ברכת שמואל המבואר – בבא קמא א'

ספר ברכת שמואל

בבא קמא

סימן א.
בענין אבנו סכינו ומשאו בלא אפקרינהו [בשלא הפקירם], ודין בעלים בשור.

א) הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק א', הלכה א' כתב וזה לשונו: "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם שהרי ממונם הזיק. שנאמר: "כי יגוף שור איש את שור רעהו וכו'", אחד השור ואחד שאר בהמה חיה ועוף, לא דיבר הכתוב בשור אלא בהווה".

[לשון הרמב"ם שם בהלכה ב':

"וכמה משלם, אם הזיקה בדברים שדרכה לעשותם תמיד כמנהג ברייתה, כגון בהמה שאכלה תבן או עמיר או שהזיקה ברגלה כדרך הילוכה חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו שנאמר: "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם".

ואם שינתה ועשתה מעשים שאין דרכה לעשותם תמיד והזיקה בהן, כגון שור שנגח או נשך, חייב לשלם חצי נזק מגוף המזיק עצמו שנאמר: "ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגו'". דברי הרמב"ם הנוגעים לענייננו הם רק מה שכתב בהלכה א', והבאתי לשונו בהלכה ב' רק כדי שיהיה המשך לדברים]

ולכאורה יש להעיר, אם דברי הרמב"ם הם לפי דהלכה כשמואל דכל תקלה דלא אפקרינהו הוי בור, דאילו לרב הא אפילו אבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו הוי שור אף שאינן בעל חיים, או דנאמר, דאפילו לרב נמי [גם] עיקר דין שור הוא דוקא בבעל חיים.

[עיקר מחלוקתם היא בבבא קמא כ"ח ב', ומובאת בדף ו' עמוד א' ובעוד כמה מקומות, אם נשבר כדו ברשות הרבים, וניטנפו כליו של הניזוק או שלקה בחרס, או שהניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים.

לשמואל בין הפקיר בין לא הפקיר חייב משום בור. שסובר שבור הוא גם בלא הפקיר בורו.

לרב אין לחייב משום בור כל זמן שלא הפקיר, וחייב משום שור. שהוא ממונו שהזיק כמו שור. ואם הפקיר יצא החפץ מדין שור לרב, שהרי אין זה ממונו, וחייב משום בור, שהפקרת המזיק ברשות הרבים היא כמו כריית בור.

להלכה אנו פוסקים כשמואל.

ומעיר רבינו לשאול האם מה שכתב הרמב"ם דין שור המזיק "כל נפש חיה וכו'", זהו משום שהלכה כשמואל, אבל לרב אין זה כך, שהרי אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים אינם נפש חיה. או שדברי הרמב"ם אינם תלויים במחלוקת רב ושמואל, וגם אם היתה הלכה כרב היה הרמב"ם כותב כן.

החקירה כאן היא עד כמה האב נזיקין של שור תלוי בכך שהשור הוא בעל חיים. ובהמשך מבאר רבינו עניין זה. בהמשך יתבאר שאין כאן רק חקירה בעניין הפרטי אם דברי הרמב"ם הם גם לרב או רק לשמואל, אלא שעל ידי חקירה זו מברר רבינו את עצם שורש הדין של חיוב נזקי ממונו].

ופשוט דלרב נמי [גם] הא דבאבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו הוי שור, הוא משום שנעשה ממונו על ידי פשיעתו שפשע, שעל ידי פשיעתו נעשה תקלה ברשות הרבים, ונצטרף דין פשיעתו בממונו שעל ידי זה נעשה חיוב ממונו על ידי שעשה כרייה בממונו ברשות הרבים, ועל ידי זה נכנס בדין ממונך ששמירתן עליך, אבל בלא פשיעה אין כאן חיוב שורו כלל, מה שאין כן בבעל חיים אין צריך פשיעה אלא דהוי שור המזיק אפילו כשהוא לא פשע בו, וחיוב הזיקו  על ידי שממונם הזיק ושמירתן עליך, וביאור דין שמירתן עליך הוא דזהו דין חיובו ששמירתן עליו פירוש שחייב בשמירת ממונו.

[הגמרא בדף ב' ב' אומרת: "מאי שנא קרן דכוונתו להזיק, וממונך, ושמירתו עליך, הני נמי [אלה גם. כלומר נגיפה, נשיכה, רביצה, ובעיטה] כוונתן להזיק, וממונך, ושמירתן עליך".

"כוונתו להזיק" הוא גדר אב הנזיקין שאמרה תורה, ואין כאן המקום לדון בזה.

"ממונך" ו"שמירתן עליך", הם שני היסודות של דין נזיקין. עיין ב"חומר למחשבה" בדף ג' א' שהארכתי בזה.

ביסוד דין נזיקין יש שני עניינים. הנה גם אדם הוא אחד מאבות נזיקין, והגמרא אומרת שאדם שמירת גופו עליו. כלומר ללא חידוש דין נזיקין לא היינו יודעים שאסור לאדם להזיק בגופו ממון חבירו ושאם הזיק חייב. וזה נתחדש בדין "שמירתו עליך", ואדם שמירת גופו עליו, ש"שמירתו עליך" הוא עצם הדין שאסור להזיק ושאם הזיק חייב.

עניין שני הוא שיש דברים מלבד עצם גופו שהחשיבה אותם התורה כגופו, וזה דין ממונך. שאינו תלוי בבעלות קניינית פשוטה. שיש דברים שהם שלו ואינם נחשבים ממונו לעניין נזקין, וכמו כסא ושולחן שעומדים בביתו. ויש דברים שאינם שלו ונחשבים כממונו לעניין נזקין, כמו בור שכרה ברשות הרבים ושור שנמסר לו לשמור ועוד.

ממונך לעניין שהוא כגופך להיות חייב בשמירתו, אינו כל מה שמבחינה קניינית שייך לך. אלא רק דבר שיש בו "בכח" להזיק.

היזק הוא מעשה פעיל, פעולה של יציאה מרשות עצמו והפעלת כח היזק על של חבירו.

אם אדם נוטע אילן בחצירו, וידוע ששרשי האילן יצמחו ויכנסו לחצר חבירו ויקלקלו את בורו, אין הנטיעה נחשבת מעשה היזק. כיוון שצורת הפעולה היא של אדם שדר בתוך שלו, ואין כאן צורת פעולה של ללכת ולעשות היזק. של הולך ומפעיל כח להכנס לתוך של חבירו להזיקו. זה יסוד דין נזקי שכנים בפרק שני של בבא בתרא וכמו שביאר רבינו שם.

כשהתורה ציוותה לשמור על ממונו שלא יזיק, זוהי הרחבה של הדין שהוא גופו חייב בשמירת עצמו ואסור לו להזיק ואם הזיק חייב. וכשהתורה אסרה על האדם להזיק וחייבה אותו לשמור על עצמו, זהו רק משום שיש בו "בכח", באפשרות, של לפעול ללכת ולפעול היזק לחבירו. ולו יצוייר שהיה חלק בגוף האדם עצמו שאין בו בכח ללכת ולפעול היזק, הרי שחל זה אין בו דין שמירת גופו עליו, שחייב לשמרו ולשלם מה שמזיק. כיוון שאין בו את האפשרות, ה"בכח" להזיק.

בגוף האדם עצמו לא מצאנו חלק כזה. אבל בממונו יש חלק כזה. שולחן שעומד בביתו, אין בו אפשרות ובכח להיות פועל היזק. ואפילו סכין חדה בביתו, כיוון שהיא דומם, והיא במקום שמור מלהזיק לאחרים, אין בה אפשרות ו"בכח" של לפעול מעשה פעיל של ללכת ולהזיק. ולכן אינה נחשבת ממונו לעניין נזק. כי מה אכפת לנו שהיא כאילו חלק ממנו. הרי גם אם היה חלק בגופו ממש שאין בו את האפשרות למעשה פעיל של היזק, לא היה זה נכלל בדין ושמירתן עליך.

וזוהי כוונת רבינו שאומר שלרב שאבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים נחשבים שור וממונו שחייב בשמירתו, זהו רק משום ששם אותם במקום שיכולים להזיק שם, עשה אותם ממונו לעניין נזיקין. ובלא זה לא היו נחשבים ממונו לעניין נזיקין. מה שאין כן שור שהוא בעל חיים ותמיד יש בו את האפשרות לעשות מעשה פעיל של להזיק חבירו. ולכן תמיד הוא ממונו לעניין שמירת נזיקין.

והוסיף רבינו בסוף הפסקה שמה שהוא ממונו לעניין נזיקין אין זו הסיבה לחיוב, אלא זה רק הכשר לחיוב. כלומר אי אפשר לחייב אם אינו נחשב כאילו הוא גופו. וממונך זהו שמחשיבו כגופו. אבל היותו כגופו לא זו סיבת החיוב. שאדם שהלך ושבר בידו כד של חבירו, סיבתהחיוב אינה מה ששבר בגופו כד חבירו, אלא סיבת החיוב היא שהתורה הטילה עליו שמירת גופו. כלומר שדין חיוב נזיקין הוא דין מחודש, ולא ההיזק הוא סיבת האיסור והתשלומים אלא הוא דין מחודש שאמרה תורה שמחייבת בשמירה על עצמו ועל ממונו, וזה דין שמירתן עליך.

עיין תוספות כתובות נ"ו א' שכתבו: "מיהו מלוה [כלומר הלוואה] לא חשבינן כתובה בתורה. דאפילו למאן דאמר (קדושין דף יג:) מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי, היינו דוקא כגון נזקין וערכין ופדיון הבן דמסברא לא הוה מחייבינן להו אם לא שחייבתו תורה בפירוש.

אבל מלוה כולי עלמא מודו דלא טרפא ממשעבדי דאינה באה מכח התורה, דסברא הוא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו". (עיין גם בתוספות קידושין י"ג ב', ובכורות מ"ח א')

כוונת התוספות שדיני ממונות הם שממון של ראובן הוא של ראובן, ואם שמעון לקח ממנו עליו להחזיר לו.

אבל נזיקין אינו כן, שאם שמעון הזיק לראובן אין כאן ממון של ראובן אצל שמעון, ומסברא של דיני ממונות אין לנו לחייב את שמעון לשלם מאומה.

אמנם אחרי שחייבה התורה נזיקין הוא נחשב ממון של ראובן אצל שמעון ולא קנס. אבל זה רק אחרי שחייבה התורה.

