ברכת שמואל – בבא קמא מ"א

סימן מא.

עוד בענין הנ״ל.

 

[חידושי הרמב"ן שבועות מ"ב א':

הא דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ואיתמר עלה מאי טעמא, אמר קרא "כי יתן איש אל רעהו" ואין נתינת קטן כלום.

פירש הרב הלוי ז"ל [הר"י מיגש, והיא שיטת הרמב"ם], דדוקא שבועה הבאה מחמת טענה כגון מודה מקצת ועד אחד לדבריו ז"ל (לעיל מ' א'), אבל שבועת השומרין וכן של שותפין ואריסין וכל הנשבעין בשמא נשבעין בטענת קטן, ואע"ג דכי כתיב "כי יתן איש" אשומרין כתיב, שדייה [זרוק אותו] א"כי הוא זה", דערוב פרשיות כתוב כאן.

ולדידי קשיא לי הך סברא, דאי משום קראי הכי נמי כתיב "כי יתן איש אל רעהו" בשומר שכר, ועל כרחך משבועת השומרין ממעט קרא קטן דהא התם לא כתיב מודה מקצת, ועוד דאי הכי כי קא מקשינן רישא דמתניתין אסיפא ליתרץ מאי נשבעין לקטן דקתני שבועת השומרין, ולישנא נמי הכי דייקא דקתני אבל נשבעין לקטן דמשמע בלא טענה, מדלא קתני אבל נשבעין על טענת קטן שבועת השומרים דבלא טענה היא,

וכי תימא דלגבי הקדש לא אפשר בלא טענה ואם כן היכי שייך למיתני שבועת השומרים שהיא בלא טענה בהדי הקדש דליכא בלא טענה, ואם כן לא דייק לישנא בהכי, אשיב ואומר דתרויהו כי הדדי נינהו דתקנה דרבנן היא בין הכא ובין הכא ע"כ לשון הרב ז"ל, ולהקדש נמי כו'. [אמר המעתיק, דבר זה כתוב בגליון הכתב יד, ואפשר דלשון הרב ז"ל הכונה להרמב"ן]

ולהקדש נמי מתוקם בשבועת השומרין דתקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשות כדמפורש במציעא (נ"ח א'), ותו דגרסינן בהגוזל קמא אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מאי טעמא דאמר קרא על כל אבידה אשר יאמר ישלם שנים, ואותיביה רבי אבא בר ממל לרבי אבא כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום. אין לי אלא בשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין, ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם, עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת. ואם איתא תהוי כאבידה?

ופריק רב אשי אבדה קא אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת.

שמעינן השתא דמדין שומרין מיעטיה רחמנא לקטן הילכך לא מחייבינן ליה שבועה בנתינתו כדלא מחייבינן ליה כפל, ועוד דאי סלקא דעתך מחייב שבועת השומרין ודאי מיחייב נמי כפילא דכל טוען טענת גנב שנשבע שבועת הדיינין מיחייב כפילא לעולם, וכיון דהאי פטור מכפילא ודאי דמיפטר משבועה, וקרוב אני לומר שאין מתחייב כדין השומרין אלא שזה צריך תלמוד.

ומיהו כיון דאמרינן בשמעתין בדר' אליעזר בן יעקב דקטן שטען טענת ברי בטענת אביו והודה הלה במקצת חייב כדבעינן למימר קמן, שמע מינה דברי דידיה ברי הוא הילכך משביעין היסת אטענתיה משהגיע לעונת הפעוטות, וכל שכן לשבועת שמא מדרבנן כגון השותפין והאריסין דמיחייב אטענתיה באלו כדברי הרב [הר"י מיגש] ז"ל, וכן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך דר' אליעזר בן יעקב, דלרבנן מדלא העיז לכפור בפקדון נאמן הוא בדין מיגו כדרבה]

 

