כלים, מה יהיה הדין אם הוא ספק, וכגון שספק אם האבנים האלה שמזיקות את הגינה הן שלו. האם לעניין למנעו לכתחילה מלעבור נדון בספק זה לחומרא כספק איסור], ובין דיעבד [שכבר עבר והזיק ונגמר מעשה ההיזק, והנדון עכשיו אם ישלם על מה שכבר הזיק], וכמו דחזינן בנזקי גופו דיש חילוק בין הבעיות שלענין נזקין דבדיעבד ודאי יהיה ספיקו להקל כמו בספיקות דאדם המזיק, אבל לענין הבעיות שלענין סמיכת המזיקין חזינן דאזלינן בספיקן להחמיר.

דהנה בשולחן ערוך חושן משפט סימן קנ"ה סעיף י' וסעיף י"ח, לענין הבעיא אם "סד בסיד" תנן, או "וסד בסיד" תנן, הרמב"ם פוסק הבעיא לחומרא משום דסובר דנפשטה הבעיא והרא״ש פוסק לקולא, ובכותל בנין איתא [יש] פלוגתא, דהרמב"ם סובר דבכותל בנין גם כן הוי הדין דבעינן תרוייהו [שניהם], הרחקת ג' טפחים ויסוד בסיד, והרא"ש והטור סוברים דבכותל בנין לא הוי הדין כן וסגי בהרחקת ג' טפחים לחוד,  והקשה הש"ך דלשיטת הרא״ש והטור דסוברים דהבעיא ספיקו לקולא אם כן למה הוצרכו לחלק ולחדש דבכותל בנין אין צריך רק הרחקה, דהא אפילו בכותל בור נמי [גם] סגי [די] בהרחקה לחוד ואין חילוק [נראה שרבינו לא דייק כאן, שקושיית הש"ך היא על הסמ"ע שחילק כן ולא על הרא"ש והטור עצמם. ואין בזה נפקא מינה לעניין מה שמוכיח רבינו. וכל זה אבאר בסמוך באופן בהיר וקל],

ותירצו הקצות החושן והנתיבות המשפט דנפקא מינה גדולה היא, דבכותל בור אם בא לימלך לכתחילה אומרים לו דחייב גם לסוד דהא הוי ספק איסורא, ודוקא כשהעמיד ונעשה מוחזק אז קיימא לן דסגי בחדא [שדי באחד] משום דהוי ספק ממונא, מה שאין כן לכתחילה היה זה ספק איסורא, הרי דבספק הבעיא לענין לכתחילה אזלא בספק לחומרא [לא ידעתי למה הוצרך רבינו להאריך להביא הקושיא והתירוץ, שבקצות החושן שם בסעיף קטן ז' על השולחן ערוך סעיף י"ח כתב כן כדבר פשוט מסברא]. (עיין בתשובת הגאון רבי עקיבא איגר סימן קנ״ז, דפסק כהש״ך דגם לכתחילה אזלינן לקולא, ובמקום אחר הסברתי דבריו דגם לכתחילה הוי מוחזק, שאנו באין למנוע תשמישו והארכתי בעזהש״י בזה), אם כן נראה דלפי מה שביארנו גם בספק הבעיות דבנזקי ממונו אזלינן בספיקן לכתחילה לחומרא אם בא לישאל אם יהיה לו עונש בידי שמים אומרים לו דמחויב לשמור לחומרא ובדיעבד אזלינן בספיקא לקולא.

[אם בא לחפור בור על גבול חצירו, סמוך לבורו של שכנו שנמצא גם הוא סמוך לגבול מצידו השני, או סמוך לכתלו של חבירו, חייב לעשות באופן שבורו לא יזיק לבור או לכותל חבירו.

יש שני דברים שיכול לעשות כדי שבורו לא יזיק לבור חבירו או כותל חבירו הסמוך, האחד שירחיק את הבור מהגבול ג' טפחים, והשני שיסוד בסיד את כותל הבור שלא יחלחלו מימיו ויזיקו לשל חבירו.