וזוהי כוונת רבינו שכתב: "וחיוב הזיקו  על ידי שממונם הזיק ושמירתן עליך, וביאור דין שמירתן עליך הוא דזהו דין חיובו ששמירתן עליו פירוש שחייב בשמירת ממונו". שהחיוב הוא מכח הדין המחודש של שמירתן עליך, כלומר עיקר חידוש התורה של דין נזיקין, ואין זה סברא פשוטה שאם ממונו הזיק חייב, כמו מלווה שחייב להחזיר ממון של ראובן לראובן].

ולכאורה צריך עיון, באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח שאינה מצוייה אם חייב בכדי שידע, דגבי שור הא בנפרצה בלילה או שפרצוהו ליסטים, בכדי שידע חייב שור בהזיקן [עיין בבא קמא נ"ב א' והשגות הראב"ד על הרמב"ם פרק ד' מהלכות נזקי ממון הלכה ד'], איך דינא באבנו סכינו ומשאו באופן זה דנפלה ברוח שאינה מצוייה לרשות הרבים והזיקו בכדי שידע אם חייב משום שור אליביה דרב,

[הנה אם שמר שורו היטב שגדר אותו במחיצה חזקה כדין, והמחיצה נפלה בלילה באונס בלי שיידע, וכגון שפרצוה ליסטים, הבעלים פטור, שהוא אנוס ויצא ידי חובת שמירה. אבל אם עבר זמן שיש בו כדי שיוודע לבעלים ששורו מחוץ למחיצה ואיו משומר, חזר להיות חייב עליו, שכעת הוא יודע ואינו אנוס ומחוייב לגדרו מחדש.

ושואל רבינו לגבי אבנו סכינו ומשאו שנפלו מראש גגו ברוח שאינה מצוייה לשיטת רב.

שהנה על תחילת מציאותם של אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים הוא פטור. שאינו חייב לחשוש לרוח שאינה מצוייה, והיא נחשבת אונס.

ודברי רבינו כאן מוסיפים לחקור לעומק מה שהחל מקודם.

לעיל אמר רבינו, שכשאבנו סכינו ומשאו נמצאים בביתו שמורים אינם בכלל ממונו לעניין נזיקין. ועל ידי פשיעתו שהניח אותם ברשות הרבים באופן שיש בהם כדי להזיק, עשה אותם ממונו לעניין נזיקין שנעשה חייב בשמירתן על ידי שעשה מעשה הגורם להם להיות יכולים להזיק. וכמו שנתבאר.

הנה אם יש ביצה בחצירו במקום משומר, בוודאי אינה ממונו לעניין נזיקין. שאין בה אפשרות לילך ולהזיק.

וכשבקעה הביצה ונעשה תרנגול, נעשה ממונו לעניין נזיקין כיוון שכעת יש בו את האפשרות לילך ולהזיק.

ולכאורה היינו יכולים לומר כן גם על סכינו, שכשהיה בביתו לא היה ממונו לעניין נזיקין, וכשנפל לרשות הרבים עכשיו בכוחו להזיק ונעשה ממונו.

אבל באמת אינו כן. שתרנגול יש בו באמת "בכח" של מעשה פעיל של נזק.

אבל לרב על סכינו אין חיוב בור כל זמן שלא הפקירו, שנוכל לחייבו בלי שיהיה דרכו לילך ולהזיק. ואם כן מכיוון שאינו פועל היזק שהוא חפץ דומם, גם ברשות הרבים עדיין אינו ממונו המזיק, כיוון שאין בו אפשרות כח פעיל לפעול עשיית היזק, ורק אפשר שאנשים יתקלו בו. ועל זה חייב רק משום בור ולרב אין כאן בור. וכדי שיהיה חייב משום שור בהכרח שיהיה בו כח עשייה פעיל וזה אין בו גם כשהונח ברשות הרבים ויכול להזיק.

וזה שכתב רבינו, שמעשה ההנחה ברשות הרבים, שהבעלים הניחו את אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים, ההנחה של הבעלים היא מעשה פעיל של לילך ולהזיק את חבירו, ומציאות הסכין ברשות הרבים נחשבת עשייה פעילה של ללכת ולהזיק, כי תחילתה היא על ידי עשייה של הבעלים, וכל ההמשך נדון כעשייה פעילה של ללכת ולפעול היזק, מכח שהתחילה בהנחה פעילה של דבר מזיק ברשות הרבים.

לשים סכין ברשות הרבים היא מעשה פעיל של פריצה בכח אל חבירו להזיקו. ולכן כל המשך מציאות הסכין שם היא מזיק שדרכו לילך ולהזיק. שהנחתו שם היא הלילך ולהזיק וממנה נמשכת כל מציאותו שם אחר כך ונחשבת על ידי זה ללכת ולהזיק באופן פעיל.

זהו הסבר לשון רבינו בקטע הראשון: "הוא משום שנעשה ממונו על ידי פשיעתו שפשע, שעל ידי פשיעתו נעשה תקלה ברשות הרבים, ונצטרף דין פשיעתו בממונו שעל ידי זה נעשה חיוב ממונו על ידי שעשה כרייה בממונו ברשות הרבים, ועל ידי זה נכנס בדין ממונך ששמירתן עליך, אבל בלא פשיעה אין כאן חיוב שורו כלל". ועכשיו נתחדדה הבנתו יותר.

ולפי זה נמתקת שאלתו, שבנפלו אבנו סכינו ומשאו לרשות הרבים ברוח שאינה מצוייה, מכיוון שאין לו לחשוש לרוח כזו, והוא אנוס על זה, ממילא אין כאן פשיעה, כלומר אין כאן עשייה פעילה ללכת להתפרץ באופן פעיל לתוך של חבירו, וסכינו ברשות הרבים אינו נחשב כעשייה פעילה. ומה שהוא מזיק בלי להיות פעיל, זהו רק חיוב בור, ולרב אין כאן בור כיוון שלא הפקיר.

וכל זמן שאינו יודע שנפלו ממילא אנוס ופטור, רק רבינו שאל מה יהיה כשיעבור די זמן שיידע הבעלים.

שאפשר לומר שמכיוון שגם אחרי שהבעלים יודע שאבנו סכינו ומשאו עכשיו עומדים ברשות הרבים ויכולים להזיק, לא היתה כאן מעולם עשייה פעילה של פשיעה מצד הבעלים, והם דברים שאינם הולכים ומזיקים, שאין בהם אפשרות פעילה של להתפרץ להזיק אל חבירו, ואם כן אין זה ממונך לעניין נזקין, ולכן יהיה פטור עליהם מדין שור]

ובשכבר הימים הצעתי דברי להגאון האמיתי הצדיק האב״ד דבריסק שליט״א, ואמר לי דלמאן דאמר דבור ברשותו חייב על ידי דהוי ליה לסלוקי ולא סלקיה [שהיה לו לסלקו ולא סלקו], הכי נמי [כך גם] אליבא דרב על ידי דהוי ליה לסלוקי ולא סלקיה הוי החיוב משום שור.

[בור ברשותו היינו שחפר בור בחצירו בהיתר, ובאופן זה אין לחייבו, שאין רשות לשור הניזק להכנס לחצירו. ומי שמחייב בור ברשותו זהו כשהפקיר חצירו ולא הפקיר בורו, שמותר לשור הניזק להכנס. השאלה היכן היתה כאן פשיעה של כריית בור במקום שיכולים לעבור אנשים. ומבאר הרב מבריסק ז"ל שעל ידי שהיה לו לסלק את הבור אחרי שהפקיר חצירו ונכנסים לשם אנשים שיכולים להינזק, ולא סילק, זהו נחשב כמו שכרה את הבור בפועל. וסובר שזה נחשב גם פשיעה בפועל לגבי להחשיב אבנו סכינו ומשאו שנפלו לרשות הרבים ברוח שאינה מצוייה, שהנפילה עצמה נחשבת כאונס, להיות שור שלו. ובהמשך מבאר רבינו עניין זה היטב]

ולכאורה יש להביא ראיה ממשנתנו בדף כ״ח עמוד א' [לשון המשנה: "נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים, או שלקה בחרסית, חייב. רבי יהודה אומר במתכוין חייב, באינו מתכוין פטור"], דרבי יהודה סובר דמתכוין חייב, ומוקי לה [ומעמיד לה] בגמרא [כ"ט א'] דמתכוין לזכות בחרסים ואליביה דרב דמוקי [שמעמיד] לה בלא אפקרינהו וטנפו כליו במים דחייב משום שורו, הרי דמחייב רבי יהודה במתכוין על ידי דהוי ליה לסלוקי ולא סלקיה משום שורו.

ויש לדחות דלרבי יהודה הוי החיוב משום בור ולטעמיה אזיל [ולטעמו הולך] דמחייב על כלים בבור,

ומדברי רש"י בדף ל"א עמוד ב' בדיבור המתחיל "תרגמה" שכתב דאי נמי [שאם גם] לא אפקריה פטור, דשורו הוא וטפח ליה באפיה [וסגר בפניו. כלומר שמר עליו], הרי מבואר דליכא למימר [שאין לומר] דלחייב עבור דהוה ליה לסלוקי משום שור, ואפשר לדחות דלרש״י הא רב סובר דבור ברשותו פטור אם כן לא סבירא ליה דין דהוי ליה [שהיה לו] לסלוקי לעניין לחייבו משום בור ועל כן גם משום שור אין לחייבו כי אם על ידי פשיעת כרייה, וצריך עיון.

[רבינו מזכיר לקמן בסמוך את שיטת הרי"ף והרמב"ן במלחמות.

כדי להבין דבריו אני מביא את לשון הרי"ף והרמב"ן הנוגעים לענייננו:

לשון הרי"ף דף י"ד ב' מדפי הרי"ף:

"מתניתין: שני קדרין שהיו מהלכין זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל, ונתקל השני בראשון, הראשון חייב בנזקו של שני.