א) והנה הרמב"ן במס׳ שבועות דף מ״ב הקשה על הרמב״ם [על הר"י מיגש שסובר כהרמב"ם] וזה לשונו: "שמעינן השתא [ממסקנת רב אשי בבבא קמא ק"ו ב' – הובא בסימן לעיל] דמדין שומרין מיעטיה רחמנא לקטן [פירוש דאין נתינתו עושה דיני שומרין לענין טוען טענת גנב. הלכך לא מחייבינן ליה שבועה בנתינתו כדלא מחייבינן ליה כפל]. ועוד דאי סלקא דעתך דמחייב שבועת השומרין ודאי מחייב נמי כפילא לעולם, וכיון דהאי הנשבע שבועת הדיינין מחויב כפילא לעולם, וכיון דהאי פטור מכפילא ודאי דמפטר משבועה, עד כאן לשונו.

וקשה מזה על הרמב״ם דאיך אפשר דמחייבו שבועה ופוטר מן הכפל, וביאור קושיתו הוא, דהנה ביאור מיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הוא כמו שכתבנו לעיל, דהנה דין גניבה דטוען טענת גנב הוי גניבה מחודשה והוא דין בשומרים דדיני השמירה עושים דין טענה לעשות על ידי הטענה אותה הגניבה דטוען טענת גנב, ועל כן נתמעט קטן דנתינתו אינו עושה דין טענה לענין שעל ידי זה יבוא לידי כפילא, דמכיון דנתינתו אין לו דין טענה ממילא הוי זה כלא נתנו לענין שיהיה לו דין טוען טענת גנב. וזהו שכתב הרמב״ן דבעל כרחך מוכח דגם מהשבועה נתמעט דמה נפקא מינה בין השבועה ובין הכפל,

ועוד הוכיח דאי סלקא דעתך דלא נתמעט מהשבועה ממילא הוי זה טוען טענת גנב, דכל טוען טענת גנב דחייב שבועת הדיינין מחויב כפילא לעולם, פירוש דלא דמי למיעוט דעבדים ושטרות וקרקעות דנתמעטו גם כן, ובכל זאת שקלי וטרי בתוספות [עיין תוספות בבא קמא ס"ג א' דיבור המתחיל "למה לי"] אם גם משבועה נתמעטו או דרק מכפל נתמעטו.

ואולם לא דמי, דהמיעוט דעבדים ושטרות וקרקעות הא לא נתמעטו מעיקר דין טוען טענת גנב, דודאי הוי טוען טענת גנב
[נראה שכוונתו למה שכתב לעיל סימן ל"ב אות ד' שיש חיוב לשמור בקרקעות עבדים ושטרות, ורק נתמעטו מדין לשלם ולהשבע, אבל ישנם בעיקר דין שמירה וחייב לשמור אם קיבל עליהם שמירה], אלא דנתמעטו מכפל,

 

[אע"פ שנתמעטו משבועה נתמעטו גם מכפל בטוען טענת גנב וכתבו על זה בתוספות בבא קמא ס"ב ב':

יצאו קרקעות כו'. ואם תאמר כיון דאמעיטי משבועה כדאמרינן בפרק הזהב (בבא מציעא נ"ז ב'), תיפוק ליה דאין בהם כפל בטוען טענת גנב דלא משלם אלא בשבועה, כדאמרינן לקמן בשמעתין.

וליכא למימר דאצטריך לקופץ ונשבע דבהגוזל קמא (לקמן ק"ו א') מוכח דלא משלם אלא אם כן בית דין משביעין אותו.

ויש לומר דאצטריך להיכא דנשבע על ידי גלגול כדתנן (קדושין כ"ו א') זוקקין הנכסים שיש להם אחריות [קרקעות] עם הנכסים שאין להם אחריות לישבע עליהן.

