סימן לד.
בענין פטור כפל בגניבת הקדש.
[רמב"ם פרק ב' מהלכות גניבה הלכה א':
"הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר "ישלם שנים לרעהו", לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לגוי.
וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים, בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן, הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר "וגונב מבית האיש" ולא מבית הקדש.
השגת הראב"ד: הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן. אמר אברהם: גונב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל".
בפרק ח' הלכה א' מהלכות נזקי ממון כתב הרמב"ם:
"שור של ישראל שנגח שור של הקדש או של הקדש שנגח שור של ישראל פטור שנאמר "שור רעהו", וכל הקדשים שחייבין עליהן מעילה הן שאין בהן דין נזקין.
ובלחם משנה שם ביאר שהרמב"ם פוסק כרבי יוסי שקדשים קלים, שאין בהם מעילה, ממון בעלים הם, ולכן יש בהם דין מזיק כלפי הבעלים על ממון שיש לו בקדשים הקלים.
וכתב שם הלחם משנה:
"אך קשה על רבינו כיון דאית ליה כרבי יוסי הגלילי דקדשים קלים הוו ממון הדיוט ואקרי רעהו אם כן בהלכות גניבה פרק ב' הלכה א' למה כתב דהגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל הא קדשים קלים מקרי רעהו דהוי ממון הדיוט כיון דהוא פסק כרבי יוסי הגלילי.
ויש לומר דהתם איכא מיעוטא אחרינא "וגונב מבית האיש" דמיעט הכל, ולכך רבינו ז"ל הביא אחרי כן ההוא קרא דוגונב ולא סמיך אקרא דרעהו דלעיל למעט קדשים קלים וכן קדשים שחייב באחריותן כמו שכתב שם"]
א) הרמב״ם בפרק ב' מהלכות גניבה הלכה א' וזה לשונו: "הגונב את העכו״ם וכו׳, או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו״ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים ובין קדשים קלים, בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן ובין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן הרי זה פטור מן הכפל וכו' מפני שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. והקשה הלחם משנה [בפרק ח' מנזקי ממון הלכה א'] הא הרמב"ם פסק דקדשים קלים ממון בעלים הוא.
ותירץ מורי ורבי זיע״א, דהנה בתוספות הקשו בדף ס"ג דיבור המתחיל "רעהו". דלמה לי תרי מיעוטי, מיעוט דרעהו ולא להקדש, והמיעוט דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש,
[לשון התוספות בבא קמא ס"ג א':
"רעהו אמר רחמנא. ולא הקדש. תימה לר"י ומאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל בטוען טענת גנב, הא ליכא שבועה בהקדש [ובלא שבועה אין חיוב של טוען טענת גנב].
ולמסקנא דנפיק כפל ושבועה מחד קרא אתי שפיר.
ואם תאמר דלקמן נפקא לן בפרקין (ע"ו א') למעט הקדש מ"וגונב מבית האיש" ולא מבית הקדש ["אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי ד' וה', וכן גונב הקדש מבית בעלים פטור. מאי טעמא (שמות כב, ו) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש"].
ויש לומר דהתם נמי לא מ"איש" קדריש דגבי הקדש נמי שייך לשון איש, ולא משום דכתיב ה' איש מלחמה, אלא משום דבכל דבר שהוא לשון זכר שייך לשון איש, ואשה על לשון נקבה, כגון "אשה אל אחותה" בקרסים. אלא התם הכי פירושו מבית איש דשייך ביה רעהו כדכתיב, ולא מבית הקדש. ואגב דגבי גנב איצטריך למנקט האי לישנא למידרש ולא מבית הגנב, נקט ליה נמי לענין הקדש"]
ותירץ על זה מו״ר ובהקדם ביאור על הרמב״ם, דהביאור הוא מה דכתב וכן הגונב קדשים מבית בעליהן דפטור מכפל לא אתי להורות דאינו משלם כפל להקדש, אלא דהורה לנו דגונב קדשים מבית בעליהן דאינו משלם כפל לבעלים.
ונקדים יסוד אחד דאמר מו״ר דקדשי מזבח אינן קנוין בקניינם לגבוה כמו קדשי בדק הבית, דקדשי בדק הבית קנוין בקנינם לגבוה על ידי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי, אבל קדשי מזבח אינן קנוין על ידי ההקדש לגבוה, דגבי קדשי מזבח לא אמרינן כלל הך דינא דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי, אלא דעל ידי הקדושה דחלה עליהם נעשו ממון גבוה.