גמרא: אוקמא רבי יוחנן בשהיה לו לעמוד ולא עמד ולפיכך חייב. ואפילו לרבנן דאמרי [שאומרים] נתקל לאו פושע הוא, הכא [כאן] כיון שהיה לו לעמוד ולא עמד, נפיק ליה מדין אנוס וקם ליה בדין פושע [יצא לו מדין אנוס ועמד לו בדין פושע. אבל אם לא היה יכול לעמוד פטור. ולא אמרינן היה לו להזהיר משום דטרוד הוא וכן הלכתא. [עד כאן מביא הרי"ף את עיקר הגמרא. מכאן הם דברי הרי"ף עצמו שמקשה מהמשנה בדף כ"ח א', והם הנוגעים לענייננו:] ואי קשיא לך ההיא קמייתא [המשנה בדף כ"ח א'] נשברה כדו ולא סילקה, דאמרינן אנוס הוא ולא מחייב. ואע"ג דהוה ליה לסלק ולא סילק. [כאן אומרים שמכיוון שהיה לו יכולת לעמוד, כלומר לקום מנפילתו ולא להשאר רובץ ברשות הרבים, ולא עמד, לכן חייב אם נתקל בו השני ואע"פ שנפל באונס. ושם, במשנה בדף כ"ח א', נפל באונס והמים והחרסים שלו נפלו באונס ברשות הרבים, ויש בידו יכולת לסלקם ולא סלקם, ואעפ"כ פטור].

[ומתרץ הרי"ף:] התם [שם] בנשברה כדו ולא סילקה, כיון דאנוס הוא בשעת נפילה הוו להו הנך מים וחרסים כהפקר דאתי ממילא [שבא ממילא. כלומר לא על ידי מעשהו. שמכיוון שהוא אנוס נחשב כאילו לא הוא עשה זאת אלא קרה מעצמו שנפל הכד ונשבר], ולפיכך אע"פ שהיה יכול לסלקם ולא סלקם פטור, דמשעת נפילה איתפקרו להו [מכיוון שבשעת נפילה הפקירם, והנפילה באונס, אין לו יותר שייכות אליהם, ומה שלא סילק אותם הוא כמו כל אדם אחר שראה אותם ולא סילק, שאין בזה כדי לעשותם ממונו לחייבו עליו].

אבל הכא [כאן], איהו גופיה [הוא בעצמו] נפל, ובגופיה איתקיל חבריה [ובגופו נתקל חברו], הלכך אף על פי שהוא אנוס בשעת נפילה, אם יכול לעמוד ולא עמד חייב. דגופיה לא הוי הפקר. והשתא הואיל ויכול לעמוד ולא עמד לאו אנוס הוא". עד כאן לשון הרי"ף.

לשון הרמב"ן במלחמות:

"[הרמב"ן הקשה מקודם על דברי בעל המאור, וכעת מסביר את שיטת הרי"ף]: אלא בא ונסמוך על דברי רבינו הגדול ז"ל [הכוונה להרי"ף] שהעלה לישנא בתרא דרבא כרבנן דאמרי נתקל לא פושע הוא ואפילו הכי [כך] ראשון חייב משום שאינו מפקיר.

וסתמא דמלתא נמי הכי [גם כך] שאין הזגגין מפקירין מלאכתן משום דנפלו.

וללישנא קמא נמי [גם], בדלא מפקריה, וכדפרישית [וכמו שפירשתי].

הלכך היה לו לעמוד ולסלק ממונו, והוה ליה בין הוא בין ממונו בור [הוא וממונו נחשבים בור כיוון שאינם מופקרים היה לו לסלקם, ולא סילק].

ושני חייב על נזקי עצמו [כלומר אם היה שלישי אחריו ונתקל בגופו עצמו] שהיה לו לעמוד ולא עמד, אע״פ שנפל מחמת הראשון ולא פושע הוא בנפילתו, כשלא עמד נעשה בור [שהרי גופו אינו הפקר ולכן מחוייב לסלקו מלהיות רובץ ברשות הרבים, ולעמוד].

ופטור על נזקי ממונו שלו [אם כדו של השני שנפל גרם נזק לשלישי שבא אחריו ונתקל והוזק בו, פטור השני מלשלם לשלישי, ואין כדו של השני שנפל נחשב בור של השני] משום דאמר ליה [שני לשלישי] האי בירא לאו אנא כריתיה [בור זה לא אני כריתי אותו], לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה, ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתיה [ולא אני כריתי אותו]. ואע״פ שנתכון לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור.

הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברשות הרבים והזיקו, שהשני חייב ולא הבעלים. ואע"פ שהיה להם לסלקן [כלומר שהיה לבעלים יכולת ואפשרות לסלק את האבנו סכינו ומשאו שהניחן האחר ברשות הרבים. מכל מקום מחדש הרמב"ן שאינו צריך לסלק ובמה שלא סילק אינו פושע ואינו מתחייב].

זה הדין אינו נוהג בבור שיהא זה חופר בור [האחר שהניח אבנו סכינו ומשאו של הראשון ברשות הרבים ונחשב שחפר], וזה [הבעלים של האבן הסכין והמשא] מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו. ומשום הכי [כך] שני פטור.

וראשון נמי [גם] פטור אממונו דשני [על ממונו של שני] משום דסבירא לן נתקל אנוס הוא [והראשון הרי נתקל] ולא מחייב אלא בשאינו מפקיר, וזה כמפקיר דמי שהרי אינו שלו. וזו דעת רבינו הגדול ז"ל [הרי"ף] וכל הפורש ממנו כפורש מחיים". עד כאן לשון הרמב"ן במלחמות על הרי"ף שם].

ב) ואולם כשנדקדק בביאור דין הוה ליה לסלוקי ולא סלקיה כמאן דכרייה דמי [כמי שכרה אותו דומה], דהביאור הוא דיש שני דיני בור. דין בור שעל ידי פשיעת כרייה, ודין בור שעל ידי שהוא ממונו, ועל כן מצטרף מה שהוא ממונו לפשיעת "הוי ליה לסלוקי [היה לו לסלקו אחרי שנפל ולא סילקו]", לחייב את הבעל הבור, דעל ידי דהוה ליה לסלוקי על כן נעשה עליו חיוב ממונו וכמאן דכרייה דמי [וכמי שכרה אותו דומה].

ואם כן גם אליבא דרב מהני [מועיל] פשיעת "הוה ליה לסלוקי ולא סלקיה" לעשות עליו חיוב ממונו מדין שור.

אבל באופן דליכא [שאין] כריה כלל כמו לשיטת הרי"ף והרמב״ן לקמן דף ל״א בסוגיא דנתקל פושע ובמלחמות יעויין שם. דלא שייך אז פשיעת "הוה ליה לסלוקי וכו'" לחייבו דלא הוי כרייתו לא בפשיעה ולא באונס, דדוקא לאחר נפילת אונס או בכריית שור [שהשור שלו כרה בור] דאז נהי [אע"פ] דנתמעט מקרא דאיש בור ולא שור בור [שלומדים שפטור אם שורו כרה בור וניזק חבירו בבור זה], וביאור הך מיעוטא הוא, דבעינן [שצריך] דוקא פשיעת אדם ולא מהני [מועיל] בזה פשיעה שעל ידי שור, לעשותו בחיוב ממונו דבור, אולם לפחות כרייה באונס מיהא הוי [על כל פנים יש] ועל כן מהני בה פשיעת "הוי ליה לסלוקי ולא סלקיה" לעשותו בחיוב ממונו, אבל באופן דליכא [שאין] כרייה כלל אז ליכא גם פשיעת "הוה ליה לסלוקי" ואם כן גם אליביה דרב שור נמי [גם] לא הוי, ומפורש להדיא לקמן דף ל״א דלשיטת הרי"ף לא מחייבינן להשני גם משום שור אליביה דרב ועל כן נמצא דאפילו אליביה דרב דסובר דאבנו סכינו ומשאו הוי שור מכל מקום היינו דעל ידי פשיעת האדם, פשיעת כרייה או פשיעת "הוה ליה לסלוקי" בזה נעשה חיוב ממונו וחייב בשמירתן, ואולם דין הפרשה לחייב משום דשורו הזיק אפילו בלא פשיעתו זהו דוקא בבעל חיים.

[כתב רבינו "יש שני דיני בור. דין בור שעל ידי פשיעת כרייה, ודין בור שעל ידי שהוא ממונו".

"ממונו" לעניין נזיקין אין הכוונה בעלות קניינית. אלא הפירוש הוא שהדבר המזיק יש לו שייכות לאדם, שעל ידי השייכות הזו ניתן לראות שההיזק הוא כאילו האדם בעצמו הזיק.

בעלות ממונית ממש היא אחד האופנים שגורם שתהיה שייכות בין האדם לדבר המזיק. אבל אם קיבל עליו לשמור שור של חבירו חייב עליו כאילו הוא שלו, וכן הרבה אופנים שנחשב ממונו גם בלי בעלות קניינית.

בבור, העובדה שהוא עשה את הבור מחשיבה את הבור לממונו, גם אם חפר בור ברשות הרבים והקרקע אינה שלו. שמעשה שהוא עשה נחשב שייך אליו ומתייחס אליו וגורם שנחשיב כאילו זה הוא גופו, כמו שדבר שקנוי לו שייך אליו ומתייחס אליו.

מה שכתב רבינו שיש דין בור שעל ידי שהוא ממונו, כוונתו שאם הבור ממונו כגון שהניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים, או שאינו קניינו אבל הוא עשה אותו, וכגון שחפר בור או גילה בור מכוסה ברשות הרבים, זה מחשיב שהבור מיוחס אליו ונזק הבור כאילו הוא הזיק, על ידי דין ממונו. ממונו כלומר שמציאות הבור יש בה התייחסות אליו.

יש עוד דין שמייחס את נזקי הבור אליו. והוא מה שכתב רבינו "דין בור שעל ידי כריית פשיעה". שאם יש בור ששייך לו ממונית ברשות הרבים, או שהוא חפר בור ברשות הרבים, אבל הוא אנוס לגמרי, ולא נעשה הבור בשום פשיעה מצידו, וכגון שנפלו אבנו סכינו ומשאו מגגו ברוח שאינה מצוייה שלא היה עליו לחשוש לה, או שחבירו הניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים שלא בשליחותו, או שמתוך שינה וחלום הלך וחפר בור ברשות הרבים, באופן זה אין עליו חיוב ממונו על הבור הזה, ואע"פ שהוא באמת ממונו ומעשה שלו, כי העובדה שהוא אינו פושע מנתקת את הבור מלהיות מיוחס אליו ומונעת שנחשיב את הבור כאילו זה הוא.