לגבי הרחקה מבור של חבירו לדעת הרא"ש והטור יש ספק בגמרא האם צריך גם להרחיק וגם לסוד בסיד, או שדי באחד מהם [דעת הרמב"ם שהספק נפשט והוכרע שצריך שניהם, ואינה שייכת לענייננו. שהוכחת רבינו היא רק לפי שיטת הרא"ש שהספק לא הוכרע ונשאר להלכה כספק].

לגבי הרחקה מכותל חבירו אין ספק ונפסקה הלכה בוודאות שדי באחד מהם.

הש"ך כתב שאין חילוק לפי הרא"ש בין הרחקה מכותל חבירו לבין הרחקה מבור חבירו. שבכותל בתורת וודאי ההלכה היא שדי באחד מהם. ובבור יש ספק האם די באחד מהם או שצריך את שניהם. ובספק הולכים לקולא כי הוא דיני ממונות, ולכן גם בבור די באחד מהם מספק ואם כן שווה דין הרחקה מבור לדין הרחקה מכותל.

ובקצות החושן ובנתיבות המשפט שם חלקו על הש"ך וכתבו שיש חילוק. כי כשבא לחפור בור סמוך לכותל חבירו ובא להימלך בבית דין לפני שחופר מה הדין אומר לגבי חפירתו, אומרים לו לכתחילה שדי או בהרחקה או בסיד ואין צריך שניהם. שכך בוודאי הדין.

לעומת זאת כשבא לחפור סמוך לבור חבירו, אם כבר סמך ורק סד בסיד ולא הרחיק ג' טפחים, אין מחייבים אותו לאחר מעשה גם להרחיק, כיוון שבבור הוא ספק אם חייב גם להרחיק מלבד שסד בסיד, ומספק הניזק שבא להוציאו מחזקתו ולכפות עליו להרחיק אומרים לו המוציא מחבירו עליו הראיה, ומספק אינך יכול להוציאו מחזקתו ולחייבו להרחיק. אבל אם לפני שחפר בא להימלך בבית דין לשאול מה נכון מן הדין לעשות, בבור שיש ספק אומרים לו הבית דין שלכתחילה עליו גם לסוד בסיד וגם להרחיק. שיש לפניו ספק איסור תורה, ובספק איסורים הולכים לחומרא. וכדי שלא יעבור על איסור עליו להחמיר לכתחילה וגם לסוד וגם להרחיק. וכל זה בבור שהוא ספק. מה שאין כן בכותל שבוודאי מספיק אחד מהם לחוד.

ומזה מוכיח רבינו שבנזקין יש הבדל בין לכתחילה לבין בדיעבד. שלכתחילה הולכים בספק לחומרא, והדין שספק ממון לקולא הוא רק בדיעבד אחרי שכבר עשה ובאים להוציא ממנו.

ודברי רבינו צריכים לי עיון למה האריך בכל זה. שחילוק זה בין לכתחילה ודיעבד מבואר בפירוש ובפשטות בדברי השולחן ערוך שם בסעיף ג'. ובקצות החושן בסעיף קטן ז' שם כתב חילוק זה כדבר פשוט מסברא, וציין שכן מבואר בשולחן ערוך סעיף ג'. וזה לשון קצות החושן שם: "[לשון הרא"ש:] "איבעיא להו [לגבי הרחקת בורו מבור חבירו] "וסד בסיד" תנן או דלמא "או סד בסיד" תנן, ולא איפשטא, הלכך אם עשה אחד מהם אין כופין לעשות יותר עד כאן לשון הרא"ש. ונראה דהיינו דוקא אם עשה בדיעבד אבל לכתחילה צריך לעשות שניהם"]