ומיהו לפי מאי דמסקינן לקמן האי כל ריבוי הוא מדלא כתיב הני פרטי גבי כסף וכלים וס"ל דכפל ושבועה הכל אחד, ניחא דליכא אלא חד קרא לתרוייהו"]

 

ועל כן שפיר צריך שם למעט שבועה בפני עצמה, מה שאין כן מיעוט זה דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול המיעוט הוא לא מן הכפל, אלא שנתמעטו מן דין טוען טענת גנב, פירוש דלא נעשו דיני טוען טענת גנב בנתינת קטן, ואם כן בעל כרחך צריך לומר דהמיעוט הוא גם משבועה, ועל כן אם אך יש לו דין נתינה וטענה על השומר לענין לחייב שבועה ממילא הרי הוא שפיר טוען טענת גנב ולמה לא יתחייב כפל, דהשמירה יש בה דין לחייב שבועה ולחייב כפל, אלא בעל כרחך דהמיעוט הוא דאין לו טענת נתינה גם לענין השבועה, ומדלית ליה דין טענה לגבי לחייב שבועה ממילא לא חשיב טוען טענת גנב כלל, ואפילו אם יהא שבועה על ידי שנתחייב לו בגדלותו ומגלגל עליו שבועה, מכל מקום אינו טוען טענת גנב, דדין טוען טענת גנב הוא דוקא אם החיוב שבועה הוא על ידי דין  טענה של נתינה, מה שאין כן אי השבועה היא לא על ידי טענה של נתינה, דאז ליכא כפל, ואזיל כל חידושא דגניבה דטוען טענת גנב דהויא בהיתירא אתא לידיה, ודין טוען טענת גנב ליתא.

ב) ולתרץ קושיא זו על הרמב״ם, כשהצעתי דברי לפני מורי ורבי קדוש ישראל זיע״א אמר בזה הלשון, דעל הרמב״ם צריך לומר דסבירא ליה דדין כפל תלוי דוקא בשבועת הטענה [כמו שבועת מודה במקצת או עד אחד שבאות מכח טענת התובע] דעל ידי זה נעשה טוען טענת גנב ודקדק בדבריו הקדושים דבעינן "טוען" טענת גנב [דהיינו עצם חיוב שבועה של שומר אינו מכח טענת הבעלים, אבל "טוען" טענת גנב היינו שהוא טוען כנגד התובע אותו, והיינו שכדי לחייב כפל צריך שתהיה טענה של הבעלים שכנגדה טוען השומר שנגנבה. ונתינת קטן נתמעטה מדין טענה זו, אבל אין זה מכריח שנתמעטה מדין לחייב את השומר שבועה שלזה אין צריך כלל טענה של התובע], ונראה בביאור דבריו, דהרמב״ם מפרש גם כן ביאור מיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול כהרמב״ן והריטב״א, דעל ידי דדין טוען טענת גנב היא גניבה מחודשה והיא מדיני השומרין דעל ידי שיש עליו טענת השומרין דעיקרה נעשית על ידי הנתינה, ועל כן מחייבתו אותה הטענה שבועה, ומחייבתו אותה הטענה כפל גם כן, אלא דהרמב״ם סבירא ליה דשבועת השומרים עצמה לא תלוי בדין הטענה כלל, כי היכי דחיוב תשלומין של השמירה אינו תלוי בדין טענה, הכי נמי דין השבועה אינו תלוי בדין הטענה, דטענתו טענת שמא היא, אלא דהכפל דיסודה על ידי דין טענה דהא בעינן שיהא טוען טענת גנב [וכל טענה היא נגד טענה של השני, שטוען שמא לא נגנבה בתורת טענה], על כן צריכה היא טענה, והטענה עיקרה היא על ידי הנתינה, ומדנתמעט קטן מדין הטענה של הנתינה על כן הרי ליכא אותה השבועה של דין טענה, וכפל הא תלוי דוקא בדין טענה שבאה על ידי טענה, ושבועת השומרים דאינה בלא טענת נתינה אינה עושה טוען טענת גנב לפטור מכפל, כמו שאין שבועת הגלגול עושה עליו דין טוען טענת גנב אליבא דכולי עלמא, דטענת הנתינה דוקא הוא דמביא דין טוען טענת גנב, הכי נמי לדעת הרמב״ם שבועת השומרין כל זמן דליכא עמה טענת נתינה הוי כלא נתנו ואין כאן כפל, וליכא שוב חידוש דגניבה של טוען טענת גנב, והרי בהיתירא אתא לידיה ועל כן ליכא כפל. ונתישבו דברי הרמב"ם מכל ההשגות, בעזרת השי״ת.