כלומר יש שני דינים הגורמים שנוכל לייחס את היזק הבור אליו ולומר שכאילו הוא הזיק. האחד שמציאות הבור מתייחסת במהותה אליו, וכגון שהבור שלו או שנעשה על ידו. והשני שיש פשיעה מצידו לגבי מציאות הבור, ואינו אנוס.

דין ממונו לחוד בלי שיש גם פשיעה אינו מספיק לחייבו. שהעובדה שהבור נעשה על ידו או ששייך לו, גורמת לייחס אליו את היזק הבור, אבל מה שהוא אנוס ואין פשיעה מצידו, מנתק את הייחוס הזה ומוציא את הבור מגדר "ממונו", כלומר דבר שדרכו להזיק ונחשב שמתייחס אליו ולכן חייב בשמירתו.

רבינו דן כאן האם דין פשיעה לחוד, בלי שהוא בעלים על הבור או עשה את הבור, ואין במציאות העצמית של הבור דבר שמייחס אותו אליו, האם די בזה לייחס את הבור אליו ולחייבו בשמירתו.

קשה מאוד למצוא דוגמה שיהיה רק דין פשיעה שמייחס אליו את הבור, בלי דין ממונו. שדין ממונו אין הכוונה בעלות קניינית, אלא שהבור במהותו מיוחס אליו. והנה פשיעה היא שהיה חייב לסלק אותו ולא סילק ולכן נחשב פושע לגבי הבור. ואם אינו ממונו למה שיהיה חייב לסלק אותו. ואם אינו חייב לסלקו, הרי במה שלא סלקו אין פשיעה כלל.

ורבינו מצא דוגמה לזה, והוכחה לחקירתו, מהרמב"ן במלחמות שכתב: "הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברשות הרבים והזיקו, שהשני חייב ולא הבעלים. ואע"פ שהיה להם לסלקן".

הנה האחר שהניח ברשות הרבים הוא שעשה את הבור. מבחינת דין בור שעל ידי ממונו, זהו בור של האחר. כיוון שהוא כרה אותו נחשב הבור לממונו.

ובוודאי שמי שחייב לסלק את הבור הוא האחר שהניח אותו ברשות הרבים.

לעניין פשיעה, אין צורך שיהיה הבור נחשב ממונו של הבעלים לעניין דיני נזקי ממון. שאם כן הרי הבור נחשב ממונו של האחר שהוציאו, ולא של הבעלים. ואם כן רק האחר ייחשב פושע.

אלא די בכך שלבעלים יש בעלות קניינית על הבור, והוא שייך לו רק מדיני ממונות וקניינים, ולא מדיני ממונו לעניין דין נזקי ממון. בעלות קניינית זו, מספיקה כדי להחשיבו פושע שהרי ידע שממונו מונח ברשות הרבים והיה אפשר לו לסלקו ולא סלקו, אע"פ שאינו אחראי על הבור הזה מהלכות נזקי ממון, שלא הוא כרה אותו, עדיין בכך שאינו מסלקו נחשב פשיעה.

והרמב"ן אומר שאע"פ שיש כאן פשיעה, אין די בפשיעה להחשיב את הבור לממונו לעניין דין נזקי ממון, דהיינו שנייחס את הבור אליו.

כי מציאות הבור נעשה על ידי הכרייה של האחר שהוציאו. ולכן מדין "ממונו" של נזקי ממון, כלומר הייחוס של מציאות הדבר המזיק אל האדם החייב, הוא רק ממונו של המוציא ולא של הבעלים. ומצד הבעלים יש פשיעה אבל אין לו ייחוס עם מציאות הבור כיוון שלא הוא כרה אותו. ואומר הרי"ף, ומבאר אותו הרמב"ן, שדין פשיעה בלא דין ממונו אין בו די לחייבו מדין נזקי ממון.

ועוד כתב רבינו: "דדוקא לאחר נפילת אונס או בכריית שור [שהשור שלו כרה בור] דאז נהי [אע"פ] דנתמעט מקרא דאיש בור ולא שור בור [שלומדים שפטור אם שורו כרה בור וניזק חבירו בבור זה], וביאור הך מיעוטא הוא, דבעינן [שצריך] דוקא פשיעת אדם ולא מהני [מועיל] בזה פשיעה שעל ידי שור, לעשותו בחיוב ממונו דבור, אולם לפחות כרייה באונס מיהא הוי [על כל פנים יש] ועל כן מהני בה פשיעת "הוי ליה לסלוקי ולא סלקיה" לעשותו בחיוב ממונו".

וכוונתו בהירה מאוד, שאם הוא עצמו נפל באונס, ושברי הכד שלו שנשבר הם בור שהוא עצמו עשה את מציאותו, או ששור שלו חפר בור, ומציאות הבור מתייחסת אליו כי שורו כרה אותו, אלה אופנים שמדין ממונו שבבור הבור הוא ממונו. כיוון שהוא עשה אותו, מהותה העצמית של מציאות הבור יש בה ייחוס אליו.

רק יש סיבה המנתקת את הבור מלהחשב ממונו, כלומר מתייחס אליו. אם הכרייה באונס, מה שהוא אנוס מנתק את מציאות הבור מלהתייחס אליו. ואם הכרייה על ידי שורו, יש את הלימוד מהפסוק שממעט בור ששורו עשה.

אם הוא יודע על מציאות הבור הזה ויש בידו לסלק אותו ולא סילק, הנה למעשה הוא עשה את הבור. רק האונס ניתק את הבור מלהיות ממונו. וכעת מה שלא סילק מחזיר את הבור להיות ממונו, וחוזרת העובדה שהוא למעשה עשה אותו לקשור את הבור אליו. ולא רק הפשיעה שלא סילק את הבור קושרת את הבור אליו, אלא המעשה שחפר אותו חוזר להיות סיבה לקשור את הבור אליו. כיוון שכבר אין כאן אונס, מכיוון שלא סילקו.

זהו לשון רבינו שכתב: "ועל כן מצטרף מה שהוא ממונו לפשיעת "הוי ליה לסלוקי [היה לו לסלקו אחרי שנפל ולא סילקו]", לחייב את הבעל הבור, דעל ידי דהוה ליה לסלוקי על כן נעשה עליו חיוב ממונו וכמאן דכרייה דמי [וכמי שכרה אותו דומה]", ודבריו מאירים ומתוקים.

וחזר על זה רבינו במה שכתב: "דדוקא לאחר נפילת אונס או בכריית שור [שהשור שלו כרה בור] דאז נהי [אע"פ] דנתמעט מקרא דאיש בור ולא שור בור [שלומדים שפטור אם שורו כרה בור וניזק חבירו בבור זה], וביאור הך מיעוטא הוא, דבעינן [שצריך] דוקא פשיעת אדם ולא מהני [מועיל] בזה פשיעה שעל ידי שור, לעשותו בחיוב ממונו דבור, אולם לפחות כרייה באונס מיהא הוי [על כל פנים יש] ועל כן מהני בה פשיעת "הוי ליה לסלוקי ולא סלקיה" לעשותו בחיוב ממונו".

כרייה באונס יש בה שיוך של הבור לאדם מדין ממונו. כלומר במציאות הוא עשה אותו ולכן הבור מיוחס אליו. וכן גם כריית שורו.

והפשיעה שלא סילק את הבור מפעילה את העובדה שהוא כרה את הבור שתחשיב את הבור כממונו. כי בכרייה יש סיבה לייחס אליו את הבור. רק מה שהכרייה באונס מנתקת את זה. והפשיעה עושה שלא יהיה הניתוק הזה, וחוזרת הכרייה לייחס אליו את הבור כמו כרייה שלא באונס.

אבל פשיעה לבד בלי כרייה כלל, אפילו לא כרייה באונס, מוכיח מהרמב"ן שאינה מספיקה לייחס אליו את הבור, כלומר להכניסו לדין ממונו לעניין נזקין.

כאן עלי לתקן מה שכתבתי שאינו מדוייק. כתבתי שהסיבה לייחס את הבור אליו כאילו הוא הזיק, עיקרה היא רק דין ממונו בלבד, שהוא כרה את הבור, ועל ידי שעשה אותו מהות מציאותו של הבור מתייחסת אליו.

רק אם הוא אנוס, האונס מנתק את ייחוס הבור אליו, ובאה הפשיעה שהיה לו לסלקו ולא סילק, ומבטלת את הניתוק הזה, ואז חוזרת הסיבה מה שהבור ממונו וגורמת שיהיה חייב עליו.

כתבתי כך רק כדי להבהיר את החלוקה של רבינו בין דין ממונו לבין דין פשיעה.

אבל באמת אין זה כך. שדין ממונו לחוד שמייחסים את הבור אליו אין בו די כדי לחייבו. ודין פשיעה נצרך לא רק כדי לבטל את הפטור של אונס, אלא דין פשיעה צריך אותו לעיקר חיוב האדם על בורו מלבד מה שהבור ממונו.

כי עיקר ויסוד הפירוש של "נזק", באופן כללי, הוא דבר פעיל, של עשייה פעילה לפרוץ בכח אל של חבירו להזיקו.

ובבור חסר העניין של מעשה פעיל. שהבור עומד במקומו והניזק בפעולתו מזיק את עצמו בו.

ולכן מכיוון שהבור אינו עושה מעשה, אין זה ממונו המזיק שחייבה התורה בשמירתו. וכלפי זה מוכרחים בכל בור שתהיה פשיעה מצד בעל הבור. שהפשיעה מחשיבה את הבור כעשייה פעילה להזיק. שהפשיעה עצמה היא עשייה של פריצה אל של חבירו להזיקו, ומכיוון שהפשיעה הניחה שם את הבור, כל המשך היותו של הבור שם נחשבת כהמשך של הפשיעה, וזה מה שגורם להחשיב את הבור כממונו המזיק, דהיינו ממונו שעושה מעשה פעיל להזיק. ובלי זה לא היה נכנס הבור לדין שמירתן עליך.

ואם כן כשכתב רבינו: "יש שני דיני בור. דין בור שעל ידי פשיעת כרייה, ודין בור שעל ידי שהוא ממונו", הכוונה שתמיד צריך את שניהם.

בלא פשיעה אין כאן ממונו המזיק, שהיזק בשב ואל תעשה אינו נכלל בעניין נזק כלל. והוכיח רבינו מהרמב"ן שפשיעה לחוד גם לא מספיקה, אלא צריך גם דין ממונו, שמציאות הבור תתייחס אליו במהותה, על ידי שהוא הסיבה שהבור קיים כי הוא עשה אותו.