והנה לפי דברינו נמצא דספק שהוא בדיני שן ורגל אם הוא רשות הרבים או רשות היחיד דהספק הוא בעיקר הדין דולא ישמרנו [אם בכלל יש לו דין מזיק] אז הוי זה ספק גם לעניין איסורין ואזלינן בספק להחמיר לכתחילה, ואם יש בעיא לעניין טמון באש או לעניין בור על כלים אז הוי הבעיא לעניין ממון, דליכא ספק בעיקר ה"ולא ישמרנו" [שבוודאי נחשב מזיק לעניין לעבור על איסור גם אם פטור על כלים וטמון וגם אם חייב עליהם] אלא דהספק הוא בדין פטור דכלים בבור וממון באש, דהפטור הוא אף דהוי בכלל ה"ולא ישמרנו" [לעניין לעבור איסור] והוי הספק בדין של פטור תשלומין וספק זה הוא ספק בממון ולא בעיקר ה"ולא ישמרנו" [שלעניין ה"ולא ישמרנו", כלומר אם יש כאן דין שהוא נחשב מזיק ועובר על האיסור להזיק, אין ספק כלל, במקרה שהספק הוא אם יש פטור כלים בבור או פטור טמון באש. שהפטורים האלה לא מוציאים אותו מדין מזיק וגם כשפטור עובר על איסור מזיק. ולכן אין דין לכתחילה להחמיר בספקות אלה מדין ספק איסור לחומרא. שכל עניינם האם פטור מתשלומים על מה שהזיק, ונוגעים רק לדין ממון ולכן תמיד הולכים בהם לקולא].

והנה דין תמות מה דמשלם רק חצי נזק ודאי הוי פטור מעיקר ה"ולא ישמרנו", דאינו בכלל שמירתן עליך רק לעניין חצי נזק [כוונתו שאין זה שנחשב מזיק על נזק שלם וחייב בדיני שמיים נזק שלם ורק פטור מלשלם חצי מהנזק. אלא וודאי בתם גם בדיני שמיים חייב רק חצי נזק, שכל מה שנחשב מזיק ומתייחסת הנגיחה אליו הוא רק לעניין חצי נזק. לכן אם יש ספק אם הוא תם או מועד, זה דומה לספק אם שן ורגל הזיקו ברשות הרבים או ברשות היחיד. שהוא ספק הנוגע גם לדין האיסור לכתחילה להזיק. ולא דומה לספק על פטור טמון באש שהוא בוודאי בכלל האיסור להזיק וכל הספק נוגע רק על חיוב תשלומי ממון], ואם כן הספק במחוברת אם כולה תמה או כולה מועדת הוי הספק בעיקר הולא ישמרנו דהוי ספק איסורא [אמנם עדיין אין בזה יישוב להרשב"א. כיוון שהגמרא אומרת שמספק היינו דנים קרן מחוברת לחומרא להיות תמיד מועדת. והנה גם כשהספק נוגע לאיסור להזיק, זהו רק לכתחילה שלא יעבור ויעשה כך. אבל בדיעבד אם כבר עשה אין מוציאים ממנו מספק. ולכן אפילו שהוא ספק הנוגע לאיסור להזיק [אם קרן מחוברת דינה כתמה או מועדת], זהו לעניין שלפני שנגח אם בא להימלך אומרים לו לכתחילה שדינו לחומרא כמועד, לו יצוייר שהיה בזה נפקא מינה לכתחילה, אבל בדיעבד אם כבר נגח, אין מוציאים ממנו מספק יותר מחצי נזק. ואילו הגמרא אומרת שגם בדיעבד אם כבר נגח היינו מוציאים ממנו מספק בקרן מחוברת נזק שלם. ועדיין קשה. לקמן בסמוך מיישב רבינו, וכתבתי רק לחדד את ההבנה שעדיין לא מיושב ורק לקמן יוסיף בזה רבינו עוד סברא כדי ליישב] והוסיף לי מורי ורבי זיע״א דהוא אמר בקצרה ד"ולא ישמרנו" הוי איסור דנאמר לענין שיחשב מזיק, ולעניין האיך לדון בספק, אף שכתבנו דלענין דיעבד חשיב ספק ממונא [כעת שואל מה שביארתי שעדיין אין הרשב"א מיושב], מכל מקום אמר דנפקא מינה היא בין אם הוי הספק בגמרא [שחכמי הגמרא הסתפקו בסברא מה הדין] או דהוי ספק בביאור הקרא [הפסוק], כגון ספק זה דלא ידעינן אם קרן מחוברת הוי גם כן בכלל הפרשה [של החלוקה בין תם למועד. כי החלוקה נאמרה על קרן תלושה, ועל מחוברת אין אנו יודעים אם נאמרה או לא], או לא, בזה אזלינן גם בדיעבד לחומרא כמו בלכתחילה והוי ספק איסורא ולחומרא [וגם אם כבר נגח והשאלה אם ישלם חצי נזק או נזק שלם, הולכים לחומרא ומוציאים ממנו מספק נזק שלם], ואמר מורי ורבי דהוי זה מדה בתורה כעין סברת  רבינו תם לקמן בדף ג', דיבור המתחיל "דומיא", דסובר דמה דאמרינן לקולא ולחומרא, לחומרא מקשינן, היא מדה בתורה, וזהו ביאור דברי הרשב"א דכתב דבנזקין אזלינן לחומרא כאיסורין משום דספק דין דולא ישמרנו הוי איסורא דנאמר שיחשב מזיק לעניין עונש כלפי שמיא.