 

[מחנה אפרים הלכות שומרין סימן י': "וקטן שהשאיל מידי לגדול נראה דלכולי עלמא שואל גמור הוא דלענין שאלה לא כתיב איש, וכן נראה מתשובות מהר"ם ז"ל הארוכות, ונראה מדבריו שם שאם היה הקטן במלאכתו של שואל חשיב שאלה בבעלים".

ועוד דיבר שם בסוגייתנו בסימן ט' שם, ובהלכות שאלה ופקדון סימן ח']

ג) והנה המחנה אפרים חידש דלשיטת הראב"ד דסובר דהמיעוט דנתנו כשהוא קטן הוא מדין המסירה לשמירה, אבל דין שואל יש לו לקטן [כלומר לגדול ששאל מקטן יש דין שואל כלפי הקטן], משום דבפרשה דשואל לא כתיב "איש", וביאר לי הגאון האמתי החסיד רשכבה״ג מרן ר׳ יצחק יעקב זצוקלה"ה אב״ד דפאניוועז [רבי יצחק יעקב רבינוביץ', הידוע כרבי איצל'ה מפאניוועז], משום דנעשה שואל שלא מדעת.

ביאור דבריו הק', כיון דכל הנאה שלו חייב באונסין, ונראה ברור דדעת המחנה אפרים דגם דין שואל מדעת יש לו, ועל כרחך צריך לומר דאף דמה שחולק הראב״ד על הרמב״ם הרי הוא גם במה שכתב דקטן שהשאיל חייב שבועה [דהיינו להראב"ד השואל מקטן אינו צריך להישבע לו], ואם כן קשה הא לגבי שואל מודה דקטן יש לו דין שואל [כלומר השואל מקטן יש לו דין שואל. ולקטן יש דין משאיל] ואמאי משיג גם אשואל, וצריך לומר דהשגתו הוא משום דין דנתמעט מדין טענת הנתינה שהשיג בהשגה השניה והשלישית.

דנראה, דגם להראב״ד דסובר דהמיעוט הוא מדין מסירת השמירה, יודה נמי דנתמעט מדיני נתינה לענין שבועה וטוען טענת גנב, דמהכל הוא דנתמעט, אם כן בשואל נהי דלא הוי בכלל מיעוט דין דכי יתן איש לענין שלא יהיה לו דין שואל ומשאיל, מכל מקום הוי בכלל כל השומרין ולא עדיף מינייהו לענין שאין להם דיני נתינה גם כן, הכי נמי לענין שואל גם כן פטור משום שנתמעט מדיני הנתינה, וראיה לדברינו דגם להראב״ד מלבד דקטן נתמעט מדיני שומרין לגמרי, מכל מקום מודה דנתמעט גם מדיני הטענה דהוא הנתינה, דהרי ללישנא בגמרא דמתרץ דתני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד, הרי דיש דין מגזירת הכתוב דיהיה בר טענה מתחילת הטענה דהיינו חלות השמירה על החפץ, שיהיה רגע אחד שומר לגדול דאז דוקא איכא שבועה וכפל, ובודאי דלדידן דסבירא לן כרב אשי דבענין נמי נתינה, סבירא לן נמי הך דיכא דהוא בהטענה עצמה, דדין דתחילת חלות שמירה שתהיה בגדול הא גם באבידה איכא, הרי מוכח דהגזירת הכתוב הוא גם בדיני הטענה.