ואומר רבינו שגם לרב שאבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים ולא הפקירם חייב מדין שור ולא מדין בור, הייחוס של שור זה אליו להחשיבו ממונו המזיק ששמירתן עליך, הוא באותו אופן כמו שבור מתייחס אליו. שצריך גם דין ממונו וגם דין פשיעה. שהרי זה שור שאינו פעיל ואינו מזיק על ידי מעשה.

וחיוב שור רק משום שהוא ממונו, זהו דווקא בבעל חיים, שדרכו לעשות מעשה פעיל של היזק, ואין צורך לעניין פשיעה כמו בבור כדי להחשיבו ממונו המזיק.

ועולה מזה שמה שכתב הרמב"ם "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבים שהרי ממונם הזיק", זהו גם לשיטת רב, ולא רק משום שפוסקים להלכה כשמואל. שזה חקירת רבינו בתחילת דבריו.

שהרמב"ם כתב שחייב משום שהוא ממונו, שזה עיקר דין הפרשה לחייבו על נזקי שורו משום ששורו הוא ממונו, וזהו גם לרב שרק דבר שדרכו לפעול היזק על ידי עשייה חייבים עליו משום שהוא ממונך. ועל אבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים ולא הפקירם לא חייב משום שהם ממונו, אלא משום שלדין ממונו מצטרף דין שפשע בהם כמו בבור ורק על ידי זה מקבלים דין של ממונו המזיק ונעשים דומים לשור.

וזהו שכתב רבינו: "ועל כן נמצא דאפילו אליביה דרב דסובר דאבנו סכינו ומשאו הוי שור, מכל מקום היינו דעל ידי פשיעת האדם, פשיעת כרייה או פשיעת "הוה ליה לסלוקי", בזה נעשה חיוב ממונו וחייב בשמירתן, ואולם דין הפרשה לחייב משום דשורו הזיק אפילו בלא פשיעתו זהו דוקא בבעל חיים". והדברים מאירים מאוד].

ולכאורה יש קצת עיון אם יפקיר את האבנו סכינו ומשאו, היתכן שיהיה פטור אליביה דרב כמו בשור, דהדין הוא דפטור דבעינן בעלים מיוחדין משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין [בבבא קמא י"ג ב', לומדים שאם הפקיר את שורו אחרי הנגיחה לפני שעמד בדין פטור. לשון הגמרא: "אמר רבי יהודה אפילו נגח ואח"כ הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר, פטור. שנאמר: (שמות כא, כט) "והועד בבעליו והמית איש וגו'" עד שתהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד". לשון רבינו משמע כשיטת רש"י שצריך שתהיה בעלות של אותו אדם רצופה משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין. ושם בגמרא אחר כך מוסיף שצריך גם עד גמר דין. עיין רש"י איך זה נלמד מהפסוק. ושיטת הרמב"ם בפרק ח' מנזקי ממון שלא צריך בעלות של אדם אחד רצופה, אלא אם עבר לבעלות אדם אחר גם חייב, ורק שתהיה בעלות רצופה של אדם כלשהו ולאו דווקא אותו אדם, עיין שם בלחם משנה], ואם כן לכאורה הכא נמי [כאן גם. באבנו סכינו ומשאו שמחייב רב מדין שור] צריכין שיהיה בעלים על האבן משעת היזק עד שעת העמדה בדין ובוודאי לא אשתמיט למימר הכי [הכוונה לא ייתכן שלא נאמר כן בשום מקום. ומשמע מכך שלא נאמר פטור זה בשום מקום, שחייב לרב מדין שור על אבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים ולא הפקירן בתחילה, אפילו אם אחרי הנזק הפקירן לפני העמדה בדין.

הטעם שייתכן שיהיה חייב לרב מדין שור אפילו הפקירן לפני העמדה בדין, ובשור ממש פטור, כיוון שמה שקושר את הבעלים ואת השור בשור ממש ובאבנו סכינו ומשאו, הם שני אופנים אחרים לגמרי של קשר.

בשור הוא הבעלות הממונית הקניינית. ועל קשר זה חידשה התורה שצריך שיהיה רצוף משעת היזק עד שעת העמדה בדין.

ובאבנו סכינו ומשאו לרב, הקשר אינו הבעלות הקניינית, שאין הבעלות הקניינית יכולה לחייב אותו כיוון שאינו עושה מעשה היזק פעיל, אלא הקשר בין אבנו סכינו ומשאו לרב לבין האם החייב הוא שני הדינים של בור, האחד שהוא כרה אותו ועשה את מציאותו. שדין ממונו בבור הוא שעשה אותו ולא הבעלות הקניינית, והשני שיש פשיעה מצידו. ועל קשר כזה לא משפיע כלל מה שמפקיר אותו לפני העמדה בדין. שאין קשר זה מיוסד על בעלות קניינית כלל.

מה שיש לו בעלות קניינית על אבנו סכינו ומשאו גורם רק שאין אבנו נכנסת לדין בור, שדין בור לפי רב הוא רק בהפקיר, אבל היא אינה סיבה לייחס את ההיזק אליו ולחייבו, אלא הסיבה היא מה שהוא עשה את השור הזה ומה שפשע. ובזה הוא כמו בבור.

ובלא חילוק רבינו באמת היתה כאן קושיא חזקה למה חייב לרב מדין שור אפילו הפקיר לפני העמדה בדין, ואילו בשור ממש פוטר גם רב משום הלימוד שצריך בשור בעלות רצופה משעת ההיזק עד העמדה בדין. וכך היא דרכו של רבינו שלא מייסד דבריו על כך שמתיישבות לפי דבריו קושיות גדולות, אלא דבריו מיוסדים רק על ההתבוננות העמוקה והישרה בעיני שכלו הזך ביסוד ושורש הדברים. ואם לפי מה שעולה מזה מתיישבות קושיות הוא מעיר על זה מעט ובצנעא כמו כאן. כי הבחינה על אמיתות הדברים היא לא כמה קושיות נתיישבו מכוחם אלא אם הם ישרים ויש בהם משום אמת שמעידה על עצמה ומאירה].

[בפסקה זו מביא רבינו דברי הרמב"ם והרמ"ה, ועל כן אקדים דבריהם להקל על המעיין.

דברי רמ"ה בסוגייתנו לא מצאתי. ונראה שרבינו כיוון לדברי הר"מ מסרקסטה שהביא בשיטה מקובצת בבא קמא דף מ' עמוד א' (הרמ"ה הוא רבי מאיר בן רבי טודרוס הלוי אבולעפיה. לגבי הר"מ מסרקסטה כתב בשיטה מקובצת בבא קמא ה' א': "עד כאן משטה נמצאת מכתיבת יד המחבר והוא הר' מאיר הכהן בר יצחק מסרקסטה ז"ל והיה בשנת ארבעת אלפים ותתקצ"ה ליצירה". והרי שלא היה הרמ"ה, שהרמ"ה היה לוי, והוא היה כהן. והחיד"א כתב שהרמ"ך המובא הרבה בשיטה מקובצת הוא רבי מאיר הכהן מסרקסטה).

לשון הרמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ו, הלכות ג'-ד':
"שור של חרש שוטה וקטן ומי שהוא במדינת הים שנגחו פטורין, אבל בית דין מעמידין להם אפטרופין ומעידין בהן בפני האפטרופין.

הזיקו אחר שהועדו בפני אפטרופין, אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו, ואם הועד בו שלשה ימים ואחר כך הזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסי אפטרופין. ולכשיגדלו היתומים יעשו דין עם האפטרופין וישלמו להן. השגת הראב"ד: "הזיקו אחר שהועדו בפני אפטרופין אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו". אמר אברהם: ורבא (בבא קמא ל"ט) מפרש לסתם מתניתין דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו".

וכתב הר"מ מסרקסטה, הובא בשיטה מקובצת בבא קמא מ' א': "והר"מ מסרקסטה ז"ל כתב וז"ל שור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור לגמרי, דהא לית ליה [אין לו] בעלים, ואין גומרים דינו של אדם אלא בפניו.

אבל אם ראו שוריהן שנוגחין תמיד מעמידין אפוטרופוס אפילו לתם לגבות מגופו כרבנן דפליגי בגמרא עלה דסומכוס, ואי אזיק בתר הכי [ואם הזיק אחר כך] תם משלם מגופו חצי נזק. דהא קיימא לן כרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו [שותפים הם. כלומר הניזק נעשה בעלים על גוף השור בשווי חצי מנזקו, ושאר שווי השור נשאר של המזיק, והניזק והמזיק נעשו שותפים בשור] ונתרוקנה רשות וזכות שור המזיק לניזק [הכוונה שנהיה הניזק בעלים על גוף השור אע"פ שלא עשה בו קניין. ולזה קורא נתרוקנה רשות] כדאמרינן לעיל הוחלט השור, פירוש לענין לגבות נזקו ממנו, הילכך אף על גב דהני [היתומים] לאו בני שמירה נינהו [הם], כיון דאית להו אפוטרופוס משלם הניזק מגופו.

וכל שכן לענין העדאה שמעמידין אפוטרופוס ומעידים העדים לפניו על נגיחתו ואם נגח שלש נגיחות ברשות אפוטרופוס משלם האפוטרופוס נזק שלם משלו, ולכי גדלי יתמי [וכאשר גדלים היתומים] לישתעי דינא בהדייהו [תובע האפוטרופוס בדין מהם מה ששילם].

והני מילי היכא דלא נטריה אפוטרופא כדחזי לנטוריה [ודברים אלה היכן שלא שמר האפוטרופוס כראוי לשמרו] הוא דמשלם אפוטרופא, דאי נטריה כדחזי ליה [שאם שמרו כראוי לו], כגון נעל בפניו כראוי, הא קיימא לן כרבי יהודה דאמר מועד פטור. שאין לנו לחייב הבעלים מאחר ששמרוהו הן או האפוטרופין שמירה מעולה.

והכי אמרינן בגמרא דאליבא דרבי יהודה סתם שוורים בחזקת צריכין שימור קיימי [עומדים], ומשום הכי [כך] אמר רחמנא דלישלם תם, כי היכי דליטרינהו שמירה מעולה [כך שישמרוהו שמירה מעולה].