וזהו ביאור דברי הגמרא בדף ע"ו א' גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר וכו' אמרי בשלמא אטביחה לא מחייב דכי קא טבח דהקדש קא טבח ולאו דמרא קא טבח, אלא אהקדש לחייב מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים וכו', ומשני בגמרא מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון, מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.
פירוש דקדשי מזבח לא הוי מכירה לגבוה לענין לחייב ד' וה' על ההקדש דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן פירוש דליכא הקנאה לגביה ולא נעשו בקנינם של גבוה, אלא דעל ידי הקדושה דחלה עליהם נעשו ממון גבוה דהקדושה עושה עליו דיני ממון גבוה, אבל הקרבן שלו הוא לכפר עליו, ועל כן לא הוי מכירה.
אבל בקדשי בדק הבית שפיר דפסק הרמב"ם גבי גנב והקדיש לבדק הבית דחייב ד' וה' על ידי דהקדש הוי מכירה דבזה דקנוין לגבוה על ידי קנין שפיר הוי מכירה וקנין לגבוה ומה לי מכרו להדיוט ומה לי מכרו לגבוה.
[לעניות דעתי הדבר לא מסתבר. לשון רש"י שם: "מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן – קודם שמכרו קרוי השור על שמו של גנב ומשמכרו קרוי על שם לוקח. אבל מכרו לשמים עדיין שם המקדישו עליו שקרוי עולתו של פלוני".
ובתוספות בבא קמא ע"ט א' כתבו:
"גנב והקדיש משלם ד' וה'. כדמפרש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. ואיירי בקדשי בדק הבית דלא שייך למימר מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כמו בקדשי מזבח שקרבן קרב לכפר על הבעלים ונשחט לשמו ושם בעליו עליו".
ולא משמע כלל כדברי הגר"ח הלוי זיע"א שיש חילוק באופן ההקנאה, אלא משמע רק שהחילוק הוא משום ששם בעלים עליו שנקרא על שמו ונשחט לשמו. ויש דין במכירה לעניין ד' וה' שאם לא נשתנה שם הבעלים מתגרע כח המכירה.
והרי גם להגר"ח בקדשי מזבח הקדושה נעשית על ידי אמירה, וזה אמירתו לגבוה, וכשאמרו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט לא חילקו בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית.
גם מצד הסברא, גם לדברי הגר"ח בקדשי מזבח כיוון שעשאם קדושים ועל ידי קדושתם הקדושה גרמה שהם של הקדש, הרי זו מכירה להקדש. שמה אכפת לי על ידי איזה מעשה קניין עשה את המכירה, וכמו שיכול לעשות על ידי כל מעשה קניין, וגם על ידי אמירתו לגבוה, כל שעשה שיעבור לרשות אחרת חשוב מכירה, אם כן גם העביר לרשות אחרת על ידי שהקדיש והחיל קדושה, וכעת כשהוא קדוש הקדושה גורמת שהוא של הקדש, גם זה ייחשב מכירה לחיוב ד' וה'. אלא בוודאי תלוי רק בשם, ואין מקור לדברי הגר"ח מגמרא זו.
ולקמן מבאר רבינו שבאמת בקדשי מזבח הבעלים הוא המקריב ואינו שייך להקדש ורק יש עליו דינים של ממון גבוה אבל באמת אינו שייך לגבוה. וזה תמוה מאוד מה שייך דינים של ממון גבוה בלי שיהיה שייך לגבוה. ואם נאמר ששייך לגבוה לא קשה איך הוא נחשב של הבעלים לכפר עליהם ולשחוט לשמם, ששאין צורך בבעלות של הבעלים כדי שיהיה קרוי על שמם ושייך להקדש לצורך לכפר עליהם. וזהו רק דין בקרבן שהוא לכפר על מי שהקריבו ולהישחט על שמו ואין צריך לזה בעלות של המקריב.
ומה שפירש ברמב"ם שהורה שלא משלם כפל לבעלים לעניות דעתי דחוק. שהרי הרמב"ם הקדים שאם גנב נכסי הקדש אינו משלם כפל. ומדבר שגנב מרשות הגזבר ולא מבית בעלים ופשוט שמחדש שלא ישלם כפל להקדש. ולמד ישלם שנים לרעהו ולא להקדש.