ד) והנה מדברי התוספות דכתובות דף י״ח א' דיבור המתחיל אלא [שחולקים על רש"י לעניין שגם אם טוען הקטן שאביו הפקיד עדיין דינו כטענת קטן] ביארנו לעיל דהך דין דבעינן נתינה ותביעה איכא גם בשבועת הטענה, כונתי דאף דגבי שבועת הטענה ליכא לכאורה חידושא בדברי התוספות, דהסברא מה דפטור משבועה הוא בבא בטענת אביו הרי הוא משום דסוברים דחסר בהטענה עצמה וחולקין על רש"י דסובר דגם זה חשובה טענה, אבל מכל מקום מוכח מדברי התוספות דלא מסברא לחודיה סוברים כן, דאם מסברא היו מודים לדברי רש"י דזה שבא בטענת אביו הוי טענת ברי דטענת קטן נמי ברי הוא, ועיין בתומים סימן צ״ו סעיף קטן א', אלא על ידי דגזירת הכתוב הוא דבעינן נתינה ותביעה בגדול, וסוברים דמזה ידעינן דגם בהלואה בעינן שיהיה גדול מגזירת הכתוב בשעת תביעה נמי, ואף דליכא הכא גבי הלואה הדין שיהיה גדול בשעת הלואה וגזילה, היינו משום דהלואה וגזילה אין בה דיני התחלת הטענה, אבל לענין דיני גדלות בשעת תביעה נלמד גם בהלואה וגזילה מגזירת הכתוב דגבי שומרין, והקשו התוספות על רש״י דמחייב בקטן הבא בטענת אביו שבועה, והקשו התוספות דבהגוזל קמא ממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבע כשהוא גדול, ואם כן הוא הדין בנתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן.

[מתוך לשון התוספות כתובות י"ח א': "ועוד דבהגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ו ב' ושם) ממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול עד שתהא תביעה ונתינה שוין בגדלות, והוא הדין דמהאי קרא ממעט נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן, דהיינו כגון שנתן לו אביו ותבעו בקטנות"]

וקשה להבין דברי התוספות מאין הוכיחו דמזה דנתמעט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ידעינן דנתמעט גם כן נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן גם לענין שמירה, הא לכאורה ליכא בזה גזירת הכתוב דבעינן תרווייהו, אלא דאימעוט נתנו כשהוא קטן מדין טענת נתינה לעשות דין טוען טענת גנב. ומה שייך זה לענין למעט נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן, אולם עזרני השם ית', דהנה באמת הא חזינן דבמיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול נתמעט גם מן השבועה עצמה מלבד דנתמעטה מדין טוען טענת גנב לענין כפל אלא נתמעטה השבועה מצד עצמה, דאם נאמר דלא היה המיעוט מדין שבועה עצמה נמי, אם כן מה בכך דליכא דין טוען טענת גנב ולא קרינן ונקרב בעל הבית לשבועה, משום דבעינן שתהא שבועת הטענה והא ליכא שבועת הטענה, מכל מקום וכי בשביל כך תתמעט גם השבועה של שומרין, הא השבועה של שומרין לא תלוי בדין טוען טענת גנב, ואדרבא דדין טוען טענת גנב תלוי בדין שבועה, ובעל כרחך צריך לומר דגם שבועת השומרין בעצמה בעי טענה, אלא דהשתא על ידי נתינה חשיב טענה ובא הגזירת הכתוב למעט השבועה על ידי דליכא טענה.