וכתב בתר הכי [אחר כך] במועד "ולא ישמרנו בעליו", ומשמע שמירה מעולה דמעולה, ואין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט מועד משמירה מעולה דמעולה, אלא כיון שנעל בפניו כראוי פטור. שאין לנו לחייבו לשלם מן העלייה.

אבל תם אף על פי ששמרו שמירה מעולה משתלם חצי נזק מגופו, דהא שותפי נינהו [שהרי שותפים הם, הניזק והמזיק בגוף השור] והא תורא קמן [והרי שור לפנינו. מסביר בזה שחייבים לשלם אע"פ שלא היתה פשיעה בשמירה] וכן נראה מסוגיא שמעתא.

ונראה לומר דחצי נזק אחד מיהא לישלם מגופו אף על פי שהועד ברשות אפוטרופוס דלא עדיף משור תם דמשלם מגופו אף על פי שהוא של יתומים קטנים, וחצי נזק אחר ישלם אפוטרופוס עכשיו משלו וכי גדלי יתמי ליסהדו קמייהו דהועד ולישלמו ליה לאפוטרופוס וצריך עיון.

והא דינא דשור היתומים דיינינן נמי [גם] בשור שהלכו בעליו למדינת הים, דמוקמינן אפוטרופוס לנטוריה [לשמרו] אף על גב דקיימא לן דאפוטרופוס לדקנני [לגדולים] לא מוקמינן"].

ג) והנה בדין בעלים דבעינן גבי שור, שמעתי מפי מורי ורבי קדוש ישראל זיע״א [זכותו יגן עלינו אמן. הכוונה לרבי חיים הלוי סולובייצ'יק מבריסק] יסוד אחד ומזה יבואר דין בעלים דלגבי שור, והוא לעניין דברי הרמב"ם והרמ"ה בפרק שור שנגח ד' וה' בסוגיא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, דבשור תם לא מהני שום שמירה לפוטרו כיון דמשתלם מגופו, דלא מהני דין שמירה אלא לענין לפטור הבעלים על ידי ששמר שורו.

אבל לענין תם לפטור מדין מגופו [שמשלם חצי נזק מגופו] בזה לא מהני שום שמירה, ואמר דדין זה הוא רק אם יש חיוב שמירה על השור וכגון דיש לו בעלים, מה שאין כן אם הוא באופן פטור כגון בהלכו בעלים למדינת הים דליכא [שאין] בעלים בני חיוב ואם כן ממילא ליכא דין הפרשה של שור המזיק דאין כאן דין שור כלל, פטור זה שייך גם בשור תם, דעיקר הדין דשור הוא דוקא ביש לו בעלים דכי יגוף שור איש בעינן, נמצא לפי דבריו הקדושים דיש שני דיני בעלים גבי שור:

א', דהוי דין בגוף חיוב שור דגזירת הכתוב הוא דבלא דין בעלים אין כאן דין הפרשה דולא ישמרנו.

ב', דין בעלים לחייבו על שלא שמרו ואם שמרו אז ליכא עליו חיוב לשלם,

ודין זה [השני] דשמירה פוטרת הבעלים לא שייך רק במועד לעניין לחייבו מעליה [מעליית נכסי המזיק. והכוונה שבמועד חיוב תשלומי הנזק הוא חוב ממון על המזיק לשלם מממונו, ונקרא "עליה" שאם משלם מקרקע חייב לשלם מעידית שבקרקעותיו. ואומר "עליה" להבדיל מדין תשלומי שור תם שהניזק זוכה בגוף השור כשווי חצי הנזק ואין זה חוב על המזיק לשלם משאר נכסיו], אבל בתם דמשתלם מגופו לא שייך הך דינא דשמירה תפטור חיוב דמגופו, אבל דין דאין לו בעלים דזהו דין פטור מעיקר ה"ולא ישמרנו" זה שייך גם בתם דאם ליכא בעלים אז ליכא כלל דין דולא ישמרנו.

[מה שכתב שבתם לא מועילה שום שמירה אינו נכון, עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן שצ"ו סעיף א': "שור המועד, וכן שן ורגל שהן מועדין מתחלתן, די להם בשמירה פחותה. לפיכך אם קשרם בעליו במוסירה או שמרם שמירה פחותה ויצאו והזיקו פטור. במה דברים אמורים במועד, אבל תם לא סגי ליה לא במוסירה ולא בשמירה פחותה, עד שישמרנו שמירה מעולה. אי זו היא שמירה מעולה, דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצוייה. ושמירה פחותה, שיכולה לעמוד ברוח מצויה ולא בשאינה מצויה. אבל אם אינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה כאלו לא שמרו כלל וחייב". ודברי השולחן ערוך אין מי שחולק בהם וצריך עיון]

והנה מה דמצינו לקמן מ"ד במתניתין [במשנתנו] דאם מסרו לשומר חינם והשואל נושא שכר [שומר שכר] והשוכר נכנסו תחת הבעלים, נראה דלו יצוייר שיהיה אפוטרופוס או שומר על נכסי הפקר בזה לא מהני דין שומרין ודין אפוטרופסין לחייב השור דמכיון דליכא דין דממונו ושמירתן עליך מגזירת הכתוב דשור איש, אם כן הרי על ידי האפוטרופוס לא נעשה עליו דין שור איש שיהיה בכלל הפרשה, ולא מהני דין אפוטרופוס רק בשור שיש לו בעלים, בזה על ידי העמדת האפוטרופוס נעשה עליו החיוב דנכנס תחת הבעלים, ואולם לענין הלכו בעליו למדינת הים אף דאז אין לו בעלים ואינו בכלל שור איש בכל זאת עיי העמדת אפוטרופוס שוב חזר עליו דין הפרשה והוי שור איש.

כן מבואר בתשובת הרשב"א חלק ד' סימן קמ״ז. שמחלק בין שור של חרש שוטה וקטן דבזה לא מהני [מועיל] העמדת אפוטרופוס שיהיה בכלל שור איש, דהא חרש שוטה וקטן אינו בכלל שור איש, אלא דמהני מפני תיקון העולם, אבל לגבי הלכו בעליו למדינת הים שפיר מהני העמדת אפוטרופוס שיהיה בכלל הפרשה דשור איש דהא בר דעת ובר חיוב הוא ועל כן יש להעמיד עבורו אפוטרופוס ונעשה בעלים ושור איש, עיין שם.

[הר"מ מסרקסטה שהובא לעיל סובר שגם ביתומים אם העמידו להם אפוטרופוס נעשה על ידי האפוטרופוס שור איש וכמו בבעלים שהלך למדינת הים וחייבים מעיקר הדין ולא רק מפני תיקון העולם, ודלא כהרשב"א].

וכן דין שומרין לא מהני רק בשור שיש לו בעלים ונכנסו תחת הבעלים אבל בשור הפקר או הקדש לא מהני כלל דין שומרין לעשות עליו דין דולא ישמרנו.

[לשון הרשב"א בתשובה חלק ד' קמ"ז [הרשב"א דן שהאפוטרופוס הלווה מעות היתומים בריבית. ודעת הרשב"א שאין צריך להחזיר ואין בזה איסור ריבית, ואחרי שהזיק דאין איסור ריבית כתב:]

"ודאמרינן נמי [גם] בפרק שור שנגח ד' וה' (ל"ט ע"א): שמעמידין אפוטרופין לשור של יתומים. ואם חזר ונגח, משלם מן העליה דאפטרופוס וחוזרים ונפרעים מן היתומים לכי גדלי [כאשר הם גדלו], התם [שם] הוא שהשור שלהם הוא שנגח והזיק, ולא היתומים עצמם [הכוונה שאין כאן איסור מזיק על היתומים. וכמו שאין עליהם איסור ריבית אם הלווה האפוטרופוס מעותיהם בריבית]. והיא גופה הוא שמעמידין להם אפטרופוס, כדי שלא יצא שור שלהם ויזיק.

כדגרסינן בירושלמי (פרק שור שנגח ד' וה', ה"ד): "אמר רבי יוחנן: בתחילה אין ממנין אפטרופוס על היתומים לחוב עליהם, אלא לזכות. ובסוף, אם חבו חבו.

אמר רבי יוסי [בר חנינא]: בין בתחילה בין בסוף אין ממנין אפטרופוס על היתומים, בין לזכות בין לחובה.

מתניתין פליגא [חולקת] על רבי יוסי בר חנינא: מעמידין להם אפטרופוס, ומעידין להם בפני אפטרופא. שניא [תירוץ]: כדי שלא יצא ויזיק". עד כאן הירושלמי.

ומן הדין היה שיהיה פטור. ד"כי יגוף שור איש" כתיב, ולא קטן. וכן ממעטינן נמי [גם] שומרין משל קטן משבועה, מדכתיב: "כי יתן איש אל רעהו", איש ולא קטן.

אלא משום כדי שלא יצא ויזיק מעמידין לו אפטרופוס. ורואין אותו כבעל השור להעיד לפניו, ולחייב את השור, ולשלם. אלא שמשלם מעלית היתומים, דאי לא, הא לא קיימא הא. דאי אמרת: מעלית של אפטרופוס, מימנעי ולא עבדי, כדאיתא התם"].

[רבינו המשיך כאן לבאר את שורש דין ממונו המזיק.

בתחילה ייסד שממונו לעניין נזיקין הוא דבר שעושה נזק באופן פעיל, דהיינו בעל חיים. ומכיוון שהוא שלו והוא עושה נזק מתייחס הנזק אליו ונכלל בדין שאסור להזיק לממון חבירו וחייב לשמור שלא להזיק ולשלם אם הזיק.

ולרב שאבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים שלא הפקירם חייב משום שור זהו דווקא מכח הפשיעה שנותנת להם דין של דבר שעושה באופן פעיל נזק כמו בעל חיים, ובצירוף שהוא עשה את המזיק.

כעת הוסיף לבאר שמה שמייחס את הנזק של השור לאדם, אינו משום שהוא אחראי לשמור ממון שלו שיכול להזיק. שהרי בשור תם גם אם שמר עליו, לשיטת חלק מהראשונים אפילו שמירה מעולה, עדיין חייב. ויתומים קטנים אינם בני שמירה, ולא שייך חיוב שמירה בהם שאין בהם דעת, ועדיין להר"מ מסרקסטה משום שיש כאן שור איש על ידי שיש אפוטרופוס משלמים. ולהרשב"א היו חייבים גם אם לולא שצריך שור איש, ולא היו נפטרים מטעם שאינם בני דעת לשמור. והרי שלא האחריות לשמור ממונו שיכול להזיק היא הסיבה לחייב את הבעלים.