ואחרי שייסד שמבית הקדש אין תשלום כפל להקדש, בא ללמדנו מה נקרא בית הקדש ומה נקרא בית בעלים. וחידש שהגונב הקדש מבית בעלים נחשב שלא גנב מבית בעלים אלא מבית הקדש, שנאמר וגונב מבית האיש, ומשמע שבא למעט שאותו בית לפעמים נקרא בית האיש ולפעמים בית הקדש. ואם הם מוקדשים זהו נקרא מבית הקדש. ומבית הקדש הרי כבר ביאר מתחילה שהחידוש הוא שלא משלם כפל להקדש. ואי אפשר לפרש שאם מחדש שנקרא מבית הקדש ולכן לא משלם כפל הפירוש שמחדש שלא משלם כפל לבעלים. שאם הוא בית הקדש מהיכי תיתי שישלם לבעלים]
ובזה ניחא דברי הרמב״ם, דלענין דין גניבה בקדשי מזבח בלא המיעוט היה מחויב כפל להבעלים דהא גנב קרבן מהבעלים כיון דקדשי מזבח אינם קנוים בקנינם לגבוה, ורק דהקדושה עושה דיני ממון גבוה, אבל הקרבן עדיין שלו הוא וברשותו לכפר עליו, ועל כן הא גנב קרבן מהבעלים, ולא שייך למעט מכפל מקרא דרעהו ולא להקדש, דמכיון דהחיוב הוא להבעלים שפיר הוי זה רעהו, ואף דהחפץ הוא הקדש, מכל מקום על ידי דהחיוב גניבה הוי דבעלים הוי זה שפיר רעהו ומחויב כפל, ודוקא בגונב קדשי בדק הבית נתמעטו מרעהו, כיון דמכר לגבוה ויצאו מרשותו על ידי הקנינים שוב לא שייך לחייב כפל להבעלים דהא כבר יצאו מרשותו, ולהקדש גם כן פטור מכפל דנתמעטו מקרא דרעהו, אבל בקדשי מזבח כיון דלא מכר לגבוה ועדיין הקרבן שלו וברשותו הוא לכפר עליו שפיר הוי גניבה מהבעלים דהא גנב קרבן של בעלים, ועל כן לא שייך למעט מרעהו דעל ידי דהחיוב גניבה הוי לבעלים הוי זה שפיר רעהו, דדין רעהו תלוי בדין תביעת הגניבה, וכיון דתביעת הגניבה הוא דהדיוט הוי זה שפיר רעהו.
וביאור דמיעוט זה הוא, דהתורה מיעטה בית הקדש מדין גניבה ומשום הכי פטור גם בקדשי מזבח ואף דשפיר הוי זה בכלל רעהו והרי חייב כפל על נכסי רעהו. ואולם משום הכי נתמעטו דאין זה גניבה כשגונב מבית הקדש כיון דהחפץ הוא של הקדש דעל ידי הקדושה נעשה ממון גבוה, ונהי דתביעת הגניבה הוא דהדיוט והוי שפיר רעהו, מכל מקום הא הגניבה הוא מבית הקדש, וזה נתמעט מדין גניבה, על ידי דהגניבה הוא מרשות הקדש, ועל כן גם קדשים קלים נתמעטו, נהי דלענין התביעה הוא שפיר נכסי הדיוט, מכל מקום על ידי דהגנבה הוא מבית הקדש נתמעטו מן דין מעשה גניבה.
[קדשים קלים להרמב"ם שפוסק שהם ממון הדיוט נתמעטו רק מכפל אבל לא מקרן]
ב) ולפי זה ניחא קושית הלחם משנה דאף דקדשים קלים ממון בעלים הוא, מכל מקום פטור מכפל להבעלים משום דהוי זה גניבה מבית ההקדש ונתמעט מקרא דאין לו דין גניבה, ואף דעל ידי ההקדש נעשה שוב ממון בעלים, מכל מקום עדיין הוי גונב מבית הקדש, ובזה ניחא גם קושית התוספות דרעהו אתי למעוטי קדשי בדק הבית דאינו משלם כפל להקדש, אבל קדשי מזבח מקרי רעהו, משום דדין רעהו תלוי בדין תביעת הגניבה, וכיון דתביעת הגניבה הוא דהדיוט דהא גנב קרבן של בעלים, על כן הוי שפיר רעהו, ולכך צריך להקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, דהגניבה מבית הקדש נתמעט מדין גניבה, וקדשי בדק הבית לא נתמעט מקרא דוגונב מבית האיש, דהא המיעוט לא אתי למעט רק דלא הוי גניבה מבית בעלים אבל מכל מקום הא הוי גניבה ומחויב כפל מבית הקדש וישלם כפל להקדש, ועל זה מיעט דרעהו דפטור אף להקדש.