[עניין מדה בתורה הוא, שהנה יש כלל בפסיקת הלכה, שספק איסור לחומרא. לגבי ספיקות שנסתפקו חכמים מסברא, או שהוא ספק במציאות שיש חתיכת בשר לפנינו ולא יודעים אם היא כשרה או טריפה, זהו רק דין איך חייבים לנהוג. ובזה אם כבר עבר ועשה, נעשה הדין ספק ממון לקולא שהמוציא מחברו עליו הראיה הוא כלל גדול בדין.
אבל כשיש ספק איך לפרש דבר בתורה שבכתב, הכלל של ספק איסור לחומרא, נעשה כלל פרשני איך לפרש כוונת התורה.
בתורה יש מקומות שהכתוב סתום וניתן להתפרש בכמה דרכים. וכוונת נותן התורה היתה שלא יהיה מקום סתום בתורה, והוא נתן כללים בעל פה לחכמים איך לפרש את המקומות הסתומים האלה כפי כוונת נותנם.
וכמו כשהתורה אומרת דבר בלשון רבים, כגון טפחים. והוא סתום כמה טפחים. שיכול להיות שכתוב שני טפחים ויכול להיות שלושה או ארבעה או כל מספר. נמסר לנו כלל לפרש את לשון הרבים הסתומה באופן הכי מועט שאפשר, ומפרשים שהכוונה לשניים ולא ליותר. אפילו שהתורה לא אמרה שניים אלא אמרה בלשון רבים וזה יכול להיות גם שלושה או ארבעה. והכלל הזה הוא לא כלל איך לנהוג בספק, שמספק שלא יודעים כמה נוקטים שניים. אלא הוא כלל פרשני שככה נמסר לחכמים שיש לקרוא את התורה ולפרשה, ולפי הכלל הזה אנו קוראים שכתוב פה שניים ואין לנו ספק אלא וודאי לנו שכתוב שניים ולא שלושה.
כך גם ספק איסור לחומרא מלבד שהוא כלל איך לנהוג כשיש ספק בהלכה, הוא כלל פרשני איך לקרוא מקומות סתומים שבתורה.
לכן בפרשתנו שבתחילה סברנו שסתמה תורה מה הדין של קרן מחוברת, וכלל הוא שאין נותן התורה בא לסתום אלא לפרש, משתמשים בכלל של ספק איסור לחומרא כדי לפרש את הפרשה וקוראים שכתוב שקרן מחוברת היא לחומרא ותמיד מועדת. ואחרי שכך קוראים את הפרשה אם כן להלכה נעשה שוודאי הדין כך. ולכן גם אחרי שנגח מוציאים ממנו נזק שלם.
וכל זה רק אחרי שייסד רבינו שבספק מזיק שייך לומר שהוא ספק איסורא. שבלי זה לא היה אפשר לומר שהיא מידה בתורה לפרש פרשה סתומה לחומרא בספק מזיק].