ומוסיף רבינו עוד גדר יסודי בדין חיוב נזקי ממון. שהיינו יכולים לחשוב שמכיוון שהשור הזיק, אם יש בעלים לשור הבעלים חייב לשלם את מה שהשור הזיק.

ומבאר רבינו שאין זה כך. שאם היה כך, הרי יתומים קטנים שירשו שור, הם בעלים של השור, ומכיוון שחיוב שור תם אינו תלוי בשמירה כלל לדעת חלק מהראשונים, מה אכפת לנו שהם קטנים ואינם בני דעת. סוף סוף השור הזיק, ובעליו צריכים לשלם מה ששורם הזיק, והיתומים הם בעלים. ומה שהם אינם בני דעת זהו רק שאינם אחראים לשמרו. אבל בשור תם לא אכפת לנו בזה. ולמה לא יתחייבו.

שהרי להרשב"א אינם חייבים מן הדין כלל ורק מתקנת חכמים משום תיקון העולם.

וזה נלמד מהפסוק כי יגוף שור "איש" את שור רעהו. שהשור צריך להיות "שור איש" ולא שור של קטן שאינו איש.

ואם לא משום אחריות וחיוב לשמור מה אכפת לן אם הבעלים איש או קטן?

ומוכח מזה שלא על נזקי השור חייבה תורה. אלא על נזקי האיש חייבה תורה. רק מכיוון שהשור הוא שור איש, נחשב השור כאילו הוא האיש עצמו. כאילו הזיק האיש בעצמו ביד ארוכה. כמו שאוחז מטה ומכה עם המטה על כד של חבירו ושובר. כך השור החשיבתו תורה שהוא כמו מטה שלו.

ולכן אם השור שייך לקטנים שאינם בני חיוב אין זה פטור פרטי, אלא אין כאן כלל את דין פרשת נזקי ממון.

ומטה שלו שנחשב שהוא עצמו הזיק ממון חבירו ביד ארוכה, זהו רק ממונו שפועל היזק, שפעולת השור מתייחסת אליו והיא כאילו פעולה שלו. מה שאין כן דבר שאין בו רוח חיים אין כאן פעולה, ואין מה לייחס אליו. אלא אם כן הוא עשה את המזיק וגם פשע, שזה שוב גורם להחשיב שיש כאן פעולה ואז אפשר לייחס את הפעולה אליו.

רואים ממהלך דברי רבינו איך אינו פונה לשום חקירה צדדית ופרטית, לשום פרט ולשום מקום שניתן לשאול שאלות ולעורר מקום להסתפק ולחקור.

אלא הוא פולח ונוקב בקו ישר לגמרי אל לב שורש הדין, לחשוף את צורתא דשמעתתא במרכז הדין. הוא מביא את דברי הרמב"ם בפרק א' מנזקי ממון הלכה א', שהם עצמיות דין נזקי ממון, ובקו ישר לגמרי בלי שום סטייה לצדדים ובסכין חדה כתער חושף את הצורה הפנימית של גדר הדין שכתב הרמב"ם עד שהיא בוקעת באור יקרות.

משום כך כששאלו את רבי חיים הלוי מבריסק ז"ל על מעלת תלמידו רבי ברוך בער, אמר שאי אפשר להעריכו שהוא יותר מאחרים או פחות, כי הוא אינו עומד כלל באותו מקום כמו אחרים שיהיה ניתן להשוותו אליהם, אלא הוא עומד בפני עצמו ויחיד הוא.

יש מלומדי הישיבות שאומרים שאין לשון רבינו בהירה ומסבירה. ובאמת היא בהירה ומסבירה מאוד, ורק מעומק המושג אי אפשר לרוץ על דבריו בהעברה ובחוסר סבלנות ומייד להיות יכולים לומר מה כתוב ולפלפל בדברים, אלא יש להתייגע בנתינת לב וסבלנות ואז ניתן לראות עד כמה לשונו בהירה ומאירה].

והנה בקצות החושן סי׳ קנ"ה סעיף קטן ט' ראיתי דדין מעמיד בהמת חברו על קמת חברו שייך גם בבהמת הפקר דאם העמיד אותה על גבי קמה חייב, והנה לשיטת התוספות דדין מעמיד דחייב הוא משום דכדידיה דמיא [שכשלו דומה], אם כן צריך הסבר, דאיך יתחייב דהא הכא [כאן] חסר עיקר דין הפרשה,

[הנה מה שכתב בקצות החושן, גוף עצם חידושו הוא שנחשב כבעלים של הבהמה לעניין נזקי ממון. ואם כן יש כאן שור איש.

רק רבינו שואל, שהנה אם ראובן מסר שורו לשמעון שישמור עליו שמעון, נכנס שמעון להיות תחת הבעלים לעניין דיני נזיקין, ולפי חלק מהראשונים לכל דבר נחשב שמעון בעליו של השור והניזק יש לו עסק רק עם שמעון.

וכתב רבינו שזה רק אם יש בעלים לשור לפני שנמסר לשמעון, אז שמעון נכנס להיות במקום הבעלים. אבל לולא שהיה ראובן הבעלים והוא מסר לשמעון, לא היה מועיל מה ששמעון אחראי לשמור על השור כדי להחשיב שיש כאן שור איש.

כי עיקר הפרשה אינה לחיייב על נזקי השור, אלא על נזקי ראובן עצמו. ושורו נחשב כמותו. ואז אם מסר לשמעון הרי שמכח מסירתו והסכמת שמעון, נכנס שמעון תחתיו. שכבר ראובן חייב על מעשי שור זה, ומכניס את שמעון תחתיו לחיוב.

אבל אם שמעון היה מקבל עליו לשמור שור של הפקר אין קבלה זו יכולה לעשות שיהיה זה "שור איש". כי לקבל על עצמו שמירה בלבד אין זה שלו וממונו לעניין שיהיה נחשב כגופו. שזה רק אחריות וחיוב ולא בעלות.

וכן אפוטרופוס אינו עושה דין שור איש לגבי שור של יתומים קטנים.

ולפי זה מקשה רבינו, שמה שהעמיד שור של הפקר על קמת חבירו, ונחשב על ידי שמעמיד השור כאילו השור שלו, היחס שלו אל השור מסתבר שהוא כמו יחס של שומר שקיבל עליו לשמור את השור.

שהרי אין זה שור שלו ואין כאן אלא פשיעה ואחריות אבל לא בעלות להחשיבו שהוא כמו גופו.

שור של הפקר אינו חייב לשמור עליו שלא יזיק, אבל לקחת אותו ובקום עשה לקרב אותו אל קמת חבירו, על כגון זה וודאי הוא אחראי וחייב לשמור שלא לעשות. והוא כמו שומר על שור שחייב ואחראי לשמור שלא יזיק. וזה לא מועיל לעשות שיהיה שור איש. וכיצד יתחייב]

ושמעתי מפי הגאון האמיתי הצדיק רבן של ישראל כקש״ת [כבוד קדושת שם תורתו] האב"ד דבריסק שליט"א, דביאור דין מעמיד הוא דעל ידי זה שהעמיד נעשה חיובו של שור, ולא דמי לביאור דין שמירת נזקין דאינו רק לענין שנכנסו תחת הבעלים, אבל לא נעשה על ידי זה חיוב שור, אבל מעמיד הביאור הוא דנעשה על ידי זה דין חיוב שור וחשיב כדין שור איש ודפח"ח [ודברי פי חכם חן] וש"י [ושפתיים יישק].

[נראה שכוונת הרב מבריסק ז"ל, שהנה להחשיב שהמזיק הוא שלו לעניין שנחשב כמו חלק מגופו, זה או על ידי שהוא בבעלותו הקניינית, או על ידי שהוא יצר את מציאותו של המזיק. וכגון חופר בור ברשות הרבים, שאין לו בעלות קניינית על הבור, אבל הבור נחשב ממונו כיוון שהוא יצר את מציאות הבור. וזה גורם שהבור יתייחס אליו להיות כמו חלק מגופו כמו שבעלות קניינית מועילה.

ובמעמיד שור של הפקר על קמת חבירו, מעשה ההעמדה נחשב מעשה יצירה חדשה של שור. וכמו חופר בור שהוא מחדש מציאותו של הבור, כאן הוא מחדש מציאותו של השור. שבהעמדה הופך אותו למזיק יותר ממה שיה מקודם, וכאילו יצר שור חדש, ולכן הוא ממש בעלים של השור והשור כגופו, ולא דומה למי שקיבל שמירת השור, שאין כאן בעלות לקשור את מציאות השור אליו.

לפי הר"מ מסרקסטה לא קשה, כיוון שהוא סובר שעל ידי דין אפוטרופוס ליתומים מתחייבים בתשלומי נזק מעיקר הדין ולא רק מתקנת חכמים כהרשב"א, שדי בהעמדת אפוטרופוס להחשיב שור איש. ולפי זה לא קשה שנעשה שור איש במעמיד בהמת הפקר על קמת חבירו.

אבל האמת שהר"מ מסרקסטה עם היותו מגדולי רבותינו הראשונים, אינו בר פלוגתא להרשב"א. וכן נקט רבי חיים הלוי ז"ל בפשטות כהרשב"א. ולכן רבינו שתק מזה. שכיוון שסובר שהאמת כהרשב"א ממילא שוב אין טעם ללכת בדרכים צדדיות ולפלפל ולעות חשבונות לפי שיטות שנאמרו. רבינו אמר שבצעירותו היה יכול למלא קרונות רכבת בפלפולים והברקות, ועיקר מה שלמד מהגאון רבי חיים הלוי הוא לצמצם את לימודו לעיון רק בנקודה העיקרית של הדין].

וכן מבואר בדברי התוספות בפרק הכונס דף נ״ו עמוד ב' דיבור המתחיל המעמיד וזה לשונו: "ואע״פ שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל, דאע״ג דכתיב בעירה, כדידיה חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חברו בנרו של חברו", הרי דהסבירו התוספות דעל ידי מעשיו נעשה שורו וכמו חיוב ממונו דאש דהוא על ידי מעשיו הכא נמי [כאן גם] חיוב ממונו דשור ישנו אם נעשה על ידי מעשיו ועל כן הוי זה בעלים ממש.