ה) והרי זה צריך להכין למה תלוי השבועה בטענת הנתינה הא עתה יש שפיר טענה על ידי שהוא גדול וטוען ברי ובעל כרחך צריך לומר דלשבע מצד שבועת השומרין בעינן שיהיה גדול גם בשעת נתינה מגזירת הכתוב דבעינן גדול גם בשעת נתינה דהוא התחלת הטענה, ולא מהני מה שהוא גדול אחר כך, מכיון דבשבועת השומרין הוי זה דין בחלות הטענה, ואף דגם מה שגדול הוא אחר כך נמי יש בו כדי לעשות טענה, מכל מקום לא סגי בזה לחוד אלא דבעינן שיהיה גדול נמי בתחילה, ואם כן הכי נמי להיפוך בבא בטענת אביו לא מהני מה שבא מכח אביו, אלא בעינן גמי שיהיה גדול בשעה שבא לבית דין, דאף דלא בעינן בהלואה שיהיה גדול בשעת הלואה, היינו משום דהלואה אינה דין בעשיית הטענה, אבל התביעה הוא דין בעשיית הטענה של הלואה כמו הנתינה בדיני השמירה.

ואולם הרמ״ה סובר דלא משום גזירת הכתוב הוא דבעינן שיהיה גדול בשעה הנתינה, אלא דכל דין הנתינה הוא חלות בהשמירה, ובלא נתינה לא חשיב שומר כלל לענין שבועה דטענתו שאחר כך בגדלותו לא מעלה ולא מוריד, ואינו תלוי דין טענת השומרין בהשעה שבא לבית דין, אבל באמת בחדא סגי, על כן אין ללמוד מזה שום לימוד לענין בא בטענת אביו גבי שומרין, ולגבי הלואה מודה הוא דמסברא ידעינן דבעינן שיהיה טענת ברי כשבא לבית דין וקטן טענתו טענת שמא הוא.

ו) ועל כן נראה דאזלי לטעמייהו, דהתוספות סוברים דלא נתמעט נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מהשמירה עצמה, אלא מהשבועה, ואם כן הרי צריך לומר דמה דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול פטור משבועה גם כן, ולא נאמר דנהי דהוי כמו לא נתנו, מכל מקום הא הוי שומר, ואם כן ישבע שבועת השומרין על ידי דבשעת טענה הרי הוא גדול, ובעל כרחך דהוי גזירת הכתוב דבעינן שיהיה גדול בשעת נתינה דהוא תחילת הטענה נמי, אם כן למדו מזה דהכי נמי בעינן שיהא גדול בשעת תביעה, ועל כן קטן הבא בטענת אביו נמי פטור. והרמ״ה לשיטתו, דהמיעוט הוא מעיקר השמירה, ועל כן אם קטן הבא בטענת אביו דאיכא שמירה חייב שבועה. וכן הוא בתומים סי׳ צ״ו.

ונראה דעל כל פנים דאף דלהראב״ד נמי יש מיעוט גבי שומרין מדין טענת הנתינה כמו דחזינן גבי שואל, מכל מקום סובר הראב"ד דעיקרה הוא על ידי דחסר כל כך דיני השמירה, דאף גבי שואל דנעשה שואל לקטן, מכל מקום חסר בו דיני השומרין לענין שבועה וכפל כמו בשארי שומרין. ואולם בהשבועה עצמה סובר כסברת הרמב"ם דאין זה נשבע על ידי טענת קטן שנאמר אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ועל כן סובר דאם קטן הבא בטענת אביו גבי שומרין מכיון דהשמירה שפיר הויא שמירה, על כן גם בכלל השבועה הוא. ואולם לשיטת הרמב"ן דסובר דהמיעוט הוא רק מדיני הנתינה, ואף שנעשה שומר, אם כן גם בבא בטענת אביו נמי נתמעט על כל פנים מדין הנתינה והתביעה. ונתישבו דברי רבנו התומים. [אין התומים תחת ידי כעת לצערי]

והנה קטן הבא בטענת אביו לענין כפל אם נתמעט מעיקר הדין טוען טענת גנב כמו בהיה קטן בשעת נתינה דליכא דין טוען טענת גנב, ואפילו אם נשבע על ידי גלגול והכי נמי לענין בא בטענת אביו ליכא עיקר דין טוען טענת גנב, או לא, אלא דנאמר דרק משבועה אימעיט, דדין זה דיהיה גדול בשעה תביעה, הוא רק בהשבועה עצמה ולא בהכפל, ונפקא מינה הוא לשיטת הרמב״ם דשבועת השומרין לא תלוי בדין הנתינה, ואם כן קטן הבא בטענת אביו יהיה חייב כפל, ועדיין צריך עיון.

ז) והנה לפי דברי התוספות דסוברים דגם נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן פטור מגזירת הכתוב, דבעינן שיהא גדול בתחילת חלות טענה, ובשעת הטענה עצמה דהיינו כשבא לבית דין, ודין זה שייך גם בהלואה, דאם בא קטן בטענת אביו אינו נשבע, ואף שאפשר לומר דזהו לא מגזירת הכתוב זה דבעינן תרוויהו, דהרי בהלואה עיקר חלות הטענה הוא בשעת בואו לבית דין, וכשהוא קטן הרי זה עיקר טענת קטן, ואע״פ דלשיטת רש"י גם זה חשוב כי יתן איש, אולם התוספות אפשר שסוברים דזה לא חשיב כלל כי יתן איש, משום דעיקר הטענה הוא דקטן, אבל על כל פנים חזינן מהגזירת הכתוב דכי יתן איש דלגבי שמירה דיש גזירת הכתוב שיהיה גדול הן בשעת תחילת חלות הטענה, והן בשעת סוף הטענה, ואם כן מה היתה סברת המקשן דמקשה על רבי חייא בר אבא [בשם רבי יוחנן, בבבא קמא ק"ו ב'], ותיהוי נמי כאבידה, דכי היכי דגבי אבידה חשובה טענה להשביע ולחייב כפל אפילו אי ליכא נתינה, הכא נמי תיהוי כאבידה.

וקשה הא מדממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, חזינן דבא הכתוב להצריך בר דעה בהטענה, דהא גם בסוף בעינן נמי בר טענה, ואם כן מה קשה עליו מדין אבידה, הא באבידה הוי גדול בתחילה ובסוף, דבשלמא לשיטת רש"י אתי שפיר דכל הגזירת הכתוב הוא רק למעט דין נתינתו דקטן דהוי כלא נתנו, ועל כן הקשה רבי חייא בר אבא דלא לבעי נתינה כלל כמו באבידה דהוי טענה אפילו בלא נתינה, אבל לשיטת התוספות דגם נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן דאע״ג דאיכא נתינה נמי פטור, ובעל כרחך דהביאור של הפטור הוא על ידי דבעינן מגזירת הכתוב שיהיה גדול בתחילה ובסוף, ואם כן הרי ודאי דעיקר המיעוט הוא דבעינן בר דעה ולא דעיקר הגזירת הכתוב הוא הנתינה, דנתינת קטן לא הוי נתינה, דהא גם נתנו כשהוא גדול וטענו כשהוא קטן נתמעט ואף דאיכא נתינה.

ואולם הביאור הוא כך, דהמקשן ידע שפיר דביאור של הגזירת הכתוב הוא שיהיה גדול בשעת נתינה דהוי תחילת הטענה, ובסוף דהוא הטענה, ואולם בלא חידושא דרבי חייא בר אבא הוי הסברא דנהי דבעינן גדלות בתחילת הטענה ואולם תחילת הטענה היא האכילה שאכלו כשהוא גדול, ואז מתחלת התביעה, אלא דרבי חייא בר אבא חידש דיש עוד גזירת הכתוב דהטענה מתחלת בשעת נתינה, ועל זה הקשה רבי חייא בר אבא ותיהוי כאבידה [המעתיק לדפוס לא הבחין בין רחב"א [רבי חייא בר אבא] לבין ראב"מ [רבי אבא בר ממל], וכתב בכל מקום רחב"א, וכמו שעשה בכמה מקומות, והנחתיו כמו שנדפס ויובן בנקל לפי העניין לפי הסוגיא בבבא קמא ק"ו ב'], דאף דליכא נתינה מכל מקום חייב שבועה על ידי דהוא גדול בעת אכילה ובשעת תביעה כמו אבידה, ואף דליכא נתינה כלל נמי, ותירץ רב אשי דגבי אבידה אף דליכא גבה נתינה מכל מקום חשיב זה דאיכא טענת נתינה דעל ידי דהתחלת חלות שמירתו היתה בגדול, מה שאין כן בנתינת קטן אין זה חשוב טענת נתינה, דעל ידי דלא אתא לידיה מכח בר דעת.

ח) והנה הרמ״ה בשיטה מקובצת שם כתב וזה לשונו: "אבל השתא דתקינו רבנן לפעוטות דליהוי מקחן מקח וכו', הכי נמי הלואתן הלואה ומכי משיך ליה לוה לממונא מינייהו מחייב באחריותיה וכו'" יעויין שם, מוכח מזה דבהלואת קטן שלא הגיע לעונת הפעוטות לא נתחייב באונסי החפץ, וכן מבואר מזה דליכא גם כן דין שואל ומשאיל בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות משום דבעינן דעת של הקנאה גבי שואל ומשאיל, ואין להקשות דיהיה על כל פנים שואל שלא מדעת, והכי איתא במנחת חינוך מצוה ס' דיני שואל, דנעשה שואל שלא מדעת, וצריך לומר דהרמ״ה איירי כל זמן שלא נשתמש עדיין. נמצא דבשארי שומרים דקטן נתמעט בהו מקרא דכי יתן איש גם אם הגיע לעונת הפעוטות נמי ליכא דין שמירה, אבל מדין שואל,  דקטן לא נתמעט מדין שואל ומשאיל כמו שכתב המחנה אפרים, אלא דעיקר החסרון הוא על ידי דליכא דעה של הקנאה, להכי מהני בשואל הגיע לעונת הפעוטות.

היוצא מכל דברינו, דבביאור דין מיעוט דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, לשיטת הראב״ד הוא מיעוט מדין מסירה לשמירה, ואף בשואל דלא נתמעט קטן מדין שואל ומשאיל, מכל מקום מדין שמירה לענין דין טענת נתינה נתמעט, דלענין זה אינו שומר גם בשואל עד שיהא גדול בשעת נתינה.

ולשיטת הרמב״ם והרמב"ן אף דשבועת שומרים לא הוי בכלל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, מכל מקום נתמעט מדין הנתינה לענין שבועה וכפל, אלא דלדעת הרמב"ם השבועה עצמה לא בעי דיני טענה, ולא נתמעטה מקרא דכי יתן איש, וכמו התשלומין של שומרין, אבל לענין לחייב כפל בעי שבועה כזו שיהיה על ידי טענה, ומזה נתמעט קטן מקרא דכי יתן איש, דאין לו טענת נתינה ואם כן השבועה לא באה על ידי טענה, ומדלא באה על ידי טענה אינה מחייבת כפל.

ולשיטת הרב המגיד נתמעטה גם מדין שהוא בכלל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ועל כן גם אם בא בטענת אביו פטור דחולק על עצם סברת הרמב"ם דכתב דאין זה בכלל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, דלשיטת הרב המגיד הוי שבועת שומרים גם בכלל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, והוא כסברת הרב הגאון ר' חיים דוב נ"י, שהבאתי למעלה בביאור דברי הראב"ד, אבל באמת אין זה סברת הראב״ד אלא הוא דעת הרב המגיד, וסברת הראב"ד הוא כמו שכתבנו למעלה.