ולזה מיעטה התורה גונב קדשים מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, דבגונב קדשי מזבח פטור מכפל לבעלים, דביאור מיעוט דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, הוא דליכא וגונב מבית האיש, דזה שהוא של הקדש מפקיע דליכא גניבה מבית האיש, ועל כן מהדין היה לחייב כפל להקדש עצמו, ועל זה בא המיעוט דרעהו ולא להקדש.
ג) ונראה לפי עניות דעתי להביא ראיה לזה, דהנה במסכת בכורות דף י״א א' איבעיא ליה שם, אם פודה אחר פטר חמור של חבירו, אי הוי פדיונו לפודה, או לבעלים, אליבא דרבי שמעון לא תבעי לך כיון דאמר מותר בהנאה ממונא דבעלים הוא, כי תבעי לך אליבא דר׳ יהודה דאמר אסור בהנאה, להקדש מדמינן לה ורחמנא אמר ונתן הכסף וקם לו [כל מי שיתן הכסף יהא ההקדש שלו. רש"י], או דילמא כיון דקני לה דביני ביני לא דמי להקדש [דיכול לפדותו בשה אע"ג דכוליה לא קני ליה כל זמן שלא פדאו אפילו הכי ממונא דידיה הוא. רש"י].
אמר רב נחמן תא שמע: "הגונב פטר חמור של חברו משלם תשלומי כפל לבעלים, ואף על פי שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן [כלומר שאע"פ שאין לו עכשיו רשות יש לו לאחר זמן שיפדהו הלכך הוי כאילו הוא השתא דידיה. רש"י]", מני, אי לימא רבי שמעון אמאי אין לו עכשיו [הרי מותר בהנאה], אלא לאו רבי יהודה [שאוסר בהנאה], ואי סלקא דעתך להקדש מדמינן לה וגונב מבית האיש אמר רחמנא ולא מבית הקדש".
וביאור דברי הגמרא דהבעיא הוא, דהנה דבזה דפטר חמור שאני מדין מעשר שני ונטע רבעי דבהו הדין דוקא הבעלים יכולים לפדות, אבל בפטר חמור יכולים לפדות אפילו אחר שאינו בעלים, ואולם בהך פרט קמבעי אם אליביה דרבי יהודה [שאוסרו בהנאה] הוי פדיונו לפודה נמי כמו בהקדש, או לא, דבזה חלוק הוא פטר חמור מן הקדש דפדיונו לבעלים הוא, וצדדי הספק הוא, דאם נאמר דהוי רשות גבוה בפטר חמור דיצא מרשותו של בעלים לגבוה, או דפטר חמור הוי כשארי איסורי הנאה דודאי ברשות בעלים הוא אלא דאסור בהנאה, הכא נמי פטר חמור ברשות בעלים קאי אלא שאסור בהנאה, והנפקא מינה הוא, דאם נאמר דיצא מרשות בעלים לרשות גבוה, וזהו דין איסור הנאה שלו, אזי ודאי אם פודה אחר פדיונו לפודה דהא קנהו מרשות הקדש, וכמו שכתבו התוספות במסכת פסחים דף מ"ו ב' דיבור המתחיל "הואיל", דלא שייך הואיל גבי הקדש דנאמר דחשיב ממונו על ידי דהואיל ואיבעי פודה לה, דמשום דמחוסר ממונא הוא, פירוש דבעי קנין מרשות גבוה, וכל שמחוסר קנין לא שייך לומר הואיל,
[לשון התוספות בפסחים שם:
הואיל אי בעי מיתשיל עלה [אם הפריש חלה והחמיצה רבי אליעזר סבר שעובר עליה בבל יראה הואיל ואי בעי מיתשיל עלה, שיכול להישאל עליה ולבטל את ההפרשה, לכן נחשבת כשלו ועובר עליה אף אם לא נשאל על ההפרשה כיוון שיכול להישאל]. תימה לרשב"א אמאי אמר בפרק כל שעה (לעיל דף ל"ח א') דמצת מעשר שני אין יוצא בה בפסח לרבי מאיר דסבר מעשר שני ממון גבוה הוא ולא חשיב מצתכם, הא הואיל אי בעי מיתשיל עלה מחשבינן ליה כשלו.
ועוד דאמר לעיל (ה' ב') אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה, והא של גבוה נמי חשיב כשלו הואיל אי בעי מיתשיל עליה.
ותירץ ר"י דשאני הנהו דכתיב בהו לה' אע"ג דאי בעי מיתשיל עלה חשבם הכתוב של גבוה.
ועוד תירץ ר"י היכא דאתא הקדש ליד הגזבר לא אמרינן הואיל אי בעי מיתשיל עלה.
והואיל אי בעי פריק נמי לא אמרינן דאם כן היה קונה אותו דאטו נחשוב חמץ של נכרי כשלו הואיל אי בעי קני ליה.
ועוד תירץ כיון שנתחמץ שום אדם לא יפדנו.
וצריך עיון בהנהו הואיל דכל שעה (גם זה שם) הואיל ולא קרא לה שם]
והכי נמי בפטר חמור דאם נאמר דרשותו של גבוה הוא וזהו דין איסור הנאה של פטר חמור, אם כן הרי חשיב זה הפודה אותו כקונה אותו מרשות הקדש והוי שלו מגזירת הכתוב דונתן הכסף וקם לו, אבל אם נאמר דעדיין ברשות הבעלים קאי משום דאית ליה מה דביני ביני, אם כן לא דמי איסור הנאה שלו להקדש, אם כן ברשות בעלים הוא, אלא דאסור בהנאה כמו שארי אסורי הנאה ובעי פדייה ואם כן על ידי הפדייה דאזיל האיסור שוב ממילא הוי ברשות הבעלים.
ד) ופשיט רב נחמן מהא דתניא הגונב פטר חמור של חברו משלם כפל לבעלים, אע"פ שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן, ונראה לי בביאור אעפ״י שאין לו עכשיו יש לו לאחר זמן, ובזה יתורץ גם כן קושיית הקצות החושן שהקשה בסוגיא דקדשים קלים ממון בעלים הוא, דהא מכל מקום הא קודם זריקה אסור בהנאה הוא, ואמאי חייב על נזקין של קדשים קלים הא לאו דמרא הזיק.
דהנה דין איסור הנאה דקדשים לא הוה בכלל שאר איסורי הנאה, דהא בר דמים הוא לענין גבוה, ולא דמי לשאר איסורי הנאה דאין בו דין ממון, מה שאין כן איסור הנאה דקדשים חשוב יש בו דין ממון, ואולם בפטר חמור נהי דחשיב יש בו דין ממון ולא דמי לאיסורי הנאה, אבל מכל מקום הא לא שוי מידי במציאות, דבשלמא בהקדש חשיב גם שיש שיווי על ידי שהוא שוה לגביה, אבל בפטר חמור נהי דיש בו דין ממון הא ליכא שיווי במציאות, ועל זה קאמר שפיר דאע"פ שאין לו עכשיו מכל מקום יש לו דמים לאחר זמן, ועל כן חשיב גם דבמציאות יש בו דמים, ועל כן משלם כפל, ופשיט בגמרא דאם נאמר דלהקדש מדמינן לה דיצאת מרשות הדיוט לגבוה, אם כן מטעם אחר ליכא כפל משום דהוי גונב מרשות הקדש, ואי סלקא דעתך להקדש מדמינן לה וגונב מבית האיש אמר רחמנא ולא מבית הקדש, פירוש דהא ברשות הקדש הוא, אלא ודאי דלא יצא מעולם מרשות בעלים ועל כן הוי פדיונו לבעלים, ומזה מבואר דאף דדין הקדש לא הוי כמו שארי אסורי הנאה לענין דנאמר דלאו דמרא קא גנב, ורק משום טעם אחר היה להיות פטור משום דהוי מבית הקדש, ומוכח מזה דלא יצא מרשות הבעלים, ועל כן מוכרח מגמרא דף י״א [בבכורות] דאף דאין זה קדשי בדק הבית, מכל מקום אם היה דמי להקדש בענין זה דאיסורו הוא על ידי דיצא מרשות בעלים לענין דפדיונו לפודה הוי זה וגונב מבית הקדש, ועל כן שפיר מובן דגם קדשים קלים מכיון דיצא מרשות בעלים לגבוה שפיר חשיב וגונב מבית הקדש ופטור מכפל.
[לעניות דעתי אפשר לבאר שהנה קדשים קלים רק שווי הממון שבהם שייך לבעלים, אבל עצם הגוף שייך להקדש. ששווי ממון שיש לו בו אינו מכריח שיהיה הגוף שלו, וכמו מטבע שלו שגופה הפקר, וכמו דבר הגורם לממון כממון דמי שרק הממון שבו שלו ולא גופו, וביארתי יותר בתלמוד מוסבר על בבא קמא ע"ו א' בעניין דבר הגורם לממון. וכיוון שהגוף של הקדש נחשב שהוא נמצא בבית הקדש, וגם ממון בעלים שבו נמצא בבית הקדש וגנבו מבית הקדש]
ברכת שמואל המבואר 
להשאיר תגובה