[התוספות דימו את זה למדליק פשתנו של חבירו בנר של חבירו.

והנה בדין נזקי ממון אין שום חשיבות לשאלה אם הדבר המזיק הוא "שלו" מבחינה קניינית. הדבר היחיד שקובע אם יש כאן "שור איש" הוא האם אפשר לראות את מעשי השור כמעשיו של האיש עצמו.

אם לקח נר והדליק עם הנר במעשהו את פשתן חבירו, בוודאי שאפשר לייחס את אכילת האש להיות מעשה שלו כאילו הוא עשה בגופו. ולכן כבר לא אכפת לן שאיהו בעלים קנייניים על האש.

וכך הוא גם בפשיעת כריית בור.

ואין זה דומה למי שקיבל עליו לשמור שור שאינו שלו, שאין לנו סיבה לומר שנגיחת השור היא כמו שהוא בגופו נגח, בגלל שאינו בעלים של השור ולא הוא עשה שהשור יזיק.

אבל במעמיד שור על קמת חבירו בוודאי אפשר לראות שפעולת השור יכולה להתייחס אליו ולהיות נחשבת כפעולה שלו בגופו, ואם כן זהו עצמו דין שור איש. הוא האיש והשור הוא שלו, כלומר פעולת השור נחשבת שהוא עשה אותה בגופו. ולא אכפת לנו שהוא שור שבבעלות קניינית הוא של הפקר ולא שלו. וזו הבנה פשוטה יותר ממה שכתבתי קודם בדברי הרב מבריסק שנחשב כאילו הוא עשה שור. שאין צריך להגיע לכך שהוא עשה את השור לכן יש כאן שור איש. אלא בלי שהוא עשה את השור, פשוט הוא לקח והעמידו על קמת חבירו, ומעשה זה גורם לנו לראות את מעשה השור כמעשה שעשה הוא בגופו וזה יסוד דין שור איש.

כלומר בדין עיקר הפרשה שצריך שיהיה שור איש, לא כתוב שור ששייך לאיש, אלא הכוונה שור שיש איש שאפשר לייחס את פעולת השור כאילו האיש הזה עשה אותה. ולכן מכיוון שמעשהו להעמיד השור הפקר על קמת חבירו גורם שנראה שהוא עשה את מעשה השור לא פחות ממה שבעלות קניינית על שור גורמת שנראה את מעשי השור כמעשה בעליו (כמו שביארתי ב"חומר למחשבה" בבא קמא ג' א', איך הבעלות הקניינית עושה שנראה את מעשי השור שהאיש עשה אותם) לכן העמדת השור על הקמה עושה אותו לשור איש כמו שבעלות קנינית עושה אותו שור איש. וכנראה זו כוונת הרב מבריסק, שלא אמר כאילו עשה את השור. ובאמת נגלה עכשיו גם לקטנים שהוא דבר יפה מאוד כמו שהאריך רבינו לכתוב בשבחו].

ואין להקשות דיהיה כנגח ואחר כך הפקיר, [דלכאורה גם בשן ורגל ישנו הך דינא דבעלים משעת היזק ועד שעת העמדה בדין – סוגריים אלה הם מדברי רבינו] דאותו הדין בעלים דמעמיד חשיב כמו שהוא משעת היזק עד שעת העמדה בדין, ובאותו דין בעלים ליכא הפקר.

[רבינו מעיר לגבי מעמיד בהמת הפקר על קמת חבירו, שאחרי שהעמיד והזיקה עזב את הבהמה וחזרה להיות בהמת הפקר, ועכשיו כשעומד לדין, זהו כמו שהזיק שורו והפקיר אותו לפני העמדה בדין, שלגבי נזק קרן כתוב שפטור, ורבינו אומר שהוא הדין לנזקי שן ורגל. ואם כן ייפטר משום שחזרה הבהמה להיות סתם בהמת הפקר לפני העמדה בדין.

ותירוץ רבינו נראה לפרש, שבשורו שהלך והזיק בלי שעשה הוא העמדה על קמת חבירו, הסיבה שמייחסים את היזק השור כאילו הוא עשה בגופו, היא בעלותו הקניינית על השור. ולגבי סיבת ייחוס זו יש דין שתהיה הבעלות הקניינית נמשכת עד שעת העמדה בדין. והפקר אחרי הנזק מפסיק את סיבת ייחוס מעשי השור אליו.

אבל במעמיד בהמת הפקר על קמת חבירו, הסיבה שמייחסים את מעשי השור כאילו הוא עשה בגופו, היא המעשה שלו שהעמיד את הבהמה על קמת חבירו, ולא הבעלות הקניינית על השור, שהרי אין כלל בעלות קניינית. ולגבי סיבת ייחוס זו, אין ההפקר מעלה או מוריד. ולא שייך בזה הדין לפטרו אם הפקיר לפני העמדה בדין].

והנה אם העמיד בהמת הקדש על גבי קמת חברו יש לעיין אם גם הכא [כאן] חייב, או לא, ונראה כמו ששמעתי מפי הגאון האמיתי הנ״ל דהקדש הרי יש כאן פטור מלבד פטור דאין לו בעלים אלא דבעינן רעהו ועל כן הוי זה פטור מלבד דין חסרון הבעלים, אלא דבעינן שיהיו הנכסים של רעהו ואם כן בזה לא מהני דין מעמיד לעשות את הנכסים שיהיו נכסי הדיוט ועל כן פטור גם המעמיד.

[במשנה בבא קמא ל"ז ב' נאמר: "שור של ישראל שנגח שור של הקדש, ושל הקדש שנגח לשור של הדיוט פטור שנאמר: (שמות כא, לה) שור רעהו ולא שור של הקדש".

ואומר רבינו שזה דין מיוחד לפטור בשור של הקדש, מלבד הדין שאין לו בעלים בני חיוב ואינו שור איש. וכלפי דין זה לא מועיל מה שהעמיד השור על קמת חברו לחייבו, כיוון שלא רק חסר כאן בעלים, אלא שהוא דין חיובי לפטור שור ששייך להקדש]

ד) והנה נחזור לעניננו, דאיך יהיה הדין דנגח ואחר כך הפקיר לעניין אבנו סכינו ומשאו אליביה דרב, ונראה ברור דלא בעינן דין בעלים משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין רק בשור המזיק, אבל מה שלמדנו עוד מדין שור דין ממונו באבנו סכינו ומשאו שעל ידי פשיעת תקלה נעשה שור, בזה לא שייך הך דינא דהא הוא חיוב דממונו בפני עצמו [כלומר הסיבה לייחס את מעשי אבנו סכינו ומשאו אליו היא סיבה נפרדת מאשר בשור ממש. שבשור הסיבה היא הבעלות הקניינית, ובאבנו סכינו ומשאו הסיבה היא מה שכרה את הבור ופשע בכרייתו. "ממונו" לגבי נזיקין הכוונה היא מה שמייחס את מעשי המזיק אליו, ולא דווקא בעלות קניינית שהיא רק אחת מהסיבות לייחס, וזהו שאומר רבינו שהוא חיוב ממונו בפני עצמו] אלא שנלמד מן חיובו של שור, ועל כן לעניין  דיני חיובו של שור ילפינן [לומדים] גם באבנו סכינו ומשאו, אבל מה שהוא גזירת הכתוב בעיקר דין שור זה לא שייך ללמוד לענין אבנו סכינו ומשאו דזה המזיק דשור נעשה בתנאי דבעלים מיוחדין, וזה המזיק דממונו לאבנו סכינו ומשאו נעשה על ידי פשיעתו בממונו אבל בעלים מיוחדין לא בעינן [לא צריכים], ותדע דאילו הוה ילפינן [לומדים] בור מן שור היתכן שניתן לו פטור על ידי שאין לו בעלים מיוחדין משעת כרייה ועד שעת העמדה בדין ונכון בעזהש״י [בעזרת השם יתברך].

[כל זה פשוט וכבר נתבאר לעיל]

ובפשוטו נראה דדין זה דיהיה בעלים בהשור ובנגח ואחר כך הפקיר פטור, הך גזירת הכתוב הוא דוקא בדין שור, אבל לא דהך גזירת הכתוב הוא בדין ממונו דשור וכמו דחזינן דלרבי יהודה גם לגבי מיתה דהוי חיובא דשור ולא חיובא דבעלים ובכל זאת הוי גזירת הכתוב שיהיה בעלים משעת נגיחה ועד שעת העמדה בדין, הרי דהוא גזירת הכתוב בדין השור ועל כן אפילו לגבי נזקין נמי [גם] דהוי חיובא דבעלים בכל זאת גם בהשור יש דינים דבעינן שור איש משעת נגיחה ועד שעת העמדה בדין, ועל כן גבי אבנו סכינו ומשאו אליבא דרב לא שייך כלל הך דינא דבעלים דהוי  בהשור.

[רבי יהודה בדף י"ג עמוד ב' שאמר את הדין שצריך בעלים משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין, אמר את זה גם לגבי הדין שאם השור הרג איש, שהורגים את השור. שאם הופקר השור לפני שעת העמדה בדין, לא הורגים את השור.

הדין שהורגים את השור, אינו שייך לדין שמייחסים את היזק השור לאיש כאילו האיש הזיק [שלזה קורא רבינו דין ממונו דשור. דין "ממונו" לגבי נזקי ממון הוא הייחוס בין מעשה השור לאדם להחשיב כאילו האדם עשה זאת]. אלא זה דין נפרד לגבי השור שאמרה תורה על השור שהרג נפש שדינו ליהרג. וגם לגבי דין זה יש את הלימוד שצריך בעלות נמשכת משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין. ומזה מוכיח רבינו שהדין של נגח ואחר כך הפקיר אינו חלק מהדין ממונו דשור, כלומר בדין של ייחוס מעשה השור לאדם, אלא הוא דין בשור עצמו. שמגדיר מה נקרא החפץ של שור. והטעם שפטור לשלם בנגח ואחר כך הפקיר אינו משום שיש פגם במה שהשור נחשב ממונו, כלומר בדין לייחס אליו את מעשי השור, אלא משום שמה נקרא החפץ של שור לגבי דינים שנאמרו עליו, הוא רק שור שיש לו בעלים מיוחדין משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין].